DA NATUREZA ASSISTENCIAL DO ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI DE 24 DE JULHO DE 1991.

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1 DA NATUREZA ASSISTENCIAL DO ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ARTIGO 45 DA LEI DE 24 DE JULHO DE Introdução Reza o artigo 45 da Lei de 24 de julho de 1991 que terá direito a um acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) em seu benefício o aposentado por invalidez que comprovar necessitar de assistência permanente de outra pessoa. Da interpretação hermenêutica do referido dispositivo, como passaremos a ver adiante, denota se que tal acréscimo previsto na legislação previdenciária nacional tem natureza claramente assistencial, e que sua aplicação restrita, baseada na literalidade do texto da lei, como vem sendo feita pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, é discriminatória e, por conseguinte, inconstitucional. Sob a ótica dos princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da segurança jurídica, como veremos em momento oportuno, não poderia o operador da norma legal deixar de aplicar a este dispositivo os princípios e diretrizes da política assistencial brasileira. Diante disso, uma vez comprovada a real natureza do acréscimo, ante os princípios norteadores da assistência social, todo cidadão, uma vez que preenchidos os pré requisitos, deveria ser beneficiado pelo dispositivo, senão vejamos: I Da Política Assistencial Brasileira Prevista na Constituição Federal, regulamentada pela Lei de 24 de julho de 1991 e organizada pela Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993, a política assistencial brasileira visa garantir o atendimento às necessidades básicas do cidadão. Reza o artigo 203 da nossa Carta Magna que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independente de contribuição à seguridade social. O mesmo dispositivo constitucional ainda traça categoricamente os objetivos dessa política social. Portanto, da interpretação do artigo supramencionado, da leitura da Lei Orgânica da Assistência Social e do artigo 4º da Lei 8.212/91, tais objetivos se traduzem na proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, de forma que essa organização assistencial obedecerá às seguintes diretrizes:

2 I descentralização político administrativa; (artigo 194, VII CF c/c artigo 4º, parágrafo único, alínea a L. 8212/91 c/c artigo 5º, I L. 8742/93). II participação da população na formulação e controle das ações em todos os níveis; (artigo 194, V CF c/c artigo 4º, parágrafo único, alínea a L. 8212/91 c/c artigo 5º, II L. 8742/93). III proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; (artigo 203, I CF c/c artigo 4º, caput L. 8212/91 c/c artigo 2º, I L. 8742/93). IV amparo às crianças e adolescentes carentes; (artigo 203, II CF c/c artigo 2º, II L. 8742/93). V a promoção da integração ao mercado de trabalho; (artigo 203, III CF c/c artigo 2º, III L. 8742/93). VI a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e (artigo 203, IV CF c/c artigo 2º, IV L.8742/93). VII a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê la provida por sua família, conforme dispuser a Lei. (artigo 203, V CF c/c artigo 2º, V L. 8742/93). Não obstante, a Lei de 1993 em seu artigo 4º dispõe sobre os princípios que regem a assistência social, o qual segue abaixo transcrito: Art. 4º A assistência social rege se pelos seguintes princípios: I supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica; II universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;

3 III respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando se qualquer comprovação vexatória de necessidade; IV igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo se equivalência às populações urbanas e rurais; V divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão. Note se que os incisos II, III e IV tratam de princípios que visam a universalização dos direitos sociais, o respeito à dignidade do cidadão e a igualdade de direitos no acesso ao atendimento. Cumpre se ressaltar que tais dispositivos derivam basicamente de dois princípios constitucionais de suma importância, o da dignidade da pessoa humana e o da isonomia, e sendo assim, uma vez que previsto na Constituição Federal e devidamente regulamentado, é dever do Estado promover o acesso universal às políticas assistenciais, combatendo qualquer tipo de discriminação, desde que preenchidos os requisitos legais para tanto. II Dos Princípios Constitucionais da Isonomia e da Dignidade da Pessoa Humana Tendo em vista terem sido trazidos à baila os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, cumpre nos uma breve elucidação dos mesmos. O princípio da isonomia consagrado no caput do artigo 5º da Constituição Federal nos transmite o modo tradicional de igualdade, qual seja, a igualdade de direitos, que é a regra constitucional e só pode haver exceções abertas pela própria Lei Maior. Segundo a lição do festejado professor Manuel Gonçalves Ferreira Filho, na verdade, o princípio de igualdade é uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação. E sendo assim, como limitação ao legislador, proíbe o de editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão de classe ou posição social, da raça,

4 da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. Inserido o princípio na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional. É também princípio de interpretação. O juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios, de espécie alguma. E, como o juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei. Cumpre se destacar a segunda parte do ensinamento do ilustre constitucionalista supracitado, segundo o qual deverá o aplicador do direito interpretar a norma de modo a não permitir que privilégios de qualquer natureza venham a ocorrer. Diante disso, o princípio da isonomia ou da igualdade, não só limita o legislador, como também permite que o operador do direito interprete a norma de forma sensata e igualitária. No que concerne ao princípio da dignidade da pessoa humana, segundo a lição do ilustre Ivo Dantas, quando afirma que os princípios e garantias fundamentais são o núcleo central de nossa Carta Magna, coloca o princípio da dignidade da pessoa humana como norteador do Estado Democrático de Direito, e sendo assim, deve cada cidadão ser reconhecido como o alvo da estruturação da ordem jurídica nacional. Neste diapasão, tido como fundamental, o princípio supramencionado revela a vontade do legislador constituinte em combater qualquer forma de discriminação ou ato que coloque o cidadão em situação de disparidade em relação aos demais, de forma que cada um veja atendidas suas necessidades básicas de forma igualitária e proporcional. III Da Natureza Assistencial do Dispositivo Uma vez definida a política nacional da assistência social, bem como os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, vejamos o que dispõe o artigo 45 da Lei de 24 de julho de 1991, que trata dos Planos e Benefícios da Previdência Social e dá outras providências: Art. 45 O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo: a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

5 b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão. Devemos nos atentar para o fato de que a literalidade do texto legal nos leva a falsa percepção de que o acréscimo inserido no referido dispositivo se trata de mais um dos benefícios previdenciários previstos no artigo 201 da Constituição Federal e regulamentados pela Lei 8.213/91. No entanto a função do operador do direito é buscar a real intenção do legislador ao inserir tal dispositivo no corpo da Lei e quais as conseqüências da sua aplicação literal. Primeiramente, da simples leitura do texto, denota se que os 25% previstos na Lei 8.213/91 visam garantir a todo aposentado por invalidez que necessitar de auxílio permanente de outra pessoa, os necessários recursos para provê lo. Ou seja, o aposentado por invalidez, que se enquadrar na hipótese capitulada por este dispositivo, terá garantido pelo Estado um plus no seu benefício com a finalidade de que consiga ver atendida suas necessidades básicas, nas quais se inclui o auxílio permanente de outra pessoa. Neste diapasão, nos deparamos com a verdadeira natureza deste acréscimo, o qual visa notoriamente proteger a velhice e a pessoa portadora de deficiência, de forma a respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana, e mais especificamente e de forma menos evidente, os princípios norteadores da assistência social, quais sejam, da supremacia do atendimento as necessidades sociais e do respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade. Desse modo, uma vez reconhecido a verdadeiro caráter assistencial do artigo 45, o qual dispõe sobre o acréscimo de 25% para os aposentados por invalidez, mister se fazer a seguinte indagação: Foi feliz o legislador ao inserir essa hipótese no corpo da Lei 8213/91? Ao nosso ver não, já que seu real intuito foi garantir a proteção à velhice e à pessoa portadora de deficiência, deveria tal dispositivo ter sido inserido no bojo da Lei 8.742/93, da Lei 8212/91 ou até mesmo, através de emenda constitucional, na própria Constituição Federal.

6 Cumpre se advertir que a aplicação restrita do referido dispositivo acarreta em grave violação ao princípio da isonomia, e, por conseguinte, ao princípio da dignidade da pessoa humana, posto que estaria se tratando iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a uma parcela dos cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas. Assim, mais uma vez surgem necessárias indagações a serem feitas: Qual a diferença entre o aposentado por invalidez que necessita de auxilio permanente de outra pessoa e do aposentado por qualquer outra das modalidades de aposentadoria previstas, que sofra de uma doença supervenientemente diagnosticada (ex. Mal de Alzheimer ou Mal de Parkinson ), e que venha a necessitar do mesmo auxílio permanente? Mais ainda, qual a diferença entre aquele e o cidadão que jamais contribuiu ou filiou se à previdência social e que venha a necessitar deste mesmo auxílio? Entendemos que nenhuma, posto que se a finalidade do acréscimo é garantir que o aposentado por invalidez consiga ver suprida suas necessidades básicas de subsistência, nas quais se inclui, o auxílio permanente de outra pessoa, diferentes não são as necessidades dos demais cidadãos que venham necessitar desse mesmo auxílio, não podendo o Estado sob o pretexto de estar agindo de acordo com a literalidade da Lei, passar por cima dos princípios constitucionais da isonomia, da dignidade da pessoa humana, de forma que passa a desrespeitar também o princípio da segurança jurídica, do qual trataremos adiante. Destarte, uma vez evidenciado que o artigo 45 da Lei 8.213/91 tem natureza puramente assistencial, a aplicação deste dispositivo exclusivamente aos aposentados por invalidez, viola não só os princípios da isonomia e o da dignidade da pessoa humana, como também os princípios que regem a assistência social no Brasil, quais sejam, supremacia do atendimento das necessidades sociais, universalização dos direitos sociais, respeito à dignidade do cidadão e igualdade de direitos no acesso ao atendimento. Diante disso, é inegável que qualquer que seja a modalidade em que tenha se aposentado um cidadão, ou mesmo em casos que sequer seja segurado da previdência social, uma vez comprovada a real necessidade permanente de assistência de outra pessoa, este terá direito ao acréscimo previsto no artigo 45 da Lei 8213/91. Vale ressaltar, que já existe um projeto de Lei nº 6081/2006, de autoria do Senador Paulo Paim PT/RS, tramitando no Senado, cujo texto já foi aprovado, e que visa dar nova redação ao dispositivo supramencionado, ampliando a gama de aposentados que poderia pleitear o acréscimo.

7 Uma vez sancionado este projeto de Lei, o artigo 45 da Lei 8.213/91, passará a vigorar com a seguinte redação: Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez, por idade, por tempo de contribuição e da aposentadoria especial do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa, por razões decorrentes de doença ou deficiência física, será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).(nr). É evidente que a nova redação aproxima a literalidade do artigo à real intenção do legislador, entretanto, a medida é insuficiente, pois restariam discriminados os demais cidadãos que por qualquer motivo não tiveram acesso ao benefício da seguridade social e continuarão excluídos da letra da Lei, permanecendo a violação aos princípios supracitados. IV Do Princípio Constitucional da Segurança Jurídica Como já suscitado anteriormente, a aplicação restrita do referido dispositivo legal viola não só os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, mas também, e não menos importante, o princípio da segurança jurídica, o qual encontra se explicitado no artigo 5º, inciso XXXVI, da nossa Carta Magna. Para Miguel Reale, ao tratar da obrigatoriedade ou vigência do Direito, a idéia de justiça liga se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético. O renomado doutrinador assegura que ante o ordenamento jurídico positivo em toda comunidade é mister que uma ordem jurídica declare, em última instância, o que é lícito ou ilícito. Neste sentido, impõe se a idéia de que a segurança jurídica norteia se pela efetiva e obrigatória aplicação do direito positivado, de modo a garantir o valor eterno justiça. Para outros autores, como Carlos Aurélio Mota de Souza, a segurança jurídica faz parte de maneira implícita da justiça, segundo ele a lei é garantia de estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em relação; é um conceito objetivo, a priori, conceito finalístico da lei.

8 Nesta seara, cumpre se destacar alguns dos princípios que garantem a efetividade da segurança jurídica, dentre eles estão os princípios da irretroatividade da lei, da coisa julgada, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da ampla defesa e do contraditório, além dos direitos e garantias individuais, da justiça social, do devido processo legal, da independência dos Poderes e da vedação de julgamentos parciais, entre outros. Deste modo, nasce a seguinte conclusão: A efetividade do princípio da segurança jurídica está intimamente atrelada aos direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Lei Maior. Cumpre se salientar, que os direitos e garantias fundamentais incrustados no artigo 5º da Constituição Federal, lá estão por se tratarem de direitos tidos como essenciais e imprescindíveis para o efetivo cumprimento do princípio universal da dignidade da pessoa humana, de modo que ultrapassam os limites da própria Constituição Federal, alcançando os fundamentos da Declaração dos Direitos do Homem. Outrossim, não podemos esquecer que o artigo 5º da Constituição Federal não trata de maneira exaustiva os direito e garantias fundamentais, senão vejamos a lição do ilustre professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho: A atual Constituição brasileira, como as anteriores, ao enumerar os direito fundamentais, não pretende ser exaustiva ao estabelecer os setenta e sete incisos do art. 5º. De fato, além desses direitos explicitamente reconhecidos, admite existirem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º 2º).(...) Assim, poder se á deduzir direitos individuais não apenas do regime dos princípios constitucionais, como também das normas internacionais que passarem a integrar nosso sistema jurídico. Desta feita, podemos concluir que os direitos e garantias fundamentais assim são chamados por tratarem se de direitos que por sua natureza se mostram indispensáveis, individualmente, para cada cidadão. Neste diapasão, diferente não é o caso dos princípios norteadores da assistência social no Brasil, já que seu fundamento maior encontra se nos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, e sendo assim, sob pena de se estar negando vigência ao princípio da segurança jurídica, não pode o legislador e os operadores do direito

9 esquecê los quando da criação e aplicação de leis que regulamentam a política assistencial nacional. Assim, fazendo uma interpretação extensiva do dispositivo, no caso da aplicação restrita do artigo 45 da Lei 8213/91, denota se uma evidente violação ao princípio constitucional da segurança jurídica, já que, uma vez definida a sua natureza assistencial, não poderia o legislador limitar sua aplicação aos aposentados por invalidez, sob pena de se estar violando os direitos e garantias fundamentais do cidadão. Conclusão Da atividade hermenêutica supra realizada, restou clara a real natureza assistencial do artigo 45 da Lei 8.213/91, posto que é inegável que a verdadeira intenção do legislador foi de alguma maneira garantir a subsistência daqueles que se enquadrassem na hipótese legal. Neste mesmo diapasão, sob o manto da Segurança Jurídica, princípio constitucional que visa garantir que a Lei não prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, não seria possível que o artigo ora debatido passasse por cima do princípio constitucional da isonomia e do princípio universal da dignidade da pessoa humana, e, por conseguinte, dos artigos constitucionais que regem a assistência social no Brasil. Entretanto, não é segredo que o INSS pauta suas atividades na aplicação restrita do texto legal, quando não em suas próprias Instruções Normativas, as famigeradas INs, as quais, muitas vezes, ignoram a hierarquia das normas, prejudicando demasiadamente o cidadão. Por todo o exposto, cumpre a nós, operadores do direito, buscar a aplicação correta do referido dispositivo legal, uma vez que, ante a sua natureza assistencial, devem ser aplicados a ele as regras, diretrizes e princípios da assistência social, sob pena de se estar negando vigência aos princípios da assistência social e até mesmo aos princípios da isonomia, da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica. Autor: Mauricio Pallotta Rodrigues Advogado Pós Graduando em Direito Previdenciário

10 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS FILHO, MANOEL GONÇALVES FERREIRA. Curso de Direito Constitucional, 27ª edição, São Paulo, Editora Saraiva. REALE, MIGUEL. Filosofia do Direito. São Paulo. Saraiva, SOUZA, CARLOS AURÉLIO MOTA. Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico, São Paulo, LTr, Projeto de Lei nº 6081/2006 Lei 8.212/91 Lei 8.213/91 Lei 8.742/ Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 27ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, pág IVO DANTAS, Princípios constitucionais e de interpretação constitucional, Rio de Janeiro, ed. Lumen Juris, 1995, pág Miguel Reale, Filosofia do Direito. São Paulo. Saraiva, Miguel Reale, Filosofia do Direito. São Paulo. Saraiva, Carlos Aurélio Mota de Souza, Segurança jurídica e jurisprudência: um enfoque filosófico jurídico, São Paulo, LTr, 1996, pág Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, 27ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, pág. 290.