ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA - Lei n /14

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1 ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA - Lei n /14 Livro: Legislação Criminal Comentada Edição: 2ª Autor: Renato Brasileiro de Lima Editora: Juspodivm Alteração da Lei de Drogas Antiga redação da Lei de Drogas Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelas autoridades de polícia judiciária, que recolherão quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. 1º A destruição de drogas far-se-á por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, guardando-se as amostras necessárias à preservação da prova. 2º A incineração prevista no 1o deste artigo será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público, e executada pela autoridade de polícia judiciária competente, na presença de representante do Ministério Público e da autoridade sanitária competente, mediante auto circunstanciado e após a perícia realizada no local da incineração. 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto n , de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama. 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor. Art. 32. As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova. 1º Revogado. 2º Revogado. 3º Em caso de ser utilizada a queimada para destruir a plantação, observar-se-á, além das cautelas necessárias à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto n , de 8 de julho de 1998, no que couber, dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente - Sisnama. 4º As glebas cultivadas com plantações ilícitas serão expropriadas, conforme o disposto no art. 243 da Constituição Federal, de acordo com a legislação em vigor.

2 Antiga redação da Lei de Drogas Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o 1o deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. 3º Recebida cópia do auto de prisão em flagrante, o juiz, no prazo de 10 (dez) dias, certificará a regularidade formal do laudo de constatação e determinará a destruição das drogas apreendidas, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo. 4º A destruição das drogas será executada pelo delegado de polícia competente no prazo de 15 (quinze) dias na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária. 5º O local será vistoriado antes e depois de efetivada a destruição das drogas referida no 3o, sendo lavrado auto circunstanciado pelo delegado de polícia, certificando-se neste a destruição total delas. (NR) Antiga redação da Lei de Drogas Sem correspondente. Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos 3o a 5o do art. 50.

3 Antiga redação da Lei de Drogas Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 1º Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinará que se proceda na forma do art. 32, 1o, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que fixar. 2º Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico. Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 1º Revogado. 2º Revogado. Antiga redação da Lei de Drogas Art. 72. Sempre que conveniente ou necessário, o juiz, de ofício, mediante representação da autoridade de polícia judiciária, ou a requerimento do Ministério Público, determinará que se proceda, nos limites de sua jurisdição e na forma prevista no 1o do art. 32 desta Lei, à destruição de drogas em processos já encerrados. Art. 72. Encerrado o processo penal ou arquivado o inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público, determinará a destruição das amostras guardadas para contraprova, certificando isso nos autos. Nova disciplina para a destruição de drogas apreendidas. Como é sabido, quando a droga é apreendida, após o dimensionamento da quantidade, importante para fins de aplicação da pena e até mesmo para a distinção entre o tráfico de drogas e o crime de porte de drogas para consumo pessoal, é indispensável a realização de dois exames periciais distintos: primeiro, é elaborado o laudo de constatação, indispensável para a lavratura do auto de prisão em flagrante e verdadeira condição de procedibilidade para o oferecimento da peça acusatória; o segundo exame é o toxicológico, necessário para comprovar a materialidade do crime e para permitir a prolação de uma sentença condenatória. Os dois exames são realizados com base em pequenas amostras da droga, permitindo que os peritos possam chegar à conclusão acerca da natureza da substância apreendida. Diante da possibilidade de a defesa vir a questionar a idoneidade desses exames,

4 pequenas amostras da substância apreendida devem ser preservadas, permitindo-se, assim, a realização de eventual contraprova. O raciocínio é bem semelhante àquele previsto no próprio CPP: com a reforma processual de 2008, o estatuto processual penal passou a admitir a indicação de assistentes técnicos durante o curso do processo para a elaboração de pareceres acerca dos exames feitos pelos peritos. Para tanto, o art. 159, 6º, do CPP, dispõe que, havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação. Se, para o processo penal, é necessária a preservação tão somente de pequenas porções da droga apreendida, quer para a realização do exame preliminar e do exame toxicológico, quer para eventual contraprova pleiteada pela defesa, é fácil deduzir que a destinação do restante do material apreendido não mais interessa ao processo penal, funcionando, pois, como medida de caráter administrativo, cuja finalidade precípua é o resguardo da incolumidade, da ordem e da segurança. 1 Considerando a precariedade do armazenamento da droga, o restante da substância apreendida deve ser destruído o quanto antes possível, evitando-se, assim, sua subtração e redistribuição para outros traficantes. Infelizmente, não são raros os episódios em que grande quantidade de droga apreendida simplesmente desaparece de delegacias de polícia, institutos de perícia, promotorias e fóruns criminais. A título de exemplo, em operação realizada pela Polícia Federal no interior de São Paulo em fevereiro de 2013, dois investigadores do Denarc (Departamento Estadual de Investigações Sobre Narcóticos) foram presos com mais de 100 kg de cocaína na rodovia Presidente Castello Branco, sendo que a suspeita é a de que eles desviavam drogas apreendidas em operações de combate ao tráfico nacional e internacional. Após as prisões, os policiais federais descobriram que havia mais droga na casa de um policial em São Paulo. Ao chegarem ao local, foram apreendidos mais 170 kg de cocaína, além de dólares e euros escondidos dentro de uma mala. 2 Com o objetivo de pôr fim a episódios como este, a Lei n /14 trouxe nova disciplina para a custódia da droga apreendida ao promover importantes mudanças na Lei n /06. Grosso modo, podemos apontar as seguintes novidades introduzidas, com vigência em data de 07 de abril de 2014: 1) Destruição das plantações ilícitas e (des) necessidade de prévia autorização judicial: estranhamente, em sua redação original, o art. 32, e seus parágrafos, da Lei de Drogas, versavam sobre três temas distintos, o que acabava por causar certa controvérsia. O art. 32, caput, e seu 3º, cuidavam da destruição imediata de plantações ilícitas; os 1º e 2º do art. 32 versavam sobre a destruição das drogas apreendidas; por fim, o 4º do art. 32 tratava da expropriação das glebas cultivadas com plantações ilícitas. Com o objetivo de apartar o procedimento referente à destruição das plantações ilícitas daquele atinente à incineração das drogas apreendidas, o art. 6º da Lei n /14 revogou expressamente os 1º e 2º do art. 32 da Lei n /06. Com isso, a destruição das plantações ilícitas permanece regulada exclusivamente pelo art. 32, caput, e 3º; a destruição das drogas apreendidas será disciplinada, doravante, apenas pelos 3º, 4º e 5º do art. 50, e pelo art. 50-A, ambos da Lei de Drogas, com 1 Nesse contexto: MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei n , de 23 de agosto de 2006 comentada artigo por artigo. 3ª ed. São Paulo: Editora Método, 2012, p Policiais do Denarc são presos com mais de 100 kg de cocaína em SP. Disponível em: Acesso em: 17 de março de 2013.

5 redação determinada ; subsiste a previsão legal expressa de expropriação das glebas cultivadas com plantações ilícitas no art. 32, 4º, da Lei n /06. Em sua redação original, nada dizia a Lei de Drogas pelo menos expressamente acerca da necessidade de prévia autorização judicial para a destruição das plantações ilícitas. De fato, a antiga redação do art. 32, caput, da Lei n /06, fazia menção apenas à destruição imediata das plantações ilícitas pelas autoridades de polícia judiciária, sem fazer qualquer referência à necessidade de prévia determinação judicial. Por isso, de um lado, parte da doutrina sustentava que a destruição das plantações ilícitas poderia ser levada adiante pelo Delegado de Polícia independentemente de prévia autorização judicial. 3 Outros, no entanto, advogavam que a prévia autorização judicial era condição sine qua non para a destruição das plantações ilícitas. 4 Com o advento da Lei n /14, parece não haver mais controvérsias acerca do assunto. Doravante, a imediata destruição das plantações ilícitas passa a depender de prévia autorização judicial. Conquanto a Lei n /14 não tenha disposto explicitamente acerca da matéria, alterando, por exemplo, o caput do art. 32 da Lei de Drogas, para fazer menção expressa à necessidade de prévia autorização judicial, interpretação sistemática das mudanças produzidas pelo advento da referida Lei autoriza a conclusão nesse sentido. Inicialmente, é importante perceber que a nova redação conferida ao caput do art. 32 da Lei de Drogas prevê expressamente que a destruição imediata das plantações ilícitas deve ser executada pelo Delegado de Polícia na forma do art. 50-A. Este, por sua vez, dispõe que a destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da datada apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos 3º a 5º do art. 50. E é exatamente o art. 50, 3º, da Lei de Drogas, que dispõe que a destruição das drogas apreendidas deve ser determinada pela autoridade judiciária competente. Logo, sujeita que está a destruição das plantações ilícitas ao quanto disposto no art. 50-A e, consequentemente, ao procedimento dos 3º a 5º do art. 50, não restam dúvidas quanto à necessidade de prévia determinação judicial. Por mais que se queira objetar que a Polícia Judiciária não dispõe de aparato humano e material para a preservação do local, quase sempre em locais inóspitos, de difícil acesso e de oneroso deslocamento, daí não se pode permitir que uma autoridade administrativa leve adiante a destruição da propriedade de alguém ainda que ilícita sem prévia autorização judicial, notadamente se considerarmos que, em hipóteses raríssimas (arts. 2º e 31), a própria Lei de Drogas dispõe quanto à possibilidade de haver autorização para o cultivo de plantas destinadas à produção de substâncias entorpecentes. De se concluir, portanto, que essa exigência de determinação judicial prévia para fins de destruição das plantações ilícitas vem ao encontro do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), evitando que alguém seja privado de seus bens sem a observância do devido processo legal. 3 Era nesse sentido a lição de Renato Marcão: Lei , de 23 de novembro de 2006: nova Lei de Drogas. 6ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p Também nos posicionamos nesse sentido na 2ª edição da obra Legislação Criminal Especial Comentada (Salvador: Ed. Juspodivm, 2014, p. 718). 4 Mesmo antes da vigência da Lei n /14, Luiz Flávio Gomes (Lei de Drogas comentada: artigo por artigo. 5ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 160) já sustentava que a destruição das plantações ilícitas deveria ser precedida de prévia autorização judicial, ouvindo-se não apenas o Ministério Público, mas também a defesa, em fiel observância ao contraditório e à ampla defesa.

6 Uma vez obtida a autorização judicial, o Delegado de Polícia (Civil ou Federal) deve adotar precauções de modo a comprovar a materialidade dos crimes. Por isso, antes da destruição das plantações ilícitas, há de ser recolhida quantidade suficiente para exame pericial (laudo de constatação e exame químico-toxicológico), que irá atestar a toxicidade da substância apreendida (materialidade delitiva), sendo lavrado, ademais, um auto de levantamento das condições encontradas com a delimitação do local, diligência de fundamental relevância para auxiliar o Ministério Público e o Juiz para fins de distinguir um simples plantio doméstico para consumo pessoal daquele exercido com fins de mercancia. 2) Prazo determinado para a destruição da droga apreendida: até o advento da Lei n /14, não havia previsão legal expressa de prazo preestabelecido para a destruição das drogas apreendidas. Com o acréscimo dos 3º, 4º e 5º ao art. 50 e do art. 50-A à Lei de Drogas, a droga deverá ser destruída nos seguintes prazos, preservada, evidentemente, amostra necessária à realização do laudo definitivo e para fins de eventual contraprova: 2.1) Hipótese de prisão em flagrante: nesse caso, o juiz terá o prazo de 10 (dez) dias para certificar a regularidade formal do laudo de constatação, determinando, de maneira subsequente, a destruição das drogas apreendidas, que deverá ser executada, então, pelo Delegado de Polícia, no prazo de 15 (quinze) dias, na presença do Ministério Público e da autoridade sanitária (Lei n /06, art. 50, 3º e 4º, com redação dada ); 2.2) Apreensão da droga sem a ocorrência de prisão em flagrante: em se tratando de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante, a incineração da substância entorpecente deverá ocorrer no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão (Lei n /06, art. 50-A, incluído ); 3) Destruição das amostras guardadas para contraprova: interpretação equivocada da redação original do art. 58, 1º e 2º, da Lei n /06, poderia levar o operador a concluir que a destruição das drogas apreendidas ocorreria apenas por ocasião da prolação da sentença definitiva pelo magistrado, ou seja, a droga apreendida teria que permanecer custodiada em delegacias de polícia, promotorias e fóruns criminais até o encerramento do feito. 5 Afinal, os 1º e 2º, que dispunham sobre a destruição das drogas apreendidas, estavam inseridos no art. 58 da Lei de Drogas, que versava sobre a sentença proferida pelo juiz ao final da audiência de instrução e julgamento. Com o objetivo de afastar tal exegese, tida por equivocada mesmo antes do advento da Lei n /14, o novel diploma legal não só revogou os 1º e 2º do art. 58, como também conferiu nova redação ao art. 72, ambos da Lei de Drogas. Com as mudanças, fica evidente que não há mais razão para manter a droga custodiada até o encerramento do feito. Em síntese, a substância entorpecente apreendida deverá ser destruída nos prazos acima referidos (Lei n /06, art. 50, 3º a 5º, e art. 50-A), restando, para o encerramento do processo penal ou na hipótese de arquivamento do inquérito policial, tão somente a destruição das amostras guardadas para contraprova. Em conclusão, convém ressaltar que todas essas medidas de destruição imediata de plantações ilícitas, de incineração das drogas apreendidas e de destruição das amostras guardadas para contraprova têm natureza administrativa, visando à tutela da incolumidade, da ordem e da segurança. Logo, sobre elas a Defesa não tem qualquer ingerência. Na verdade, sua execução é levada a efeito pelo poder público, notadamente pelo Poder Judiciário, pelo Ministério Público, pelas autoridades de polícia e pelas autoridades sanitárias. Por consequência, eventuais irregularidades nesses 5 Parece ser nesse sentido a conclusão de Gilberto Thums e Vilmar Pacheco: Nova Lei de Drogas: crimes, investigação e processo. 2ª ed. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, p. 331.

7 procedimentos não têm o condão de macular o processo penal, que só será contaminado por alguma nulidade se houver algum vício em relação ao laudo preliminar, ao laudo toxicológico, ou se não forem preservadas pequenas amostras para eventual contraprova pretendida pela defesa.