Entre o Acesso à Justiça e a "Dependência Química" do Judiciário: a Conciliação Prévia Como Resgate da Cidadania

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1 Assunto Especial - Doutrina Conciliação e Meios de Solução Entre o Acesso à Justiça e a "Dependência Química" do Judiciário: a Conciliação Prévia Como Resgate da Cidadania GUILHERME GUIMARÃES LUDWIG Juiz do Trabalho Substituto na Quinta Região, Membro do Conselho Consultivo da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, Especialista em Economia do Trabalho e Sindicalismo pelo Cesit/Unicamp, Mestrando em Direito Público pela UFBA. PALAVRAS-CHAVE: Acesso à Justiça; direito fundamental; instrumentalidade processual; interpretação constitucional; conciliação extrajudicial. SUMÁRIO: Introdução; 1 Acesso à Justiça como direito fundamental; 1.1 Acesso à Justiça como concepção jurídico-filosófica da pós-modernidade; 1.2 Acesso à Justiça como promessa-síntese das garantias processuais; 1.3 Acesso à Justiça como objeto da interpretação constitucional; Vias recíprocas de conformação entre direito fundamental e realidade; Direitos fundamentais e técnicas de interpretação específicas; 2 O acesso à Justiça e a realidade em transformação desde a promulgação da Constituição em 1988; 3 Estudo de caso: a ADIn /DF e a concretização do direito a ter acesso à Justiça; 4 A conciliação prévia e o resgate da cidadania; Conclusões; Referências. INTRODUÇÃO Em acórdão de 13 de maio de 2009, em sede de medida cautelar na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº /DF, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, conferiu interpretação conforme a Constituição Federal quanto ao art. 625-D da Consolidação das Leis do Trabalho 1, dispositivo legal acrescentado pela Lei nº 9.958/2000 para decidir que não é obrigatória a submissão à comissão de conciliação prévia, previamente ao ingresso, em juízo, das demandas de natureza trabalhista.

2 8 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA O caráter precário da decisão, porque meramente cautelar, não impede a sua eficácia erga omnes nos termos do 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/ Por outro lado, embora trate, expressamente, de dispositivo de lei apenas aplicável no âmbito da Justiça do Trabalho, os fundamentos do acórdão transcendem tais limites, representando o atual posicionamento da Corte sobre a concretização do direito fundamental a ter acesso à Justiça, norma enunciada essencialmente no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal 3. Logo, pode constituir um importante precedente a ser evocado para o enfrentamento de situações semelhantes em qualquer dos ramos do direito, tratando-se de tema de relevância universal dentro do ordenamento jurídico brasileiro. O presente artigo tem por escopo proceder a uma análise crítica da decisão, apontando a interpretação que parece mais apropriada à concretização do direito de acesso à Justiça. Inicialmente, são fixadas premissas decorrentes do enquadramento do acesso à Justiça como um direito fundamental, como uma concepção jurídico-filosófica da pós-modernidade, como direito instrumental e promessa-síntese das garantias processuais de foro constitucional e, finalmente, como objeto da interpretação constitucional, enfatizando-se a necessária conformação entre Constituição e realidade, bem assim as técnicas de interpretação específicas dos direitos fundamentais. Em seguida, é traçado um diagnóstico do ramo especializado da Justiça do Trabalho, a partir de considerações históricas e análise estatística da evolução dos índices de litigiosidade, congestionamento e carga de trabalho desde a promulgação da Constituição de 1988 até Efetuada a crítica, distingue a concretização do direito fundamental a ter acesso à Justiça e o que situa como um estado de "dependência química" do cidadão em relação ao Poder Judiciário para resolução de seus conflitos, propondo, ao final, os subsídios necessários à caracterização da conciliação prévia como o instrumento de resgate da cidadania.

3 1 ACESSO À JUSTIÇA COMO DIREITO FUNDAMENTAL Ter acesso à Justiça é um direito fundamental. Tal não se confunde, porém, como adverte Cândido Rangel Dinamarco, com o mero ingresso em juízo, mas sim com o acesso a uma ordem jurídica justa, sendo necessário que as pretensões apresentadas perante o Poder Judiciário cheguem, efetivamente, ao julgamento de fundo, sem a exacerbação de fatores capazes de truncar a tramitação do processo 4. Ter acesso à Justiça, portanto, é ter acesso efetivo à tutela jurisdicional quando ela se torne imprescindível à resolução do conflito.

4 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 9 A clássica postura doutrinária de realçar o direito de ação - sem preo-cupação com os objetivos concretos a realizar - encontra-se superada, pois se fala, modernamente, em um processo de resultados, com enfoque claro em sua utilidade e legitimidade social. A preferência dos cientistas do Direito gira agora em torno de discutir não mais a ação, mas sim a própria tutela jurisdicional, como representação das projeções metaprocessuais das atividades realizadas no processo, vocacionadas a uma utilidade 5. Em larga medida, considerando o Poder Judiciário como parte da Administração Pública e tendo em conta que o acesso à Justiça gera inequívoca repercussão em termos de política judiciária, esse posicionamento manifestamente utilitarista representa mero desdobramento do princípio da eficiência administrativa 6, que, por seu turno, condiciona a otimização do ato administrativo, sempre direcionado ao maior rendimento possível pelo menor custo. Em outras palavras, é uma exigência inerente a toda atividade pública, aqui entendida como necessariamente racional, instrumental e voltada a servir ao público, na justa proporção das necessidades coletivas 7. O princípio da eficiência administrativa é diretriz fundamental a orientar a concretização do acesso à Justiça enquanto direito fundamental. Imaginar que o direito de acesso à tutela jurisdicional seja simplesmente poder ir a juízo por intermédio do procedimento legalmente fixado, independentemente de sua idoneidade à efetiva tutela dos direitos, seria o mesmo que inverter a lógica da relação entre o direito material e o direito processual, sendo que o processo então daria os contornos do direito material e não o contrário 8. Embora se desenvolva sob várias formas, é necessário que o processo seja adequado à sua finalidade precípua, vale dizer, à tutela da situação concreta 9. É assim que o Poder Judiciário - enquanto Administração - obedece ao princípio da eficiência administrativa em favor do jurisdicionado - enquanto administrado.

5 10 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Sob outro ângulo do mesmo enfoque, o direito ao acesso à Justiça visa a garantir uma melhor definição das relações entre Estado e cidadão, bem como quanto aos particulares entre si, assegurando a defesa de direitos segundo os meios e métodos de um processo juridicamente adequado e impondo ao Poder Legislativo que confira operacionalidade prática à defesa destes direitos 10. Sobre o tema, dissertam com muita propriedade Cappelletti e Garth: O direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direito é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação. O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental - o mais básico dos direitos humanos - de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, a não apenas proclamar os direitos de todos. 11 que, Na mesma linha, adiante, Boaventura de Sousa Santos adverte uma vez destituídos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os novos direitos sociais e econômicos passariam a meras declarações políticas, de conteúdo e função mistificadores. Daí a constatação de que a organização da justiça civil e, em particular, a tramitação processual não podiam ser reduzidas à sua dimensão técnica, socialmente neutra, como era comum serem concebidas pela teoria processualista, devendo investigar-se as funções sociais por elas desempenhadas e, em particular, o modo como as opções técnicas no seu seio veiculavam opções a favor ou contra interesses sociais divergentes ou mesmo antagônicos. 12 Por fim, mais recentemente, a jurista italiana Alessandra Facchi acentua: Da una prospettiva no puramente formalística va richiamata una distinzione basilare: um conto è essere dichiarati titolari di um diritto, un altro è avere um accesso effettivo a quel diritto. Non è sufficiente dichiarare um diritto e neanche prevedere norme per la

6 sua attuazione se queste ultime non tengono conto delle condizioni reali di vita dei titolari di quel diritto. L'esempio più antichi diritti civili, in ultima analisi il presupposto di tutti gli altri diritti. Il diritto a ricorrere in giudizio per far valere un próprio diritto richiede che esistano norme valide per fondare le proprie pretese e un tribunale per valutarle, ma richiede anche di porterlo concretamente fare. Senza um intervento ulteriore quella parte dei cittadini che non può sostenere i costi della giustizia verrebbe di fatto esclusa da questo diritto, pur essendone titolare. 13 Feitas essas considerações iniciais, passa-se ao exame dos contornos do direito fundamental a ter acesso à Justiça.

7 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Acesso à Justiça como concepção jurídico-filosófica da pós-modernidade A discussão em torno do direito a ter acesso à Justiça encontra-se, precisamente, situada na emergência do paradigma da pós-modernidade, que tem gerado profundas transformações na sociedade contemporânea, resvalando efeitos inclusive sobre o fenômeno jurídico e sobre as relações entre processo e justiça social. Como bem realça Boaventura de Sousa Santos, "há um desassossego no ar. Temos a sensação de estar na orla do tempo, entre um presente quase a terminar e um futuro que ainda não nasceu" 14. Manejar adequadamente o acesso à Justiça, enquanto concepção jurídico-filosófica que é, reclama prévia e necessária compreensão do novo paradigma, bem assim dos reflexos inexoráveis deste sobre o direito processual. Os séculos XVI e XVII propiciaram, conforme o antes referido autor português, o surgimento do ambicioso e revolucionário paradigma sociocultural da modernidade, marcado pela tensão dinâmica entre seus dois pilares de sustentação: a regulação e a emancipação, cada um deles constituído por três princípios ou lógicas. O pilar da regulação era constituído pelo princípio do Estado, na obrigação política vertical entre cidadãos e Estado (Thomas Hobbes); pelo princípio do mercado, na obrigação política horizontal individualista e antagônica entre os parceiros de mercado (John Locke e Adam Smith); e, finalmente, pelo princípio da comunidade, na obrigação política horizontal solidária entre membros da comunidade e entre associações (Jean-Jacques Rousseau). Enquanto isso, o pilar da emancipação era constituído pelas três lógicas de racionalidade (Max Weber): da racionalidade estético-expressiva das artes e da literatura, da racionalidade cognitivo-instrumental da ciência e da tecnologia e da racionalidade moral--prática da ética e do direito 15. A

8 partir de meados do século XIX, todavia, com a convergência entre o projeto da modernidade e o capitalismo, o pilar da emancipação passou a ser, paulatinamente, absorvido pelo da regulação - fruto das influências excessivas, ora da ciência sobre a emancipação, ora do mercado sobre a regulação -, neutralizando assim os receios de uma profunda transformação social 16. Este é, segundo o autor português, o pano de fundo do surgimento do paradigma da pós-modernidade de um conhecimento prudente (científico) para uma vida decente (social) 17.

9 12 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Diante do novo paradigma, quanto às transformações operadas no âmbito do direito processual, Ricardo Maurício Soares Freire reconhece ali as cinco características que definem o fenômeno jurídico na pós-modernidade jurídica: pluralidade, deixando o processo de restringir-se aos conflitos individuais para alcançar os coletivos; reflexividade, diante da abertura do campo do sistema jurídico aos novos valores e fatos sociais, quedando a clássica dicotomia entre direito material e direito processual; prospectividade, pela progressiva utilização de cláusulas gerais e princípios constitucionais, estruturas estas mais flexíveis e propensas a acompanhar a evolução histórico-social dos direitos fundamentais; discursividade, em face da valorização da natureza retórica do processo; e relatividade, pela aceitação do papel ativo do julgador na construção hermenêutica das normas jurídicas 18. O modelo processual da modernidade, de índole burguesa/liberal/individualista, quedou quando passou a se observar obstáculos iniciais ao acesso efetivo à Justiça nas ordens econômica, social e cultural. Conforme Boaventura de Sousa Santos, em termos econômicos, foi constatado que, embora a justiça fosse dispendiosa para os cidadãos em geral, era proporcionalmente mais cara para aqueles economicamente mais débeis, justamente os interessados nas ações de menor valor financeiro, o que configuraria o fenômeno da dupla vitimização das classes populares diante da administração da Justiça. Verificou-se ainda ser essa vitimização verdadeiramente tripla, na medida em que um dos outros obstáculos investigados, qual seja, a lentidão dos processos, poderia ser facilmente convertido em mais um custo econômico, proporcionalmente mais gravoso para os cidadãos de menos recursos 19. Em termos sociais e culturais, destaca que os cidadãos de menores recursos tendem a não conhecer de forma adequada os seus direitos, tendo assim mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como sendo um problema de ordem jurídica, podendo tanto ignorar os direitos em jogo quanto as possibilidades de reparação jurídica. Por outro lado,

10 mesmo reconhecendo o problema como a violação de um direito, ainda seria imprescindível que se dispusesse a ajuizar a ação, sendo que os dados mostram que, pelo contrário, os indivíduos das classes mais baixas hesitam muito mais que os outros em recorrer aos tribunais 20.

11 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 13 No âmbito desse novo enfoque ao processo, José Roberto Freire Pimenta destaca que, com a superação do conceitualismo positivista pelo instrumentalismo substancial, a partir da segunda metade do século XX, bem assim com a colocação da luta pela universalização da tutela jurisdicional e pela ampliação do acesso à Justiça no centro das preocupações dogmáticas e metodológicas do processo civil, foram buscadas novas e mais adequadas soluções para a baixa efetividade da prestação jurisdicional, preordenando novos institutos e procedimentos capazes de atender às novas necessidades das modernas e democráticas sociedades de massa pós-industriais 21. Não é possível, portanto, dentro do complexo paradigma da pós-modernidade, compreender e interpretar o direito a ter acesso à Justiça simplesmente com a perspectiva - em estado terminal - do fenômeno jurídico na modernidade, olvidando-se do perfil plural, reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo do novo direito processual, com clara finalidade instrumental e utilitarista porque vocacionado a soluções concretas e eficientes para o problema da baixa efetividade da prestação jurisdicional. 1.2 Acesso à Justiça como promessa-síntese das garantias processuais Em sede constitucional brasileira, a garantia a ter acesso à Justiça é, na apropriada expressão de Dinamarco, a promessa-síntese das demais promessas instrumentais relativas às garantias processuais, sendo certo que toda a tutela constitucional do processo converge para o aprimoramento do sistema processual como meio idôneo a oferecer decisões justas e efetivas a quem delas necessite 22. A qualificação como "síntese" importa em dizer que ter acesso à Justiça é ter, necessariamente, direito: a não ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, à inadmissibilidade da prova

12 ilícita, à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação, à publicidade dos atos processuais, à fundamentação das decisões, entre outras garantias constitucionais de índole processual. Cada uma dessas garantias processuais complementares, por si só, é condição necessária, embora não suficiente, à consecução do efetivo acesso à Justiça, na medida em que este apenas se configura a partir da síntese de todos os demais. Assim, por exemplo, da mesma forma que não haverá acesso à Justiça sem o respeito ao devido processo legal, também não o haverá se a jurisdição for exercida para além da razoável duração do processo, sem celeridade na tramitação do feito. Concretizar o direito fundamental a ter acesso à Justiça é também o resultado da concretização de todas as garantias processuais de foro constitucional.

13 14 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA É fundamental destacar, porém, que ter acesso à Justiça, enquanto uma garantia manifestamente instrumental, jamais será um fim em si mesmo. O processo é, ao lado da autocomposição e das demais formas de heterocomposição, apenas um meio para obter, de acordo com Ovídio Baptista Silva e Fábio Gomes, a defesa do direito subjetivo e a paz jurídica 23. Em visão marcadamente instrumental, Dinamarco sustenta, por seu turno, o abandono da visão puramente jurídica do processo, chamando a atenção para os escopos sociais de pacificação com justiça e educação da sociedade, bem assim ao escopo político de estabilidade das instituições estatais e participação dos cidadãos na vida e nos destinos do Estado 24. Por outro lado, também não pode ser esquecido que o exercício da função jurisdicional não é o caminho natural para a resolução dos conflitos, mas sempre uma atividade de substituição (Chiovenda): o Poder Judiciário substitui, por intermédio de uma atividade pública sua, a atividade das partes envolvidas no conflito 25, a partir do pressuposto lógico de que estas não consigam no caso concreto resolvê-lo pelo mero ajuste de vontades. Não é por outro motivo que a doutrina identifica o interesse de agir em juízo no binômio "adequação e necessidade", sendo que, segundo Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco: Repousa a necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação do alegado direito sem a intercessão do Estado - ou porque a parte contrária se nega a satisfazê-lo, sendo vedado ao autor o uso da autotutela, ou porque a própria lei exige que determinados direitos só possam ser exercidos mediante prévia declaração judicial (são as chamadas ações constitutivas necessárias, no processo civil e a ação penal condenatória, no processo penal). 26 Em consequência, o direito fundamental de ter acesso à Justiça, que é uma promessa-síntese das demais garantias processuais de foro constitucional, não é um fim em si mesmo e se

14 encontra, intrinsecamente, limitado pelo próprio caráter da jurisdição, na medida em que substituta da atividade das partes envolvidas no conflito.

15 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Acesso à Justiça como objeto da interpretação constitucional Vias recíprocas de conformação entre direito fundamental e realidade Ter acesso à Justiça é um direito de foro constitucional. Desde o século XIX, Ferdinand Lassale já reconhecia que a Constituição não tem valor nem é durável se contrariar os fatores do poder que vigem na realidade social 27. Modernamente, tem-se certo que a consolidação e a preservação da força normativa da Constituição estão presentes na interpretação que não apenas depende do conteúdo, mas também de sua práxis. Sendo a eficácia da Constituição condicionada pelos fatos concretos da vida, tais não podem ser desprezados no processo de interpretação. Pelo contrário, as condicionantes reais devem ser correlacionadas com os enunciados normativos da Constituição, buscando-se a interpretação adequada que concretize, de forma excelente, o sentido do enunciado dentro das condições reais dominantes em uma determinada situação 28. Aliás, essa é justamente a concepção teórica que justifica e legitima a discussão contemporânea em torno da mudança de uma sociedade fechada de intérpretes da Constituição para uma interpretação constitucional pela e para uma sociedade aberta 29. Trata-se de um processo contínuo de retroalimentação, pelo qual a Constituição, como texto político maior, molda e disciplina a sociedade, enquanto esta fornece os elementos fáticos e valorativos necessários ao preenchimento das normas constitucionais de textura aberta, atualizando o seu sentido e alcance. Em uma via de mão dupla, pode se concluir que a Constituição conforma e é conformada pela realidade concreta a cada momento histórico, circunstância dinâmica que se traduz no fenômeno da mutação constitucional. Conforme salienta Dirley da Cunha Júnior:

16 A mutação constitucional é um processo informal de alteração de sentidos, significados e alcance dos enunciados normativos contidos no Texto Constitucional através de uma interpretação constitucional que se destina a adaptar, atualizar e manter a Constituição em contínua interação com a sua realidade social. Com a mutação constitucional não se muda o texto, mas lhe altera o sentido à luz e por necessidade do contexto. 30

17 16 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA No mesmo sentido, destaca Luís Roberto Barroso: A mutação constitucional, em razão de uma nova percepção do Direito, ocorrerá quando se alterarem os valores de determinada sociedade. A ideia do bem, do justo, do ético varia com o tempo. [...] A mutação constitucional dar-se-á, também, em razão do impacto de alterações da realidade sobre o sentido, o alcance ou a validade de uma norma. O que antes era legítimo pode deixar de ser. E vice-versa. 31 Em consequência, enquanto direito fundamental e norma constitucional de textura aberta, o acesso à Justiça conforma a realidade, ao mesmo em que é continuamente atualizado por esta em relação ao seu sentido e alcance, sensível ao fenômeno da mutação constitucional, dinamicidade esta que assegura a força normativa do preceito Direitos fundamentais e técnicas de interpretação específicas A Constituição traz atributos e caracteres não confundíveis com os da lei comum, o que determina, prontamente, a utilização de técnicas interpretativas adstritas à ciência da Constituição, delimitadas pela natureza própria do direito constitucional 32 e informada por métodos e princípios específicos e adequados ao seu objeto 33. É que os mecanismos clássicos da interpretação normativa, propostos inicialmente por Savigny (literal, gramatical, lógico, sistemático, histórico, entre outros), não esgotam as possibilidades de interpretação da norma constitucional, em especial no que se refere aos direitos fundamentais, tal como o direito a ter acesso à Justiça. Basta lembrar e enfatizar que as normas constitucionais possuem, em larga medida, textura aberta, que as permitem dinamicamente conformar e serem conformadas pela realidade concreta a cada tempo. Logo, as peculiaridades próprias daquela espécie normativa reclamam, muitas vezes, tratamento interpretativo distinto e mais

18 complexo. Conforme destaca Friedrich Müller: É incontestável que as regras da interpretação de Savigny, expressamente, não foram formuladas para o direito público e o direito constitucional. Tanto menos se pode reconhecer nos direitos fundamentais e na maioria das normas restantes da constituição enquanto "lei política" institutos apreensíveis de forma puramente técnica, cuja realização não deve formular para a hermenêutica e metodologia jurídicas nenhum problema que transcenda o organon silogístico. As regras exegéticas de Savigny evidenciam ser, não em último lugar quando aplicadas ao direito constitucional, aspectos que não representam "métodos" universalmente válidos, mas pontos de vista auxiliares de fecundidade variável conforme a peculiaridade das normas jurídicas concretizandas. 34

19 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 17 Mais adiante, prossegue o jurista alemão: A própria tipicidade formal da constituição é uma tipicidade formulada de teores materiais, exigências, programas e esforços políticos, posições jurídicas, formulações de teoria do estado, etc. A restrição do olhar à sua forma de linguagem e a uma sistemática verbal impede o acesso aos teores materiais normatizados e com isso ao fato de o direito constitucional positivo possuir um teor material normativo. O possível não se converte em dever, mas o impossível em postulado, se a constituição é percebida como estrutura "evidente" de normas que na sua tecnicidade restrita à forma linguística deve ser suficientemente concretizável com as regras savignyianas da interpretação textual. 35 Também o jurista espanhol Antonio Enrique Pérez Luño, ao se referir às posturas metódicas formalistas, que guardam relação de fidelidade aos postulados tradicionais da interpretação jurídica, argumenta: Esta postura formalista ha sido profundamente revisada por quienes, aun manteniéndose fieles al carácter prioritariamente jurídico de la interpreta-ción constitucional, reconocen su carácter peculiar por la influencia que sobre ella ejercen los factores políticos y valores éticos que la condicionam, y que matizan su significación formalista. Son especialmente relevantes sobre el particular las tesis que, partiendo de la inequívoca significación normativa de la interpretación constitucional, han puesto de relieve la insuficiência de la subsunción lógica o de la elaboración formalista-conceptual para captar los factores ambientales econômicos sociales y políticos que gravitan sobre tal actividad, así como el programa de fines y valores que deben orientarla. 36 Sendo assim, porque se trata de norma constitucional de textura aberta, dentro do paradigma pós-moderno do direito processual, de caráter especialmente reflexivo, prospectivo, discursivo e relativo, a adequada interpretação do direito a ter acesso à Justiça não pode se esgotar no recurso aos métodos clássicos de Savigny,

20 devendo o intérprete promover a concretização da norma também por intermédio dos métodos tópico-problemático e normativo-estruturante, com observância da técnica de ponderação de interesses e dos princípios da unidade da Constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade, da conformidade funcional, da força normativa da Constituição, da proporcionalidade e da razoabilidade, entre outros.

21 18 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 2 O ACESSO À JUSTIÇA E A REALIDADE EM TRANFORMAÇÃO DESDE A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO EM 1988 No Brasil, o direito a ter acesso à Justiça teve previsão expressa em redação idêntica nas Constituições de 1946, 1967 e , embora esta última posteriormente alterada pela Emenda Constitucional nº 07/ Ganhou, porém, maior foro de representatividade quando inserida na Constituição de , pois, em sua gênese, este diploma representou um rito de passagem do autoritarismo que marcou o período do regime militar para o esperado Estado Democrático de Direito. Como salienta Eliane Botelho Junqueira, os motivos que suscitaram o interesse do tema do acesso à Justiça em solo brasileiro no início dos anos 1980 não estiveram relacionados ao movimento internacional de ampliação do acesso à Justiça, mas sim ao processo político e social da abertura política e na emergência do movimento social que então se iniciava 40. Bem elucidativa é a recordação de Dirley da Cunha Júnior: Era uma tarde de quarta-feira, um dia ansiado por todos os brasileiros, ávidos por um novo Brasil e uma nova sociedade, plural e aberta, na qual todos, depois de anos de sombra e escuridão, pudessem nascer, viver e conviver livres e iguais em dignidade e direitos. Às 16:00 horas do dia 5 de outubro de 1988, um dia diferente e especial para o Brasil e todos os brasileiros, promulgou-se a nova Constituição do País, a Constituição da esperança, da democracia, da felicidade, do ser humano: a Constituição cidadã, como assim intitulada por quem presidia a tão emocionada e histórica Sessão da Assembleia Nacional Constituinte. 41 Observando o contexto histórico da redemocratização, torna-se compreensível o porquê, ali, de o resgate da cidadania passar necessariamente por um chamado ao acesso à Justiça: o chamado à garantia de plena eficácia do rol de direitos fundamentais outrora negados à sociedade brasileira. Logo, era também coerente que a concretização da norma enunciada no inciso XXXV do art. 5º da nova

22 Constituição Federal reclamasse uma interpretação ampla e irrestrita, sem concessões.

23 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 19 E a sociedade brasileira, efetivamente, atendeu ao chamado. Con-soante as estatísticas da movimentação processual por ano (desde 1941) da Justiça do Trabalho, por exemplo, disponível no site desta Corte, pode ser verificado que, em 1988, a Justiça do Trabalho recebeu processos novos, sendo que, passados vinte anos de vigência da atual Constituição Federal, em 2008, este número já alcançava a cifra de , o que representou um aumento percentual de aproximadamente 162% 42. No caso específico do Tribunal Superior do Trabalho, com seus vinte e sete ministros, as estatísticas da movimentação processual por ano indicam processos novos em 1988, contra em 2008, significando um incremento percentual aproximado de 940%, no mesmo período 43. Por seu turno, o Relatório "Justiça em Números Variáveis e Indicadores do Poder Judiciário", disponível no site do Conselho Nacional de Justiça 44, aponta, por exemplo, que a taxa média de congestionamento na fase de conhecimento do 1º grau de jurisdição na Justiça do Trabalho corresponde ao percentual de 34,1%, índice que significa a quantidade de processos na fase de conhecimento pendentes de sentença que extinguem o processo no 1º grau em relação aos em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos). Em outras palavras, em cognição na Justiça do Trabalho, para um montante de processos novos e casos pendentes (resíduo dos anos anteriores), foram apenas prolatadas sentenças extinguindo o processo no 1º grau de jurisdição, restando (34,1%) processos pendentes de solução, excluídas as cartas precatórias, de ordem e rogatórias recebidas, recursos internos (embargos de

24 declaração) e outros procedimentos passíveis de solução por despacho de mero expediente.

25 20 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Enquanto isso, no mesmo relatório 45, a taxa média de congestionamento na fase de execução do 1º grau de jurisdição na Justiça do Trabalho corresponde ao percentual de 59,6%, a indicar a quantidade de processos na fase de execução pendentes de sentença que extinguem o processo no 1º grau em relação aos em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos). Para um montante de processos novos e casos pendentes (resíduo dos anos anteriores), foram apenas prolatadas sentenças extinguindo o processo no 1º grau de jurisdição, restando (59,6%) processos pendentes de solução, excluídos do cálculo os precatórios judiciais, as requisições de pequeno valor e as execuções sobrestadas e suspensas em arquivo provisório.

26 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 21 Por fim, destacam-se ainda os índices "Carga de trabalho no 1º grau" e "Carga de trabalho no 2º grau". Quanto ao primeiro, aponta a quantidade de processos em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos) por Magistrado no primeiro grau de jurisdição. Na Justiça do Trabalho em 2008, em média anual, cada Juiz do Trabalho do primeiro grau no Brasil ficou responsável por uma carga de trabalho de processos 46. Quanto ao segundo, aponta a quantidade de processos originários e recursais em andamento no período (casos pendentes de julgamento somados aos casos novos) por Magistrado dos Tribunais Regionais do Trabalho do Tribunal Superior do Trabalho. Na Justiça do Trabalho em 2008, em média anual, cada desembargador ficou responsável por uma carga de trabalho de processos, enquanto cada ministro por processos 47. Tais dados permitem concluir, facilmente, que são extrapolados os limites de absorção de demanda para a entrega da prestação jurisdicional. A circunstância concreta de depender em sua grande maioria da produção da prova oral reduz a possibilidade de decisões rigorosamente repetitivas, o que faz com que, nos dois primeiros graus de jurisdição da Justiça do Trabalho (não há reexame de fatos e provas em sede de recurso de revista ou de embargos perante o Tribunal Superior do Trabalho 48 ), o quadro da carga de trabalho se agrave ainda mais. Como se não bastasse esse levantamento estatístico, a própria Ação Direta de Inconstitucionalidade nº /DF, ora analisada, consigna, em si mesma, um retrato nítido da situação caótica da sobrecarga de processos no Poder Judiciário, na medida em que, embora distribuída em 2 de março de 2000, o julgamento apenas de sua correspondente medida cautelar (ainda precária) se completou em 13 de maio de 2009, ou seja, mais de nove anos depois. A partir de tais parâmetros, diante de uma demanda extremamente superior à capacidade de absorção pelo Poder Judiciário, em que a tutela do direito material não consegue ser

27 entregue em tempo razoável, não é possível se pensar em processo de resultados ou eficiência administrativa. E é importante frisar, acompanhando Marinoni e Arenhart, que, se as sentenças dependentes de execução, ao contrário das satisfativas, não prestam a tutela jurisdicional, é evidente que a ação que se encerra com a sentença que, julgando o mérito, depende de atos de execução, não presta a tutela do direito material, o que torna possível identificar a rigorosa diferença entre o direito a uma sentença de mérito e o direito à possibilidade de obtenção da tutela do direito material 49.

28 22 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Em termos práticos, portanto, a realidade processual brasileira apresenta um quadro insustentável, o que, se, por um lado, traduz a ausência de acesso efetivo à tutela jurisdicional, por outro, e consequentemente, apenas demonstra e reclama não apenas a necessidade de novos paradigmas de interpretação, mas também, e principalmente, de uma oxigenada concepção filosófica, tendente à concretização do direito fundamental a ter acesso à Justiça. 3 ESTUDO DE CASO: A ADIN /DF E A CONCRETIZAÇÃO DO DIREITO A TER ACESSO À JUSTIÇA Na decisão cautelar na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº /DF, em julgamento conjunto com a medida cautelar na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade nº /DF, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, considerando os termos do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal e aplicando o princípio da interpretação conforme a Constituição quanto aos dispositivos inseridos na Consolidação das Leis do Trabalho pelo art. 1º da Lei nº 9.958/2000, em especial o art. 625-D, entendeu, nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio Mello, que tais normas não tornam obrigatória a "fase administrativa", permanecendo os titulares do direito material com o acesso imediato ao Poder Judiciário "desprezando a fase que é a relevada pela atuação da Comissão de Conciliação Prévia" 50. Ao manejar o princípio da interpretação conforme a Constituição, o Supremo Tribunal Federal, considerando a presunção juris tantum de constitucionalidade que milita em favor das leis, escolheu, entre as várias possibilidades interpretativas, a que entendia que não contrariaria o Texto Constitucional, mas sim compatibilizaria a norma legal com o seu fundamento constitucional 51, buscando assim um relacionamento harmônico e maduro entre os Poderes Legislativo e Judiciário 52. Nesse processo de conformação, todavia, a Corte acabou por combinar apenas dois insuficientes processos clássicos de

29 interpretação: a) interpretação histórica da Constituição, tendo em vista que, na Constituição Federal de 1969, o ingresso em juízo era expressamente condicionado ao exaurimento prévio das vias administrativas, o que inexiste na redação do atual dispositivo equivalente; e b) interpretação sistemático-literal da Constituição, a partir da histórica, considerando que a Constituição atual, quando quis mitigar o alcance do inciso XXXV do art. 5º de seu texto, o fez de forma expressa, como se observa nas normas excepcionais do 1º do art. 217 quanto ao esgotamento das instâncias da justiça desportiva, e no 2º do art. 114 quanto ao prévio esgotamento da negociação coletiva ou da arbitragem como condição para ajuizamento de dissídio coletivo de natureza econômica 53.

30 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 23 Ocorre que, no caso em exame, a interpretação histórica - que é ali apresentada como a premissa lógica fundamental para a interpretação sistemática - não corresponde à técnica mais apropriada de alcance do significado da norma constitucional, na medida em que deixa, claramente, de refletir o aspecto dinâmico-temporal da conformação da Constituição às alterações da realidade concreta desde a vigência da norma, que são produto, por seu turno, da própria conformação da realidade à Constituição então promulgada em Em outras palavras, na hipótese em tela, o elemento histórico não possibilita a interpretação da norma constitucional, pois despreza o fenômeno da mutação constitucional dos contornos da norma contida no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal desde a sua promulgação há mais de vinte anos até a atualidade, especialmente em face do aumento dos índices de litigiosidade e congestionamento, tal como apontado na estatística oficial. Considerando a natureza instrumental da garantia processual em análise, parece claro que, se no contexto histórico do início do processo de redemocratização da sociedade brasileira - ainda à época da promulgação da Constituição de , a concretização da norma enunciada no referido inciso cobrava uma interpretação ampla e irrestrita, como forma de resgate da cidadania; na atualidade, inversamente, este aumento da litigiosidade e do congestionamento no Poder Judiciário é que pode representar grave ameaça ou obstáculo à concretização do próprio direito fundamental de acesso à Justiça, compreendido aqui não apenas como o mero ingresso em juízo, mas sim com o acesso a uma ordem jurídica justa ou o acesso efetivo à tutela jurisdicional quando ela se torne imprescindível à resolução do conflito. Isso porque, como já verificado supra, há uma demanda extremamente superior à capacidade de absorção em termos concretos e práticos pelo Poder Judiciário. É necessário, portanto, conformar e atualizar a Constituição diante da realidade social, para que a garantia constitucional se preste a, efetivamente, fomentar um processo de resultados, útil e

31 socialmente legítimo, o que não pode ser desconsiderado pelo intérprete, especialmente quando se versa sobre formas alternativas de composição dos conflitos para reduzir o grau de litigiosidade e congestionamento.

32 24 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Aliás, tendo em vista o direito fundamental de ter acesso à Justiça como princípio-síntese das demais promessas instrumentais relativas às garantias processuais, não se pode imaginar, como já ressaltado, este mesmo acesso à Justiça sem a obtenção da prestação jurisdicional com obediência aos princípios constitucionais da razoável duração do processo 54 e da efi-ciência administrativa. Como bem enfatiza José Roberto Freire Pimenta: É preciso admitir, portanto, que é impossível à máquina judiciária estatal resolver todos os dissídios que lhe forem submetidos através de sentenças (as quais, em sua maioria, ainda precisarão ser executadas após o seu trânsito em julgado) - é que, se for preciso esgotar sempre todas as etapas e fases processuais necessárias para se chegar à efetiva satisfação dos direitos em definitivo reconhecidos como existentes, nunca haverá recursos públicos suficientes para montar e custear um aparato jurisdicional capaz de atender, em tempo razoável, a todos esses litígios. Diga-se expressamente: nenhum ramo do Poder Judiciário (e muito menos a Justiça do Trabalho brasileira) está preparado para instruir, julgar e, se necessário, executar as sentenças condenatórias proferidas em todos (ou quase todos) os processos que lhe forem ajuizados. As consequências desse quadro já são, aliás, do conhecimento geral e infelizmente estão presentes em vários setores do Judiciário brasileiro: uma Justiça assoberbada por um número excessivo de processos é inevitavelmente uma Justiça lenta e de baixa qualidade. Então, é de lógica e de bom senso trabalhar, estimular e explorar as múltiplas vertentes alternativas de solução dos conflitos de interesses, dentre as quais assume especial relevo a conciliação das partes. 55 Em uma concepção jurídico-filosófica pós-moderna, a interpretação do direito a ter acesso à Justiça, na qualidade de direito fundamental e promessa-síntese das garantias processuais, não pode ser concretizada simplesmente pelos métodos histórico e sistemático-literal, mas sim pela sua conformação à realidade concreta dos fatos, respondendo aos justos anseios da sociedade em

33 torno da entrega da prestação jurisdicional de qualidade em obediência aos princípios da razoável duração do processo e da eficiência. Considerando as limitações estruturais concretas e, estatisticamente, demonstradas, não é razoável se entender que o acesso à Justiça possa ser interpretado em direção à autofagia, produzindo o germe de sua própria destruição diante da impossibilidade concreta de absorção da demanda. Logo, a questão essencial na apreciação da obrigatoriedade de uma forma alternativa de composição de conflitos não passa pela rejeição prima facie da constitucionalidade do procedimento, diante de possível mitigação do direito a ter acesso à Justiça, em um sentido mais estrito e simplista de mero ingresso incondicionado em juízo; em verdade, a questão é exatamente inversa: saber em que medida ótima de proporcionalidade esta mitigação do direito de mero ingresso incondicionado em juízo pode verdadeiramente garantir ao conjunto da sociedade o direito fundamental a ter acesso à Justiça.

34 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 25 4 A CONCILIAÇÃO PRÉVIA E O RESGATE DA CIDADANIA A transação é uma modalidade de negócio jurídico bilateral, com o objetivo de extinção ou prevenção do litígio, por intermédio de concessões recíprocas, diante de uma situação de incerteza quanto à existência das pretensões das partes (res dubia) 56. Trata-se, portanto, da modalidade mais natural e legítima de composição entre cidadãos, uma vez que nem se baseia no predomínio do poder do mais forte, como na autodefesa de seus próprios interesses, tampouco precisando ser rigorosamente solucionada por um terceiro sujeito desinteressado (o juiz ou o árbitro), mas apenas no civilizado ajuste bilateral de vontades. Na conciliação, há uma transação dirigida por um terceiro, circunstância da qual decorre a sua qualificação como heterocomposição 57, embora outros lhe atribuam a nota de autocomposição 58, na medida em que, para estes, o terceiro apenas encaminharia as tratativas como um facilitador. É certo, porém, que, de uma forma ou de outra, o ajuste de vontades continua a ser realizado pelas partes, pois o terceiro não detém poder de coerção para impor a solução que lhe pareça mais adequada. A Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000, trouxe à Consolidação das Leis do Trabalho a previsão das comissões de conciliação prévia, facultativamente instituídas por empresas ou sindicatos, de composição paritária com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho 59 e, perante as quais, se instituídas, qualquer demanda de natureza trabalhista seria obrigatoriamente submetida 60. As comissões têm prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação a partir da provocação do interessado 61, sendo o prazo prescricional suspenso a partir da provocação, recomeçando a fluir, pelo que lhe resta, a partir da tentativa frustrada de conciliação ou do esgotamento daquele primeiro prazo 62.

35 26 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Diante de tais características, não pode tal comissão sequer ser equiparada a uma via administrativa, seja porque o Estado não participa nem exerce nenhuma ingerência na condução do processo conciliatório 63, seja porque não há nenhuma imposição de solução dos conflitos às partes. Pelo contrário, trata-se de mera tentativa de conciliação, dirigida por representantes das próprias categorias profissional e econômica, que dispõem, naturalmente, de maior conhecimento prático do que o Magistrado acerca das especificidades das condições de labor, para trazer importantes subsídios e ponderações à discussão da matéria controvertida. Por outro lado, o prazo de dez dias para a realização da sessão de tentativa de conciliação não acarreta, a partir de parâmetros de proporcionalidade, uma delonga significativa para a percepção dos haveres trabalhistas. Por fim, a necessária suspensão do prazo prescricional, ao longo de todo o procedimento, afasta a existência de prejuízo a qualquer das partes em relação à futura ação judicial em caso de insucesso da conciliação. Em sede doutrinária trabalhista, pontuam José Augusto Rodrigues Pinto e Rodolfo Pamplona Filho: A norma do art. 625-D de modo algum priva o Poder Judiciário de apreciar lesão ou ameaça de lesão a direito; apenas condiciona essa apreciação, num processo contencioso, à precedência de tentativa de solução num processo administrativo, medida das mais salutares que pode adotar uma sociedade com pretensão de ser civilizada. O acesso à Justiça continuará existindo sem limitações. Passou a ser, isto sim, filtrado, livrando-se de controvérsia que, antes que sejam, efetivamente, demandas, podem resolver-se fora dela. 64 A tese da constitucionalidade também é sustentada por Estevão Mallet, destacando que: É certo que o direito de acesso aos Tribunais não permite que se exclua, em hipótese alguma, a possibilidade de solução jurisdicional de conflito. Mas esse direito não impõe tenha de ser toda

36 e qualquer demanda submetida direta e incondicionalmente à solução jurisdicional. Na verdade, se a condição a ser satisfeita antes do ajuizamento da ação revela-se legítima, na medida em que se funda em interesse público, não se destinando apenas a protelar a tutela jurisdicional ou a beneficiar o demandado, não se está diante de exigência abusiva. 65

37 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 27 No mesmo sentido de entender, não uma exclusão de acesso à Justiça, mas mero diferimento razoável e proporcional da acionabilidade no tempo, segue parcela significativa da doutrina especializada, como Alice Monteiro de Barros 66, Eduardo Gabriel Saad 67, Ives Gandra Martins Filho 68, Maurício Rands 69 e Sérgio Pinto Martins 70, entre outros. Também assim foi o entendimento pacífico na Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho: RECURSO DE EMBARGOS - COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - SUBMISSÃO - OBRIGATORIEDADE - PRESSUPOSTO PROCESSUAL - I - A obrigatoriedade de submeter o litígio trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia, antes do ajuizamento da Reclamação Trabalhista, constitui pressuposto processual inscrito no art. 625-D da CLT. Essa exigência não importa negativa de acesso à Justiça, visto que não representa ônus pecuniário para o empregado e preserva integralmente o prazo prescricional. II - A injustificada recusa de submeter a pretensão à conciliação prévia, quando na localidade da prestação dos serviços houver sido instituída, enseja a extinção do processo sem resolução de mérito, na forma que possibilita o art. 267, inciso IV, do CPC. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento 71. Como bem ressalta Ada Pellegrini Grinover, não se mostra absoluto o direito de ação, sujeitando-se, pelo contrário, às condições da ação, que, por seu turno, podem ser estabelecidas pelo legislador 72. É o que se observa, por exemplo, no inciso VII do art. 267 do Código de Processo Civil 73, dispositivo alterado pela Lei nº 9.307/1996, que dispõe sobre a arbitragem, cuja constitucionalidade já foi inclusive reconhecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal 74. Ressalve-se que a necessidade e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios, para desafogar o Poder Judiciário, tais como a brasileira comissão de conciliação prévia, já era reconhecida por Cappelletti e Garth no panorama internacional, como

38 forma de tornar realmente efetivo o acesso à Justiça, ao tratar da denominada "terceira onda" do movimento:

39 28 RDC Nº 71 - Mai-Jun/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Poder-se-ia dizer que a enorme demanda latente por métodos que tornem os novos direitos efetivos forçou uma nova meditação sobre o sistema de suprimento - o sistema judiciário. O tipo de reflexão proporcionada por essa abordagem pode ser compreendida através de uma breve discussão de algumas das vantagens que podem ser obtidas através dela. Inicialmente, como já assinalamos, esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento, mudanças na estrutura dos tribunais ou a criação de novos tribunais, o uso de pessoas leigas ou paraprofissionais, tanto como juízes quanto como defensores, modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios. Esse enfoque, em suma, não receia inovações radicais e compreensivas, que vão muito além da esfera de representação judicial. 75 E prosseguem os autores, no que se refere à conciliação: Existem vantagens óbvias tanto para as partes quanto para o sistema jurídico, se o litígio é resolvido sem necessidade de julgamento. A sobrecarga dos tribunais e as despesas excessivamente altas com os litígios podem tornar particularmente benéficas para as partes as soluções rápidas e mediadas, tais como o juízo arbitral. Ademais, parece que tais decisões são mais facilmente aceitas do que decretos judiciais unilaterais, uma vez que eles se fundam em acordo já estabelecido entre as partes. É significativo que um processo dirigido para a conciliação - ao contrário do processo judicial, que geralmente declara uma parte "vencedora" e a outra "vencida" - ofereça a possibilidade de que as causas mais profundas de um litígio sejam examinadas e restaurado um relacionamento complexo e prolongado. 76 Em território brasileiro, registra-se a experiência bem-sucedida do núcleo intersindical de conciliação na cidade de Patrocínio, no Estado de Minas Gerais, no qual foram resolvidos no período de quatro anos, em meados da década de 1990, mais de feitos, reduzindo em 98% a demanda na área rural 77.