A Prorrogação da Licença Maternidade. Lei , de 9 de setembro de Simone B. de Martins Mello 1

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1 A Prorrogação da Licença Maternidade. Lei , de 9 de setembro de Simone B. de Martins Mello 1 A Lei , de 9 de setembro de 2008 instituiu o Programa Empresa Cidadã, resultado do Projeto de Lei 2.513/2007, de autoria da Senadora Patrícia Saboya (PDT- CE), facultando às empresas a adesão ao Programa para prorrogação da licença maternidade das empregadas em 60 (sessenta) dias, mediante incentivo fiscal. Portanto, o período de 120 (cento e vinte) dias poderá ser estendido para 180 (cento e oitenta) dias. A norma busca adequar-se à orientação da Organização Mundial de Saúde, pela qual a criança precisa se alimentar exclusivamente do leite materno até os seis meses de idade. Sem consonância com tal estudo, o artigo 7º da Constituição Federal de 1988 assegura à empregada a licença maternidade de 120 dias (4 meses). Mas, por norma infraconstitucional, fica assegurada à empregada o direito a dois descansos especiais de meia hora cada um durante a jornada de trabalho para amamentar o próprio filho (artigo 396 da CLT): Art Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um. Parágrafo único - Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. 1 Mestre em Direito Constitucional, Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Mestranda em Direito das Relações Sociais (Direito do Trabalho) pela PUC-SP. Membro da Asociación Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Advogada, Professora na Universidade Nove de Julho em São Paulo, Professora Convidada do Curso de Pós-graduação da UNIMEP Universidade Metodista de Piracicaba, Professora Convidada da Pós-graduação de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da CESUMAR-PR.

2 O preceito tem aplicabilidade restrita, pois é extremamente improvável que a mulher consiga em 30 minutos se deslocar de casa para o trabalho, amamentar o filho e retornar à empresa. Tal direito foi instituído para a hipótese de creches instaladas dentro das empresas, pois, de modo contrário, não há como ser observado, mormente se considerarmos o caos do trânsito nas grandes cidades. Com efeito, o ideal para a mãe e para a criança seria a licença maternidade de seis meses. Colacionamos abaixo o período de licença maternidade em alguns países do mundo: África do Sul: 16 semanas/a partir de 60%, conforme a renda Segurodesemprego; Alemanha: 14 semanas / 100% Previdência Social e empregador; Argentina: 12 semanas / 100% Previdência Social; Austrália: 52 semanas / 0%; Brasil: 17 semanas / 100% Previdência Social; Canadá: Até 18 semanas / dependendo do estado a partir de 60%, conforme a renda Seguro-desemprego; Chile: 18 semanas / 100% Previdência Social; Cuba: 18 semanas / 100% Previdência Social; Dinamarca: 18 semanas / (remuneração de 90%); Egito: 1 mês e 20 dias; EUA: 12 semanas / 0%; Eslováquia: 7 meses; Itália: 20 semanas / 80% Previdência Social; Líbano: 7 semanas / 100% Previdência Social e empregador; Portugal: 18 semanas / 100% Previdência Social; Quênia: 2 meses; Reino Unido: 26 semanas / 90% Seguro-desemprego; Suécia: 64 semanas / Variável Previdência Social (A licença pode ser dividida entre os pais); Hungria: 6 meses. (Fonte: Divisão de Estatísticas das Nações Unidas, 2005) Para que a licença seja estendida, além de a empresa ter que aderir ao Programa a empregada precisa requerer o benefício até o final do primeiro mês após o parto. E nesse período é vedado à mulher exercer qualquer atividade remunerada, assim como manter a criança em creche ou entidade similar. A remuneração do período de 60 (sessenta) dias será suportada pela empresa e não pela Previdência Social E se a empresa não quiser conceder o benefício? As empregadas poderão, diretamente ou por meio de seu Sindicato, pressionar a empresa, incluindo o benefício nas negociações coletivas.

3 O aspecto controverso da norma pertine à garantia de emprego da empregada gestante, pois o período de garantia de emprego da empregada gestante (art. 10, II, "b" do ADCT) é de 150 dias (5 meses) e a licença, na hipótese da Lei /08 será de 180 dias (6 meses). Entendemos que a Lei assegura 60 (sessenta) dias de licença, com garantia de pagamento do salário, mas não garante o emprego. Contudo, não podemos desconsiderar que se no período de licença o contrato de trabalho estará interrompido, haverá inviabilidade de extinção contratual por ato do empregador, por restrição jurídica (Maurício Godinho Delgado), exceto se tratar-se de contrato por prazo determinado ou excepcionalmente por justa causa. Quanto às empresas que poderão aderir: pelo texto do projeto de lei encaminhado ao Presidente da República, todas as empresas poderiam aderir ao Programa Empresa Cidadã, mas em virtude do veto presidencial, cujas razões constam da Mensagem 679 de 9 de setembro de 2008, só as empresas tributadas no lucro real, ou seja, grandes empresas, poderão participar do Programa. As pessoas jurídicas enquadradas no regime do lucro presumido e às optantes pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES não poderão. Sem o veto, o impacto fiscal deveria ultrapassar R$ 800 milhões anuais. Quanto ao incentivo fiscal previsto na lei, este consiste na possibilidade de abater o pagamento integral feito à empregada no cálculo do imposto de renda. Contudo, o Projeto não deixa claro se o pagamento integral se refere ao salário básico ou ao valor total da remuneração, incluindo salário, gratificação, DSR e outros benefícios. Acreditamos que esse aspecto seja esclarecido posteriormente pela Receita Federal ou por Decreto. Cumpre destacar que o Presidente vetou o texto que comporia o artigo 6º da Lei , que garantia a isenção da contribuição previdenciária sobre os dois meses extras de licença maternidade. Na mensagem enviada ao Senado, o Presidente justificou o veto no fato de no pagamento da licença maternidade, nos 120 dias, haver incidência da contribuição previdenciária e, dessa forma, seria contraditório não haver o recolhimento na prorrogação. Ademais, destacou a necessidade de preservar o equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, in verbis:

4 Note-se que, no referido dispositivo a alínea a dispõe que não integram o saláriode-contribuição os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o benefício relativo ao salário-maternidade. Significa dizer que o valor relativo a este benefício integra o salário-de-contribuição, ou seja, é base de cálculo para a contribuição previdenciária. Dessa forma, se nos 120 dias de licença gestante, quando é devido à segurada o salário-maternidade, há a incidência de contribuição previdenciária, seria contraditório a não incidência dessa contribuição sobre os valores referentes à prorrogação da licença, que tem as mesmas características do salário-maternidade devido nos primeiros 120 dias de licença. Cabe ainda ressaltar a natureza especial da contribuição previdenciária e a necessidade de preservação do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, conforme disposto nos arts. 167, XI e 201 Constituição Federal. Quanto aos benefícios da adesão ao Programa, a Confederação Nacional das Indústrias já opinou, declarando no Jornal Folha de São Paulo (15/08/2008) que "a licença maior sacrifica as empresas", e que o problema da ampliação do benefício é que as empresas serão obrigadas a substituir a trabalhadora por mais tempo, colocando em seu lugar uma pessoa menos preparada para a função. Entendemos que cada empresa, consoante suas especificidades, deve estudar a viabilidade e os benefícios de adesão ao Programa. No que tange à vigência, a lei a condiciona a apresentação de estudo sobre a renúncia fiscal, como determina a Lei Complementar n. 101 de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal). Desse modo, só poderá ser aplicada em 2010, pois a Lei orçamentária para o exercício de 2009 já foi elaborada e não haverá tempo hábil para inserir os dados pertinentes à renúncia fiscal. Portanto, enviado o estudo em 2009, será possível sua aplicação em Embora se afirme que a Senadora Patrícia Saboya (PDT-CE) já tenha pronta a Emenda ao Projeto do Orçamento, para garantir a aplicação da norma já no ano de Por fim, é importante observar que a possibilidade de prorrogação da licença maternidade nos termos da Lei /08 não se estende às empregadas domésticas,

5 trabalhadoras autônomas, nem às empregadas de empresas que sejam tributadas pelo lucro presumido ou que sejam optantes do Simples. Mas nada impede que por previsão em norma coletiva tais empregadas façam jus ao benefício, embora os empregadores não possam aderir ao Programa, nem gozar dos incentivos fiscais.