Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE

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1 Ministério da Justiça Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE ATO DE CONCENTRAÇÃO n.º / Requerentes: Solar Capital e SunGard Data Systems Inc. Advogados: Marcus Vinicius Vita Ferreira, Ivo Waisberg, Tânia Mara Camargo Falbo e outros Relator: Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe Voto-Vista: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer EMENTA: Requerentes com faturamento inferior a R$ 400 milhões e participação de mercado inferior a 20%, o que implicaria, à primeira vista, no não conhecimento da operação por não subsunção aos requisitos do art. 54, 3ºda Lei nº 8.884/94. Solar detida por fundos controlados ou associados a fundos de investimentos privados no formato private equity. Acionistas da Solar com faturamento superior a R$ 400 milhões de reais no Brasil, em Necessidade de apresentação de operação mesmo se tratando de fundos de investimentos private equity, desde que presentes os requisitos do art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94. Entendimento pacífico do Plenário do CADE. Aferição se há exercício de controle por parte dos acionistas Solar para fins de verificar se seus os faturamentos e participações de mercado seriam relevantes para a análise de subsunção da operação ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Desnecessidade, no caso concreto, de levar em consideração os dados dos acionistas das Requerentes para fins de análise da subsunção da operação ao SBDC, tendo em vista que não se verificou haver acionistas controladores da Solar. Pelo exposto, consideração apenas dos faturamentos e participações de mercado concernentes às Requerentes, que, como visto, são inferiores a R$ 400 milhões e 20% da participação de mercado. Não conhecimento da operação por não cumprir os requisitos do art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94. VOTO-VISTA I Dos fatos Pedi vistas dos autos a fim de melhor analisar a preliminar de subsunção ou não da presente operação ao art. 54, 3º, da Lei nº 8.884/94, verificando a questão se os investidores

2 da Solar a controlam e, portanto, se seria necessário levar em consideração os seus faturamentos e participações de mercado para conhecimento da operação. E, ainda, a questão de conhecimento ou não operação pelo fato de os mesmos investidores da Solar tratar-se de fundos de investimento na modalidade de private equity. O presente caso cuida da aquisição de 100% dos valores mobiliários com direito a voto da SunGard pela Solar, empresa constituída especificamente para os propósitos da presente operação. A Solar é integralmente detida por fundos de investimentos privados, que atuam no segmento de serviços financeiros. Conforme informado pelas Requerentes, nenhum dos investidores, individualmente, por meio de seus acionistas ou por contrato, controlam a Solar legalmente ou de fato. Dessa forma, a Solar não pertence a nenhum grupo econômico. O i. Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe entendeu por bem conhecer da operação ao considerar que o faturamento de um dos fundos de investimentos privados detentores da Solar (adquirente), mais especificamente, o Fundo de Investimento Blakstone, é superior a R$ 400 milhões no Brasil e no Mundo em 2004, conforme fls. 32 dos autos. Por fim, investigando se haveria qualquer concentração horizontal ou integração vertical entre as atividades das empresas brasileiras controladas pelos Fundos de Investimentos participantes do capital social da Solar e a SunGard (adquirida), o i. Conselheiro-Relator verificou a possibilidade da existência relação horizontal e vertical entre algumas empresas brasileiras controladas pelos sete Fundos de Investimentos Privados e a adquirida. Entretanto, tendo em vista o baixo faturamento da SunGard, de apenas R$ 1,25 milhões, constatou que a operação não seria capaz de produzir alterações significativas no mercado. II Investimentos no formato private equity Inicialmente, cumpre analisar a necessidade ou não de apresentação de atos de concentração tendo como participantes fundos de investimento na modalidade private equity. A Resolução nº 391, de 16 de julho de 2003, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que dispõe sobre a constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em Participações, define estes como sendo: Art. 2º O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração (grifos). 2

3 Estes fundos são caracterizados por aquisições de participações societárias em caráter temporário e para posterior revenda. Assim, já muito se discutiu se tais operações deveriam ou não ser submetidas ao crivo das autoridades antitruste. O Plenário do CADE já se manifestou sobre a necessidade de apresentação de operação quando se trata de investimento no formato private equity, tendo como paradigma o Ato de Concentração nº / (Bank Boston Investments, Telefatura Inc. e Telefatura Marketing). O ex-conselheiro Ronaldo Porto Macedo, nos autos do ato de concentração acima mencionado, analisando a questão da necessidade ou não de apresentação de operação que tenha como Requerentes fundos de investimento na modalidade private equity, afirmou que: Vale notar, também, que o critério adotado pela União Européia, de que a adquirente não pudesse indicar membro para o conselho de administração nem dispusesse de direito de veto sobre decisões importantes reltativas à estratégia comercial da companhia também teria sido atendido. Ainda que considerássemos que a legislação brasileira estaria aberta a este tipo de isenção, como as existentes no direito comparado, não penso que private equities devem per se ser isentos da obrigação de notificação de aquisições. Em outras palavras, o fato de um investimento ocorrer na modalidade de private equity constitui condição necessária mas não suficiente para que se reconheçam presentes os fundamentos legais para uma dispensa da apresentação tal como pretendido pelos requerentes e postulado por alguns doutrinadores, notadamente os especialistas Eugênio Costa e Silva e Tito Andrade no pioneiro artigo já mencionado. Acredito ser relevante o fato de que a própria minuta da instrução normativa ora em estudo pela CVM defina os private equities em seu artigo 2º da seguinte forma: Art. 2º O Fundo de Investimento em Participações, constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, em que participe do processo decisório da companhia investida, isoladamente ou em conjunto, integrando seu bloco de controle ou como signatário de acordo de acionista que assegure ao fundo influência na definição de sua política estratégica da empresa e na sua gestão da companhia, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração (grifo meu). Ora, tal definição torna claro que a princípio, ao menos da perspectiva definicional, o private equity é constituído para ter influência relevante na política estratégica da empresa, o que tornaria a hipótese de sua isenção excepcional, tal como aliás, conforme visto, ocorre tanto nos EUA como na União Européia. Há que se ressaltar que a Lei nº 8.884/94, em seu artigo 54 não faz qualquer ressalva sobre a necessidade ou não de fundos de investimentos, na modalidade private equity devem ou não apresentar as operações em que estejam envolvidos. Pelo contrário, conforme se denota da leitura do art. 54 da Lei nº 8.884/94, quaisquer atos que possam limitar a livre concorrência devem ser apresentados, incluindo entre estes as operações que tenham fundos de 3

4 investimentos na modalidade de private equity que observem os requisitos descritos no art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94, senão veja-se: Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do Cade (grifos). (...) 3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ ,00 (quatrocentos milhões de reais). Assim, até que seja editada lei regulamentando expressamente as hipóteses em que não é necessária a notificação de operação envolvendo fundo de investimento no formato private equity, prevalece entendimento firmado pelo CADE que estes devem sim ser notificados ao SBDC, caso cumpram os requisitos descritos no art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94. A título de conhecimento, vale ressaltar que o projeto de lei de reforma do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), em seu art. 91, cuida da análise dos atos de concentração que envolvam fundos de investimento na modalidade private equity, assim dispondo, em elogiável redação: Art. 89. Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ ,00 (cento e cinqüenta milhões de reais); e II - pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ ,00 (trinta milhões de reais). (...) Art. 91. Para os efeitos do art. 89, realiza-se um ato de concentração quando: I - duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 4

5 venture. IV - duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do art. 89, as transações e as negociações de ações, quotas ou outros títulos, por conta própria ou de terceiros, em caráter temporário, ou participações adquiridas para fins de revenda, desde que os adquirentes: I - não detenham o poder de determinar, direta ou indiretamente, ou ainda a capacidade de influenciar o comportamento concorrencial da empresa adquirida; ou II - apenas exerçam o direito de voto com o objetivo exclusivo de preparar a alienação, total ou parcial, da empresa adquirida, seus ativos ou dessas participações, devendo tal alienação ocorrer no prazo regulamentar. (grifos) Assim, levando em consideração a definição dos fundos de investimento de participação contida na Resolução/CVM nº 391, informando expressamente que estes fundos possuem influência na política estratégica da companhia, e o fato de que a atual lei antitruste não abre qualquer exceção para esses fundos de investimento no que tange a apresentação de atos de concentração que porventura estejam envolvidos, entendo que os fundos de investimentos, no formato private equity, que observem os requisitos descritos no art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94, devam apresentar suas operações. Portanto, o que se buscará no presente voto é a verificação se os fundos de investimentos acionistas da Requerente Solar exercem algum controle sobre ela, para então, em caso de resposta afirmativa, passarmos à análise se estes se subsumem aos critérios do art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94. III Verificação da existência ou não de exercício de controle por parte dos investidores da Solar Conforme entendimento por mim esposado nos autos do Ato de Concentração nº / (Idéiasnet e Flynet), devem os dados de acionistas das requerentes ser analisados na verificação da subsunção de determinada operação aos requisitos do art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94, tão-somente quando se verificar a existência de controle por parte de algum desses acionistas ou, na inexistência de controle, se há alguma influência por parte destes nas empresas em possuam participação societária, para fins de caracterizar se incide hipótese de grupo de fato 1. Assim, no caso em tela, o que se deve perquirir é se há exercício controle por parte de alguns fundos acionistas da Solar ou exercício de influência por parte destes para, então, 1 Os artigos 243, 1º e 2º da Lei nº 6.404/76 regulam os grupos de sociedade de fato, entendendo como integrantes destes: (i) sociedades coligadas, que são aquelas que uma sociedade participa da outra, com 10% ou mais do capital social, sem controlá-la; e (ii) sociedades controladas, entendidas como aquelas em que a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. 5

6 passarmos à verificação se estes se subsumem aos requisitos legais do art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94. Conforme se denota do item I.4 do Anexo I da Resolução CADE nº 15/98, as participações no capital social da Solar estão assim dispostas: Investidores da Solar Participação Societária Silver Lake Partners 15,43% Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P. 15,43% Bain Capital Partners, LLC. 15,43% The Blackstone Group 15,43% TGP Partners IV, L.P. 15,43% Providence Equity Partners Inc. 8,57% Goldman, Sachs & Co. 14,29% Assim, verifica-se pelas participações societárias que nenhum dos acionistas da Solar exerce controle individual da empresa 2. Neste mesmo sentido, às fls. 03 dos autos, as Requerentes informaram que nenhum dos Investidores, individualmente, por meio de seus acionistas ou por contrato, controlam a Solar legalmente ou de fato. Dessa forma, a Solar não pertence a nenhum grupo. Outrossim, a SEAE emitiu parecer de fls. 254/257 dos autos, afirmando: 2 Segundo Fábio Ulhoa Coelho (Curso de Direito Comercial, vol ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 276/277) são quatro as modalidades de poder de controle de uma sociedade anônima: (i) controle totalitário: que se caracteriza pela concentração de quase a totalidade das ações com direito de voto na propriedade de um acionista; (ii) controle majoritário: quem exerce o controle possui mais da metade das ações com direito a voto; (iii) controle minoritário: o acionista, apesar de possuir menos da metade das ações com direito a voto, dirige os negócios sociais e elege a maioria dos membros da administração. Tal hipótese ocorre quando as ações da sociedade são bastante dispersas; e (iv) controle gerencial: quando a dispersão das ações é tão grande que os próprios administradores da sociedade são considerados os controladores, visto que se perpetuam na direção da companhia. O art. 116 da Lei nº 6.404/76, define acionista controlador de uma companhia aquele que possua, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações sociais, senão vejamos:: Art Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. 6

7 2. A Solar não pertence a nenhum grupo e nenhum de seus acionistas controla a Solar. Não possui subsidiárias nem faturamento no Brasil ou em qualquer outro país. (Grifos). E continua: 10. A operação consiste em uma mudança completa de acionistas, com a venda de 100% das ações da SunGard com direito a voto para a Solar. 11. Nenhum dos sete grupos de Investidores controla a Solar legalmente ou de fato. As requerentes afirmam que não existe nenhuma concentração horizontal nem integração vertical entre a SunGard e seus novos acionistas, que possuem participação em várias empresas com atuação no Brasil. Essas empresas, no entanto, atuam em algumas áreas que eventualmente podem ter algum tipo de relação, seja horizontal ou vertical, com a área de atuação da SunGard. 12. Porém, esta Seae optou por não investigar detalhadamente possíveis integrações verticais e/ou concentrações horizontais, tendo em vista que o faturamento da SunGard (empresa adquirida), no Brasil, foi muito baixo, de apenas R$ 1,25 milhões. 13. Dessa forma, conclui-se que a presente operação não trará prejuízo à livre concorrência no Brasil (grifos). Assim, verifica-se que a Solar não é controlada individualmente por qualquer de seus acionistas, afastando a necessidade de levarmos em consideração os dados referentes a estes para fins de subsunção da operação aos requisitos do art. 54, 3º da Lei nº 8.884/94. Há que se ressaltar o zelo e correição da atitude das Requerentes em apresentarem a presente operação, visto que não há entendimento pacificado neste Conselho sobre quais os critérios para subsunção de atos de concentração ao SBDC por exercício de controle por parte dos acionistas das Requerentes. Por todo exposto, voto pelo não conhecimento da presente operação. É o voto. Brasília, 13 de outubro de ROBERTO AUGUSTO CASTELLANOS PFEIFFER Conselheiro do CADE 7