CINTIA WATANABE FUNÇÃO JURISDICIONAL E DECISÕES POLÍTICAS: PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E QUEBRA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO

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1 CINTIA WATANABE FUNÇÃO JURISDICIONAL E DECISÕES POLÍTICAS: PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E QUEBRA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO Tese apresentada ao Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, para o XXXV Congresso Nacional de Procuradores do Estado. São Paulo 2009

2 INTRODUÇÃO O século XXI é, sem dúvida, a era do Poder Judiciário, pois compete ao Juiz no caso concreto assegurar os direitos fundamentais. Não se trata de judicialização, mas sim de uma redefinição das funções do Estado, onde o Judiciário, muitas vezes, é chamado para assegurar a eficácia de um direito fundamental. Diante desta contextualização, e tendo em vista a ordem jurídica em vigor, o presente estudo busca resposta para os seguintes questionamentos: a) Pode o Judiciário legitimamente regular matérias quando o Poder competente não o fez?; b) o Estado Democrático de Direito confere legitimidade democrática ao Judiciário para exercer o papel político? O presente estudo teve como objetivo geral refletir sobre o papel político do Judiciário na ordem constitucional vigente. E, como objetivo específico, demonstrar a necessidade de um redimensionamento na clássica separação dos Poderes, devendo o Poder Judiciário atuar de forma a garantir a efetividade na proteção dos direitos fundamentais. Para o adequado desenvolvimento, organização e estruturação deste trabalho foram elaborados quatro capítulos, além deste inicial e da conclusão final. A seguir apresenta-se um panorama de cada um. No capítulo 1 é feita uma breve análise da teoria da separação dos poderes, demonstrando sua origem, conceito e finalidade. No capítulo 2 são examinados os três Poderes do Estado e suas funções típicas e atípicas. No capítulo 3 é feita uma breve abordagem da evolução histórica do Estado de Direito, do Estado Liberal, passando pelo Estado Social até chegar ao Estado Democrático de Direito. Por fim, no Capítulo 4 é abordado o Poder Judiciário sob o paradigma do Estado Democrático de Direito e a tensão entre o princípio democrático e a efetividade na proteção dos direitos fundamentais. 1 A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

3 Um dos princípios fundamentais da democracia moderna é o da separação dos poderes, consagrado pela Constituição Federal como cláusula pétrea (art º, inc. III da CF). A idéia de tripartição 1 de poderes foi esboçada pela primeira vez por Aristóteles, na obra Política, conforme... Aristóteles já distinguia três poderes: a) poder deliberante: deliberava sobre todos os negócios do Estado; b) poder executivo: atribuído aos magistrados e exercido com fundamento nas decisões tomadas pelo poder deliberante; e c) poder de fazer justiça: dizia respeito à jurisdição John Locke também classificara as funções estatais propondo a sua entrega a órgãos independentes, Aludiu a: a) poder federativo, ao qual cabia tudo o que dissesse respeito às relações exteriores do Estado; b) poder legislativo, o editor de leis com o principal objetivo de especificar a forma pela qual o Estado protegeria os seus integrantes; c) poder executivo, que executava o disposto na lei, no interior do Estado Porém, deve-se a obra de Montesquieu, O Espírito das leis, a divisão e distribuição clássicas da repartição do poder. Como bem observa Michel Temer 2 O mérito da doutrina, especialmente de Montesquieu, no seu O Espírito das Leis, não foi o de propor certas atividades para o Estado, pois estas já eram identificáveis. O valor de sua doutrina está na proposta de um sistema em que cada órgão desempenhasse função distinta e, de outro órgão do poder. É o sistema de independência entre os órgãos do poder e de inter-relacionamento de suas atividades. Assim, para evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano, comum no Estado Absolutista que precede as revoluções burguesas, imaginou-se um mecanismo que evita esta concentração de poderes, onde cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de órgãos. Com salienta Michel Temer 3 Foi observando as sociedades que os autores verificaram a existência de três funções básicas: uma, produtora do ato geral; outra, produtora do ato especial e uma terceira solucionadora de controvérsias. As duas ultimas aplicavam o disposto no ato geral. Seus objetivos, porém, eram diversos: uma, visando a executar, administrar, a dar o 1 Equivocada é a expressão tripartição dos poderes, conforme nos ensina Pontes (apud TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 11ª edição revista e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.p. 112): o que ocorre, na realidade, é que o organismo estatal, toda vez que manifesta a sua vontade, o faz, necessariamente, através de três espécies de atos: a lei, a sentença e o ato administrativo. 2 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 11ª edição revista e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 1995,p TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 11ª edição revista e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 1995,p. 112.

4 disposto no ato geral para desenvolver a atividade estatal; outra, também aplicando ato geral, mas com vistas a solucionar controvérsias entre os súditos e o Estado ou entre os próprios súditos. Tais funções sempre foram identificáveis em todas as sociedades, especialmente naquela que a doutrina chama Estado Absoluto. Neste, o soberano concentrava o exercício do poder, exercitando-o por si ou porm meio de auxiliares. Todas estas atividades dependiam da vontade do soberano. Daí por que titularizava poder incontrastável de mando. Ou seja: desempenhava funções distintas. Não havia órgãos- independentes uns dos outros- desempenhadores daquelas funções. O soberano enfeixava, de forma absoluta, o exercício do poder. Dessa circunstância derivava o absolutismo, sistema em que uma pessoa física (o soberano) concentrava o exercício do poder e, por isso mesmo, não era possível imputar-se-lhe responsabilidade. Pois a sua vontade era a fonte do ato geral, do especial e daquele solucionador de controvérsia. Legislação, execução e jurisdição dependiam de seu querer. Com as revoluções burguesas, de pensamento liberal, a separação de poderes teve objetivação positiva, transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de A nossa atual Constituição Federal prevê no art. 2º que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. 2 OS TRÊS PODERES: LEGISLATIVO, EXECUTIVO E JUDICIÁRIO- FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS Cumpre lembrar que os poderes (reunião de órgãos) têm funções preponderantes, mas não exclusivas. Como salienta Michel Temer 4 cada órgão do Poder exerce, preponderantemente, uma função, e, secundariamente, as duas outras. Da preponderância advém a tipicidade da função; da secundariedade, a atipicidade. Desta forma, as funções típicas do Legislativo, Executivo e Judiciário são, em razão da preponderância, legislar, executar e julgar. Nesse sentido, José Afonso da Silva 5, analisando a distinção de funções do poder, ensina: A função legislativa consiste na edição de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurídica, denominadas leis. A função executiva resolve os 4 TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 11ª edição revista e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 1995,p SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição revista. São Paulo: Malheiros Editores, 1992, p.99.

5 problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; não se limita à simples execução das leis, como às vezes diz; comporta prerrogativas, e nela entram todos os atos e fatos jurídicos que não tenham caráter geral e impessoal; por isso, é cabível dizer que a função executiva se distingue em função de governo, com atribuições políticas, co-legislativas e de decisão, e função administrativa, com suas três missões básicas: intervenção, fomento e serviço público. A função jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse. [...]A distinção de funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem considerar os órgãos que as exercem; quer dizer que existe sempre distinção de funções, quer haja órgãos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentradas num órgão apenas. A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional), a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções, menos o Judiciário (órgão ou Poder Legislativo, órgão ou Poder Executivo e órgão ou Poder Judiciário). Se as funções forem exercidas por um órgão apenas, tem-se concentração de poderes. Extrai-se, do exposto, que os três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) exercem funções típicas e atípicas. Porém, com a evolução do Estado moderno percebe-se que a clássica divisão de poderes (ou funções) do Estado, entre Legislativo, Executivo e Judiciário, tornou-se insuficiente para dar conta das necessidades de controle democrático do exercício do poder, sendo necessário um sistema mais sofisticado de exercício de funções que permita a garantia dos processos democráticos. Moraes 6 Em relação à finalidade da divisão de funções do Estado, salienta Alexandre de O objetivo colimado pela Constituição Federal, ao estabelecer diversas funções, imunidade e garantias aos detentores das funções soberanas do Estado, Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e a Instituição do Ministério Público, é a defesa do regime democrático, dos direitos fundamentais e da própria Separação de Poderes, [...] 3 EVOLUÇÃO DO ESTADO MODERNO- Estado Liberal, Estado Social e Estado Democrático de Direito Pode-se dizer que na Modernidade, o Estado estrutura-se à luz de novos paradigmas 7, assumindo primeiramente o perfil do Estado de Direito Liberal, passando pela moldura do 6 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Atlas, 2006, p. 375.

6 Estado Social, para projetar-se na atualidade segundo as matrizes do Estado Democrático de Direito. Na primeira fase da Modernidade, com a ruptura do Estado Absolutista, o Estado Liberal prima pela liberdade burguesa, assegurando os chamados direitos de primeira geração liberdade, igualdade formal e propriedade. Neste período, conforme assinala Maria Coeli Simões Pires 8 : O direito ganha, assim, o respeito e a rigorosa aplicação em sua vertente positivista. [...] sem qualquer compromisso com o conteúdo material de justiça. É claro que esse descompromisso com a justiça material desperta forte reação ao liberalismo. Assim, no século XX surge o Estado Social que busca a igualdade material e dá origem à segunda geração de direitos, chamados de direitos coletivos e sociais. O Estado Social projeta-se, pois, como resposta à crise da sociedade liberal e às mazelas da exploração do homem pela prevalência do capital, reconhecendo e avalizando os direitos de 2ª geração- os direitos sociais: igualdade material traduzida em melhoria de conedições de vida e de acesso aos bens da civilização; propriedade com função social, sendo até abolida em Estados socialistas; direito à saúde, à educação e ao trabalho. [...] A cidadania é assim tomada pelo Estado em regime de empreitada, como se fora o grande provedor da materialidade dos direitos, tarefa frustada já por força de errônea concepção do processo de inclusão por si excludente. O Estado expande-se para o cumprimento de sua missão assistencialista, de tutor da sociedade carente e de responsável pela promoção da justiça social, o que demanda, sobretudo, o incremento de recursos materiais 9 Ocorre que a crise econômica, nos anos setenta, criou um ambiente propício à rediscussão do papel do Estado, ameaçando a legitimidade do Estado do Bem Estar Social, antes mesmo de sua consolidação, até quedar-se de sua arrogância e reconhecer a sua inépcia 7 Carvalho Netto (apud PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 24) ao interpretar o conceito de paradigma, sinaliza no sentido de que não pode ele ser compreendido independentemente do tempo e do espaço que o circunstanciam: Por um lado, (o conceito de paradigma) possibilita explicar o desenvolvimento cientifico como um processo que se verifica mediante rupturas, através da tematização e explicitação dos aspectos centrais dos grandes esquemas gerais de pré-compreensões e visões de mundo, consubstanciados no pano-de-fundo naturalizado de silêncio assentado na gramática das práticas sociais, que a um só tempo tornam possível a linguagem, a comunicação e limitam ou condicionam o nosso agir e a nossa percepção de nós mesmos e do mundo. Por outro lado, também padece de óbvias simplificações, que só são válidas na medida em que permitem que se apresentem essas grades seletivas gerais pressupostas nas visões-de-mundo prevalentes e tendencialmente hegemônicas em determinadas sociedades por certos períodos de tempo e em contextos determinados. 8 PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.40.

7 para tudo resolver e a necessidade de superação do divórcio com a sociedade que ele tenta subjugar. 10 Maria Coeli Simoes Pires 11 adverte que [...] o dirigismo, quer do mercado, quer do Estado, não logrou forjar um patamar para sustentação da dignidade humana, restando um quadro de irremediável exclusão. Neste contexto, surge a proposta de um Estado Democrático de Direito, mediante a reconstrução da idéia de Estado e de sociedade civil, em lógica de complementariedade, superando-se a noção de auto-excludência e redefinindo-se o espaço público e o espaço privado. 12 A complexidade social, política, econômica e cultural do mundo moderno torna propício o desenvolvimento da terceira geração de direitos- são os direitos ou interesses difusos (direitos ambientais, do consumidor, da criança, etc.) ou para alguns autores são os direitos de solidariedade entre os povos, o direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 1º caracteriza a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Desta forma, a democracia apresenta-se como novo paradigma. 10 PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 44.

8 4 PODER JUDICIÁRIO SOB O PARADIGMA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Após mais de vinte anos da promulgação da Constituição Brasileira, verifica-se um momento de expressiva ascensão política e institucional do Poder Judiciário, o que nos leva a refletir acerca da legitimidade democrática do Judiciário para exercer o papel político. Já que, como adverte Manoel Gonçalves Ferreira Filho 13 : seus membros não são eleitos (e praza aos céus que jamais o sejam), pois, como resulta do artigo 1º, parágrafo único, da Constituição e da Doutrina universal, o povo se governa diretamente ou por meio de representantes eleitos. Conforme já exposto anteriormente, o ordenamento jurídico brasileiro se define como Estado Democrático de Direito (art. 1º, da Constituição Federal de 1988) e, portanto, assentase em dois pilares: na democracia e na realização dos direitos fundamentais e, conseqüentemente, o Direito assume a tarefa de transformação, superando-se o paradigma da subsunção 14. Portanto, com a alteração paradigmática assumida pelo Estado Democrático de Direito (que supera as noções de Estado Liberal e Estado Social 15 ) há a necessidade de um 13 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O papel político do Judiciário na ordem constitucional vigente. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVIII, Setembro de 2008, nº 99, p Nesta perspectiva o Poder Judiciário deixa de ter uma postura passiva diante da Sociedade e assume uma postura intervencionista. Adota-se, portanto, a tese substancialista (regida por uma axiologia gradual multipolarprincípio da ponderação ou do equilíbrio de valores) em oposição à postura procedimentalista (decorrente da lógica deôntica binária, onde se aplica o princípio da adequabilidade das normas à unicidade e irrepetibilidade da situação concreta de aplicação) defendida por Jürgen Habermas (citado por STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p e seguintes). Assim, o texto de 1988 não apenas é instituto de proteção das relações existentes, mas é Constituição de uma sociedade em devir. Surge o problema da realidade como tarefa e a idéia de conformação da sociedade, ou seja, surge a problemática do direito como antecipador das mudanças sociais, o que expressa ruptura com a função de direito-situação. O Direito passa a ter uma função promocional, utilizando-se de técnicas de estímulo, encorajamento e impulso. Apresenta-se a Carta de 1988 como um verdadeiro instrumento de desenvolvimento econômico e social ( PIOVESAN, Flávia C. Proteção judicial contra omissões legislativas: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 42) 15 Sobre o novo paradigma do Estado Democrático de Direito, veja-se: Assim, se no paradigma liberal, o Direito tinha a função meramente ordenadora, estando na legislação o ponto de tensão nas relações entre Estado- Sociedade, no Estado Social sua função passa a ser promovedora, estando apontadas as baterias para o Poder Executivo, pela exata razão da necessidade da realização das políticas do Welfare State. Já no Estado Democrático de Direito, fórmula constitucionalizada nos textos magnos das principais democracias, a função do Direito passa a ser transformadora, onde o pólo de tensão, em determinadas circunstâncias previstas nos textos constitucionais, passa para o Poder Judiciário ou os Tribunais Constitucionais. (STRECK, 2003, p. 180); [...]

9 redimensionamento na clássica relação entre os Poderes do Estado, surgindo o Judiciário como uma alternativa para o resgate das promessas da modernidade 16, tais como igualdade, justiça social e a garantia dos direitos humanos fundamentais Desse modo, no paradigma do Estado Democrático de Direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisões que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras constitutivas do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto no sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto. 17 Partindo-se da premissa que a idéia da separação de poderes não é um fim em si mesma, mas um instrumento para a proteção dos direitos do homem, sempre ameaçados pelo exercício sem limitações de um poder das proporções do estatal 18 chega-se à conclusão de que a separação de poderes em si mesma não representa um obstáculo lógico ao controle pelo Judiciário das ações ou omissões inconstitucionais praticadas pelo Poder Público 19. Em um Estado democrático, não se pode pretender que a Constituição invada o espaço da política em uma versão de substancialismo radical e elitista, em que as decisões políticas são transferidas, do povo e de seus representantes, para os reis filósofos da atualidade: os juristas e operadores do direito em geral. Porém, de outra parte, se a Constituição contém normas nas quais estabeleceu fins públicos prioritários, e se tais disposições são normas jurídicas, dotadas de superioridade hierárquica e de centralidade no sistema, não haveria sentido em concluir que a atividade de definição das políticas públicas- que irá ou não realizar esses fins- deve estar totalmente infensa ao controle jurídico. Em suma: não se trata da absorção do político pelo jurídico, mas apenas da limitação do primeiro pelo segundo. 20 houve uma alteração na relação entre a política e o direito. Com efeito, o Direito já não está subordinado à política como se dela fosse um mero instrumento, mas, sim, é a política que se converte em instrumento de atuação do Direito, subordinada aos vínculos negativos, como os gerados pelos direitos às liberdades que não pode ser violado; vínculos positivos, como os gerados pelos direitos sociais, que devem ser satisfeitos. (FERRAJOLI,apud STRECK, 2003, p. 213) 16 (STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 171), 17 PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002, p BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002, p BARCELLOS, Ana Paula de, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, Revista de Direito Administrativo, n. 240.Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005.

10 Tampouco o princípio majoritário é absoluto em si mesmo, vez que no Estado Democrático de direito o princípio da constitucionalidade sobrepõe-se ao princípio majoritário. 21 Nesse sentido, ensina Luis Roberto Barroso: O debate, na sua essência, é universal e gravita em torno das tensões e superposições entre constitucionalismo e democracia. É bem de ver, no entanto, que a idéia de democracia não se resume ao princípio majoritário, ao governo da maioria. Há outros princípios a serem preservados e há direitos da minoria a serem respeitados. Cidadão é diferente de eleitor; governo do povo não é governo do eleitorado. No geral, o processo político majoritário se move por interesses, ao passo que a lógica democrática se inspira em valores. E, muitas vezes, só restará o Judiciário para preservá-los. O déficit democrático do Judiciário, decorrente da dificuldade contramajoritária, não é necessariamente maior que o do Legislativo, cuja composição pode estar afetada por disfunções diversas, entre as quais o uso da máquina administrativa, o abuso do poder econômico, a manipulação dos meios de comunicação. 22 Desta forma, conclui-se que a separação de poderes e o princípio majoritário não são princípios absolutos em si mesmos, sendo, portanto, possível excepcioná-los em determinadas hipóteses. Ademais, a legitimidade do Judiciário de conferir eficácia positiva das normas acerca dos princípios fundamentais advém da própria Constituição. Nesse sentido: O Estado Democrático de Direito é um novo paradigma porque foi engendrada uma nova legitimidade no campo do direito constitucional e da ciência política, no interior da qual o Direito assume a tarefa de transformação, até mesmo em face da crise do modelo de Estado Social, onde as políticas públicas começaram a se tornar escassas, questão que colocava em risco a realização dos direitos sociais e fundamentais. Daí que se altera a configuração do processo de legitimação: ao contrário das constituições liberais ou meramente sociais, a legitimidade, agora, advém da própria Constituição (Villalón), que exsurge de um processo de refundação da sociedade. 23 Contudo, é forçoso reconhecer que a legitimidade do Judiciário de sindicar positivamente os efeitos pretendidos pela Constituição encontra limites, sob pena de 21 A democracia tem como suporte ineliminável o princípio maioritário, mas isso não significa qualquer absolutismo da maioria e, muito menos, o domínio da maioria. O direito da maioria é sempre um direito em concorrência com o direito das minorias com o conseqüente reconhecimento de estas se poderem tornar maiorias. A maioria não pode dispor de toda a legalidade, ou seja, não lhe está facultado, pelo simples facto de ser maioria, tornar disponível o que é indisponível, como acontece, por ex., com os direitos, liberdades e garantias e, em geral, com toda a disciplina constitucionalmente fixada (o princípio da constitucionalidade sobrepõe-se ao princípio maioritário). (CANOTILHO, apud, BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2002, p. 229) 22 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o Triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo n. 63/64. São Paulo: Centro de Estudos, jan./dez. 2006, p STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais-fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 179, grifo original.

11 transformar o Judiciário numa instância autoritária, enfraquecendo a democracia representativa. 24 Os limites da atuação do Judiciário na realização dos direitos sociais-fundamentais há de ser fixado pela própria Constituição. Ora, nossa Carta Magna estabeleceu um dever de agir no sentido de garantir direito fundamental e, portanto, na análise do caso concreto será possível ao Judiciário atribuir razoável eficácia às normas constitucionais no caso de omissão do legislador. No caso, o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais deverá sobrepor-se ao princípio da separação dos poderes, com o objetivo de assegurar a Supremacia da Constituição. CONCLUSÃO 1. A teoria da Separação dos Poderes é um dos princípios fundamentais da democracia moderna e visa evitar a concentração de poderes nas mãos do soberano, onde cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou grupo de órgãos, através de um mecanismo de controle mútuo (freios e contrapesos). 2. Os três Poderes, quais sejam, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, exercem funções preponderantes, mas não exclusivas. As funções típicas do Legislativo, Executivo e Judiciário são, em razão da preponderância, legislar, executar e julgar. Da preponderância advém a tipicidade da função, da secundariedade, a atipicidade. 3. Com a evolução do Estado moderno percebe-se que a clássica divisão de poderes (ou funções) do Estado, entre Legislativo, Executivo e Judiciário, tornou-se insuficiente para dar conta das necessidades de controle democrático do exercício do poder, sendo necessário 24 Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O papel político do Judiciário na ordem constitucional vigente. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVIII, Setembro de 2008, nº 99, p. 90 adverte: Acostumando-se a decidir questões políticas, o Judiciário, melhor os Juízes, podem ceder à tentação de suprir com suas liminares ou julgamentos a atuação dos demais Poderes, vistos como omissos ou corruptos. É o ativismo judicial que não está ausente do Brasil atual. Ademais, por decidir questões políticas, o Judiciário pode-se politizar, assumindo ele próprio viés ideológico. Disto, é um passo curto a perda da imparcialidade e a assunção de papel partidário, no sentido lato e no sentido estrito do qualificativo. Por outro lado, a percepção de que o Judiciário tem um papel político pode criar a tentanção de afeiçoá-lo ao partido ou partidos que prevaleçam naquele momento na cúpula governamental. À perda da imparcialidade, aí, somar-se-ia a perda da independência.

12 um sistema mais sofisticado de exercício de funções que permita a garantia dos processos democráticos. 4. Sob o paradigma do Estado Democrático de Direito assumido pela Constituição Federal de 1988, há a necessidade de um redimensionamento na clássica relação entre os Poderes do Estado, devendo o Juiz no caso concreto assegurar os direitos fundamentais. 5. Desta forma, poderá o Judiciário, em caso de omissão dos outros Poderes (Legislativo e Executivo), legitimamente sindicar positivamente os efeitos pretendidos pela Constituição, de modo a assegurar a supremacia da Constituiçao. 6. De maneira alguma o princípio democrático poderá, de plano, obstar a efetivação de um direito fundamental pois o princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais deverá sobrepor-se ao princípio da separação dos poderes, com o objetivo de assegurar a Supremacia da Constituição. 7. Só com o efetivo exercício dos direitos fundamentais assegurados é que se construirá um mundo melhor. BIBLIOGRAFIA BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos Princípios Constitucionais. Rio de Janeiro: Editora Renovar, BARCELLOS, Ana Paula de, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas, Revista de Direito Administrativo, n. 240.Rio de Janeiro: Editora Renovar, BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o Triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo n. 63/64. São Paulo: Centro de Estudos, jan./dez FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O papel político do Judiciário na ordem constitucional vigente. Revista do Advogado, São Paulo, ano XXVIII, Setembro de 2008, nº 99.

13 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª edição. São Paulo: Atlas, 2006 PIOVESAN, Flávia C. Proteção judicial contra omissões legislativas: Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, PIRES, Maria Coeli Simões. Direito adquirido e ordem pública: segurança jurídica e transformação democrática. Belo Horizonte: Del Rey, 2005 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª edição revista. São Paulo: Malheiros Editores, STRECK, Lenio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociaisfundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 11ª edição revista e ampliada. São Paulo: Malheiros Editores, 1995.