MEIOS DE DEFESAS DO EXECUTADO E OS LIMITES DA COISA JULGADA

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1 MEIOS DE DEFESAS DO EXECUTADO E OS LIMITES DA COISA JULGADA Carlos Henrique Bezerra Leite Laís Durval Leite Sumário: Introdução; 1 Noções gerais; 1.1 Embargos do executado; Dos embargos ajuizados pela Fazenda Pública; Dos embargos fundados em título extrajudicial; 1.2 Impugnação ao cumprimento da sentença; 1.3 Exceção de pré-executividade; 2 O processo sincrético; 3 As defesas do executado no processo sincrético; 3.1 A impugnação ao cumprimento da sentença e a coisa julgada material; 3.2 Exceção de préexecutividade e questões de ordem pública; Exceção de préexecutividade e impugnação do executado; Exceção de préexecutividade e apelação; Exceção de pré-executividade e a coisa julgada material; 4 Impugnação e embargos em face da inexigibilidade do título judicial inconstitucional; 5 Exceção de pré-executividade e inexigibilidade do título judicial inconstitucional. Considerações finais. Referências. Introdução Recentemente, o Código de Processo Civil passou a contar com três modalidades de defesa do executado, a saber: os embargos oferecidos pela Fazenda Pública, os embargos opostos em execução de título extrajudicial e a impugnação ao cumprimento da sentença. As hipóteses de cabimento destes instrumentos processuais também foram reguladas taxativamente pela lei, mas a interpretação sobre cada um deles não é uniforme. E essa falta de 1

2 uniformidade doutrinária e jurisprudencial acarreta, consequentemente, insegurança jurídica e contradições na prática forense. Além desses institutos, os tribunais e a doutrina reconhecem outro meio de defesa do devedor, que, no entanto, não está expressamente previsto no CPC: a exceção de pré-executividade. Há extrema vagueza sobre a sua adequada utilização e, por isso, nos dispusemos a analisar o seu âmbito de atuação, de acordo com o que vem sendo adotado pelos tribunais, por meio de uma interpretação lógico-sistemática. Definir precisamente os parâmetros das defesas do executado é imprescindível para a efetivação de direitos e garantias fundamentais, o que nem sempre é observado pela doutrina e jurisprudência, implicando, na prática, prejuízos ao credor, pois os devedores se aproveitam da ausência de uniformidade sobre o tema para protelar o andamento dos processos, chegando até mesmo, em alguns casos, à violação da própria coisa julgada material, sob o argumento de que o processo é uno e, por tal razão, os instrumentos de defesa do executado podem ressuscitar questões e matérias já decididas definitivamente na fase de conhecimento. Problematizando: quais são os meios de defesa do executado e os parâmetros de sua utilização sem olvidar os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada material? Para responder a tal indagação, a presente pesquisa se propõe, primeiramente, a estabelecer quais são os meios de defesa do executado e os casos em que ele poderá atacar a execução, tenha sido esta fundada em título judicial ou extrajudicial. Além de examinar tais meios, buscar-se-á estabelecer 2

3 critérios de interpretação de cada um deles que propiciem a efetivação dos direitos e garantias fundamentais. Em seguida, enfrentar-se-ão os institutos da impugnação e da exceção de pré-executividade, já que atualmente esta, por apresentar benefícios em relação àquela, vem sendo utilizada de maneira errônea, extrapolando o seu campo de atuação e interferindo no papel de outros institutos processuais, como a apelação, o agravo e a ação rescisória. Por fim, procuraremos trazer à tona o debate sobre a exigibilidade do título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal e os meios de defesa que o executado dispõe para impugná-lo. Enfim, o objetivo deste artigo é demonstrar que os meios de defesa do executado não foram exaustivamente disciplinados pela lei e pela doutrina e que, por isso, lidar com eles é uma tarefa muito mais árdua do que parece, razão pela qual se propõe apresentar algumas contribuições que venham ao encontro do princípio da segurança jurídica e do respeito à garantia fundamental da coisa julgada. 1 Noções Gerais Diante de um título executivo, o devedor possui meios de defesa bastante restritos se comparados àqueles de que dispõe em um processo de conhecimento, pois há uma presunção de validade e veracidade em relação às matérias constantes do título. Cabe ao executado, portanto, o ônus de alegar e 3

4 provar as possíveis falhas no processo de execução, na fase executiva ou a invalidade do próprio título executivo. Por tal razão, o CPC previu expressamente dois meios de defesa do executado em relação ao título executivo, seja ele judicial ou extrajudicial, que são os embargos do executado e a impugnação ao cumprimento da sentença. Paralelamente, a prática forense vem admitindo um outro meio de defesa do devedor ou executado: a exceção de pré-executividade. Trata-se de um instituto introduzido em nosso ordenamento jurídico de forma bastante peculiar, como veremos nas linhas que seguem. Passa-se, então, ao exame de cada um dos meios de defesa do devedor ou executado. 1.1 Embargos do Executado Os embargos do executado são instrumentos processuais utilizados como meio de defesa daquele que figura como devedor em um determinado titulo extrajudicial (art. 745 do CPC) ou judicial (art. 741 do CPC), sendo que este último é usado somente nos casos em que a Fazenda Pública figura no polo passivo da ação. Devido à existência dessas duas hipóteses, o CPC preferiu dispor separadamente sobre cada um dos institutos correspondentes. O Código utilizou inadequadamente a expressão embargos à execução, pois, como bem ressalta Alexandre Câmara, embargar a execução significaria opô-la em sua íntegra, o que nem sempre acontece, já que os embargos nem sempre se destinam a atacar o processo executivo como um todo, podendo-se 4

5 restringir a impugnar um certo ato executivo 1. E nesse sentido, o autor defende o uso da expressão embargos do executado, da qual somos adeptos, já que por esse meio processual pretende o executado atacar qualquer das matérias referentes à execução, seja em relação a todo o processo executivo ou apenas parte dele. Desta forma, temos que os embargos do executado são processo de conhecimento autônomo, no qual se analisam as alegações expostas pelo embargante. E a apreciação do magistrado sobre os pontos controvertidos levará a uma decisão que constitui verdadeira sentença, já que julgará procedente ou não os pedidos presentes nos embargos. A discussão gira, porém, em torno da natureza dessa sentença. Nos ensinamentos de Humberto Theodoro Jr., por visar à desconstituição da relação jurídica líquida e certa retratada no título é que se diz que os embargos são uma ação constitutiva, uma nova relação processual, em que o devedor é o autor e o credor é o réu 2. Como já dissemos, há duas hipóteses de cabimento dos embargos do executado e, por isso, preferimos tratar cada uma delas individualmente Dos embargos ajuizados pela Fazenda Pública Quando há uma sentença judicial, decorrente de um processo de conhecimento, no qual a Fazenda Pública figurou como ré e foi condenada ao pagamento de determinada quantia, sempre será ela citada para opor embargos no prazo de 10 dias contados da juntada aos autos do comprovante de citação 1 Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v.2, p Theodoro Júnior, Humberto. Curso de direito processual civil: procedimentos especiais. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v.2, p

6 em relação ao alargamento deste prazo para 30 dias, como dispõe a Medida Provisória nº 2.180, acreditamos ser este inconstitucional 3. Assim, os embargos do executado, nesses casos, terá função semelhante à de uma contestação, já que é oferecida à Fazenda Pública a oportunidade de atacar a sentença quando iniciada a sua execução. De acordo com o art. 741 do CPC, a Fazenda Pública poderá opor embargos quando estes versarem sobre: falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; inexigibilidade do título; ilegitimidade das partes; cumulação indevida de execuções; excesso de execução; qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença; incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Quanto à primeira hipótese, há controvérsia na doutrina sobre quais seriam as consequências geradas em um processo que correu à revelia do réu por falta de citação válida. Seguimos a opinião de Alexandre Câmara 4, que defende a ineficácia da sentença, apesar de ela existir e ser válida. No mesmo sentido, Araken de Assis leciona que: O vício se apresenta grave o suficiente para repelir a incontestabilidade inerente à eficácia da coisa julgada ( ) deste modo, o réu prejudicado pela inexistência ou pelo vício da citação dispõe de três remédios, mediante 3 Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v.2, p Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v.2, p

7 concursus eletivus, para desconstituir a sentença nula: a) a ação recisória (art. 485, V); b) a ação anulatória (art. 486); c) os embargos (art. 741, I). 5 A segunda hipótese, disposta no inciso II do art. 741, se refere à inexigibilidade do título executivo, que, na realidade, lê-se inexequibilidade 6, como é o caso de se exigir obrigação vinculada a termo ou condição ainda não satisfeitos. Araken de Assis interpreta esse dispositivo da seguinte forma: Os exemplos de embargos afeiçoados ao inc. II do art. 741 ( ) chancelam a interpretação: a) existência de recurso dotado de efeito suspensivo contra o título (art. 520, caput); b) ausência de reexame necessário, nas hipóteses em que se figura obrigatório, nos termos do art. 475; c) omissão das testemunhas instrumentais (art. 585, II) obviamente, mencionado porque cabível ( ) a hipótese de a parte executar sentença desprovida de força condenatória. 7 Vale destacar que o parágrafo único do art. 741, introduzindo pela Lei nº /05, passou a prever que, para o efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Esmiuçaremos esse tema em capítulo próprio. O terceiro dispositivo (art. 741, III) é a defesa oposta pelo executado que não se considera legítimo para figurar no polo passivo da execução ou que alega a ilegitimidade do exequente para figurar no polo ativo (art. 566, I, do 5 Assis, Araken de. Manual de execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p Op. cit., p Op. cit., p

8 CPC). Quanto ao primeiro caso, como o indivíduo foi indicado para integrar a relação processual, não pode ser considerado terceiro e, consequentemente, ficará impedido de usar os meios de defesa daquele que está fora da ação. Sobre isso, se manifestou a 4ª Turma do STJ: A parte citada na execução como executada mesmo indevidamente integra a relação processual enquanto não excluída por decisão judicial. Assim, na defesa do seu direito, não poderá ela se valer do manejo dos embargos de terceiro, por ser essa via deferida apenas a quem não é parte no processo. 8 Pelo art. 573 do CPC, é lícito ao credor, sendo o mesmo o devedor, cumular várias execuções, ainda que fundadas em títulos diferentes, desde que para todas elas seja competente o juiz e idêntica a forma do processo. Em outras palavras, poderá o credor exigir, aproveitando o mesmo processo executivo, demandas diversas, desde que respeitados aqueles requisitos. Desta forma, sempre que houver uma ação executiva na qual haja mais de um pedido e uma daquelas condições for desrespeitada, poderá o executado embargar a execução. Todavia, a dúvida aparece sobre os efeitos da decisão do magistrado que defere o embargo do executado que traz tal alegação. Segundo Alexandre Câmara: A doutrina inclina-se por considerar que deverá o juiz extinguir o processo executivo, que teria, assim, desfecho anômalo, nada impedindo o posterior ajuizamento (em separado) das demandas executivas de cumulação inadmissível. Há quem considere possível, porém, que o embargado, reconhecendo a procedência do pedido formulado pelo embargante, opte por 8 Assis, Araken de. Manual de execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p

9 uma das demandas, desistindo da outra, e prosseguindo o processo executivo apenas com relação à demanda escolhida. 9 Sobre o excesso de execução (art. 741, V, do CPC), temos vários casos nos quais este se configura, que estão dispostos no art. 743: I quando o credor pleiteia quantia superior à do título tanto em dinheiro quanto em relação à quantidade de coisas fungíveis; II quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; IV quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582); V se o credor não provar que a condição se realizou. Desta forma, quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento (art. 739, 5º, do CPC). Também são admitidos os embargos do executado quando estes se pautarem em qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição (rol exemplificativo), desde que supervenientes à sentença. Porém, devem-se ignorar as causas impeditivas da obrigação, pois, como afirma Alexandre Câmara, apenas causas supervenientes à formação do título executivo podem ser alegadas nos embargos do executado, o que se dá em respeito à eficácia preclusiva da coisa julgada substancial 10, a causa impeditiva é anterior à formação da própria relação obrigacional. 9 Câmara, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, v.2, p Op. cit., p

10 Por último, dispõe o inciso VII do art. 741 do CPC que cabem embargos do executado quando versarem sobre incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz. Frise-se que a incompetência absoluta só pode ser alegada como preliminar na petição inicial da ação de embargos à execução aforados pela Fazenda Pública. Ademais, o art. 742 do CPC estabelece que será oferecida, juntamente com os embargos do executado (Fazenda Pública), a exceção de incompetência do juízo, bem como a de suspeição ou de impedimento do juiz. Em tais casos, o embargante deverá utilizar a via da exceção, apresentada juntamente com a inicial dos embargos à execução Dos embargos fundados em título extrajudicial Como já foi dito, os embargos do executado também poderão ser oferecidos quando a execução se fundar em título executivo extrajudicial. Neste caso, poderá opor os embargos qualquer pessoa (física ou jurídica) que figure no polo passivo do processo executivo e nele verifique qualquer das hipóteses arroladas pelo art. 745 do CPC, utilizando, assim, tal instrumento processual como meio de defesa. Dispõe o art. 745 do CPC que nos embargos poderá o executado alegar: I nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; II penhora incorreta ou avaliação errônea; III excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; IV retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); V qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento. 10

11 Como as hipóteses trazidas nos incisos I e III são semelhantes às do art. 741 e, por tal razão, já foram devidamente tratadas anteriormente, remetemos o leitor à leitura do tópico anterior. Já os incisos II e IV, estes não oferecem dúvida, pois versam sobre matéria exclusiva da fase executiva Vale destacar que o inciso V do art. 745 traz uma novidade em relação ao inciso VI do art Vimos que os embargos oferecidos pela Fazenda Pública sucedem a fase de conhecimento de uma ação judicial e, por tal razão, todas as questões que foram (ou poderiam ter sido) apreciadas na sentença não poderão mais ser rediscutidas na fase executiva, pois já alcançaram o status de coisa julgada material. Todavia, a execução que se baseia em título extrajudicial prescinde da fase de conhecimento. Desta forma, quando a questão for típica da fase cognitiva, mas estivermos tratando do cumprimento de um título extrajudicial, não haverá necessidade de ajuizamento de nova ação específica de conhecimento, uma vez que se poderá discutir tal questão nos próprios embargos. Exemplo: se o credor ajuíza ação de execução fundada em uma nota promissória, o devedor poderá alegar a prescrição da dívida constante desse título extrajudicial. Aqui nos referimos à prescrição que poderia ter sido alegada na fase de conhecimento como prejudicial da contestação. A razão é simples: o título extrajudicial não tem a mesma força normativa da res judicata e, portanto, sua execução pode ser impugnada por vício em seu contúdo ou forma. É importante destacar que, por força da Lei nº /2006, que deu nova redação ao art. 736 do CPC, o executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. 11

12 1.2 Impugnação ao Cumprimento da Sentença Com o advento da Lei nº /05, que instituiu o chamado sincretismo processual, o devedor (pessoa física ou jurídica de direito privado) passou a contar com o instituto da impugnação ao cumprimento da sentença. Antes da referida lei, para fazê-lo o devedor só poderia se utilizar da ação de embargos à execução fundada? Atualmente em sentença. Atualmente, só a Fazenda Pública é que dispõe de tal ação para atacar o título judicial. A impugnação ao cumprimento da sentença foi introduzida pelo art. 475-L do CPC, que dispõe, taxativamente, sobre o seu cabimento nas seguintes hipóteses: I falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; II inexigibilidade do título; III penhora incorreta ou avaliação errônea; IV ilegitimidade das partes; V excesso de execução; VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença. E o 1º do art. 475-L possui a mesma previsão disposta no parágrafo único do art Quanto à sua natureza, segundo Alexandre Câmara, a impugnação é mero incidente processual na fase executiva de um processo sincrético, não levando à instauração de um processo autônomo ( ) cabível no prazo de 15 dias a contar da intimação da penhora e da avaliação 11. Ao contrário dos embargos oferecidos pela Fazenda Pública, a impugnação não terá efeito suspensivo, sendo que, desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível 11 Op. cit., p

13 de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação, poderá o magistrado concedê-lo. Entretanto, neste caso, poderá o exequente requerer o prosseguimento da execução, desde que ofereça caução suficiente e idônea, arbitrada pelo juiz e prestada nos próprios autos Se a decisão sobre a impugnação trouxer prejuízo a qualquer parte ou padecer de determinado vício, de acordo com o art. 475-M, 3º, do CPC, caberá, de logo, o recurso de agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação. Vê-se, assim, que não há muito mistério em relação às hipóteses de cabimento da impugnação ao cumprimento da sentença, já que elas são similares às dos embargos à execução oferecidos pela Fazenda Pública. Há, contudo, questões pouco comentadas que vêm gerando dúvidas acerca da utilização do instituto da impugnação ao cumprimento da sentença, como veremos mais adiante. 1.3 Exceção de Pré-Executividade É sabido que o CPC brasileiro nunca previu expressamente a exceção de pré-executividade. Esta foi inserida no Direito brasileiro pela doutrina capitaneada por Pontes de Miranda, sendo depois amplamente aceita pelos tribunais. A maneira como foi introduzida na prática forense é bastante peculiar, como veremos nas linhas que seguem. A Companhia Siderúrgica Mannesmann estava sendo demandada em juízo por pessoas diferentes e em diversos Estado sem diversos Estados para pagar determinada quantia contida em títulos extrajudiciais. Todavia, uma das duas 13

14 assinaturas presentes em tais títulos era falsa, tornando-o inexequível, já que o estatuto da empresa exigia as firmas de dois diretores para validá-lo. Na época, o CPC previa que o demandado, em ação de execução, tinha o prazo de 24 horas para pagar, sob pena de penhora. Em brilhante parecer elaborado por Pontes de Miranda, concluiu-se que o título extrajudicial falso não é líquido e certo e, por tal razão, se o demandado, nas 24 horas, alega e prova que não é pessoa vinculada, contra a qual poderia propor ação executiva, tem que haver decisão do juiz antes de se expedir o mandado de penhora 12. Em outras palavras, diante de um caso de falsidade do próprio título, seria demasiadamente injusto obrigar o executado a adimplir uma dívida antes de apresentar defesa, já que a certeza e a liquidez daquele documento ficaram prejudicadas, uma vez que os estatutos exigiam, para a apresentação, as firmas de dois diretores, vinculada somente podia ficar a empresa se houve as assinaturas, verdadeiras, de dois diretores. Se as duas são falsas, ou se uma só o é, nenhuma vinculação cambiária (ou cambiariforme) se poderia estabelecer para a empresa 13. Entretanto, não havia instrumento processual que amparasse o suposto devedor de um título extrajudicial para que este apresentasse defesa antes do início do processo executivo. Por tal razão, Pontes de Miranda recorreu ao Direito português, trazendo um instituto (usado, então, pela empresa ré naquele contexto) que se baseava na apresentação de defesa, de modo que o magistrado ficava vinculado a apreciar as alegações do demandado, antes mesmo da expedição do mandado de penhora e avaliação. 12 Pontes de Miranda. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, v.4, p Pontes de Miranda. Op. cit., p

15 Esta prática foi logo introduzida no Direito brasileiro, tornando-se um novo instituto processual, que ficou conhecido por exceção de pré-executividade. Tal meio de defesa expandiu seu campo de atuação e, atualmente, é amplamente aceito pelos tribunais, apesar de ainda não contar com respaldo legal, ou seja, sua utilização é condicionada a regras estabelecidas pela doutrina e jurisprudência. Segundo Marinoni 14, os tribunais aceitam que sejam discutidas via exceção de pré-executividade quaisquer objeções processuais (pressupostos processuais e condições da ação), bem como as defesas materiais que o juiz possa reconhecer de ofício (como a prescrição e a decadência) e ainda aquelas que podem ser provadas de plano. Desta forma, questões como ilegitimidade da parte, falta de interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido, falta de capacidade de ser parte, incompetência do juízo, entre outras, poderiam ser objeto de uma exceção de pré-executividade. Todavia, isso não é tão simples como parece, como procuraremos demonstrar adiante. 2 O Processo Sincrético Não faz muito tempo que a sentença, em um processo de conhecimento, possuía apenas a função de declarar um direito, constituir (ou desconstituir) uma relação jurídica ou condenar. Com a prolação da sentença, o juiz exauria a sua função jurisdicional e, por isso, não mais praticava atos a ela posteriores. É 14 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.3, p

16 dizer, o cumprimento da sentença que reconhecesse obrigação de fazer, não fazer, entregar ou pagar quantia dependeria da instauração de um outro processo, o de execução. O credor, pois, reconhecido em uma sentença teria necessidade de mover outra ação para cumprir o conteúdo da decisão judicial, o que, certamente, implicava comprometimento dos princípios da economia e celeridade processuais. Por tal razão, surgiram no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da década de 90 do século passado, as chamadas sentenças executivas lato sensu, que consistem em decisões judiciais cujo cumprimento prescinde da propositura de um processo executivo, pois a execução se dá automaticamente no mesmo processo em que a sentença for prolatada. No início, passaram-se a admitir as chamadas tutelas específicas, que consistem na prestação jurisdicional imediata sempre que houver o reconhecimento, na sentença, de uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa (CPC, arts. 461 e 461-A). Recentemente, com o advento da Lei nº /2005, o sincretismo processual alcançou as tutelas pecuniárias, que são aquelas decorrentes de sentenças que reconheçam obrigação de pagar quantia (CPC, art. 475-I). Podemos dizer que esse novo tipo de tutela jurisdicional, que reúne, em um mesmo processo, as fases de conhecimento e de execução, promoveu a criação de um processo sincrético. Com efeito, o art. 475-I do CPC dispõe que o cumprimento da sentença far-se-á conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigação por quantia certa, por execução, nos termos dos demais artigos deste Capítulo. Vemos, portanto, que o credor não terá mais de abrir novo processo para obter aquilo a que tem direito já reconhecido na sentença. Basta-lhe requerer, 16

17 nos próprios autos, que se instaure o cumprimento da sentença, tendo o devedor o prazo de 15 dias para impugnar a sentença, contados da intimação da lavratura do auto de penhora e de avaliação, tal como previsto no art. 475-J, 1º, do CPC: Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. O objeto do próximo tópico gira, então, em torno da matéria que pode ser deduzida nessa impugnação, principalmente a fim de evitar que o devedor se aproveite do sincretismo processual para atacar a coisa julgada material, quando a mesma não está condizente com os seus interesses. 3 As Defesas do Executado no Processo Sincrético 3.1 A Impugnação ao Cumprimento da Sentença e a Coisa Julgada Material Com o advento da Lei nº /2005, como já foi analisado, o processo se tornou uno, passando a contar com duas fases: a de conhecimento e a de execução. Mas é preciso deixar claro que isso nada interferiu na formação da coisa julgada material, pois, apesar de não haver extinção do processo com a prolação da sentença, está é responsável por findar a primeira fase, de modo a tornar indiscutível tudo aquilo que foi apreciado ou poderia ter sido analisado (eficácia preclusiva da coisa julgada) em matéria congnitiva. Atualmente, tem-se verificado a tentativa de burlar a coisa julgada material por meio das defesas do executado, com o argumento de que o processo é um só e que, por esse motivo, não haveria mais razão para restringir 17

18 a utilização desses instrumentos à execução, já que todas as fases se concentram em uma única ação. Esse entendimento, data venia, não é o mais adequado. A jurisprudência e a doutrina estão, portanto, encarregadas de estabelecer limites às defesas do demandado de acordo com a nova roupagem do direito processual brasileiro. Como analisado nos tópicos anteriores, tanto a impugnação ao cumprimento da sentença quanto a exceção de pré-executividade só poderão versar sobre matérias ou questões que surgirem posteriomente à formação do título executivo judicial. Entretanto, há duas hipótese em que as defesas do executado podem interferir na decisão proferida pelo magistrado: a falta ou nulidade de citação e a coisa julgada inconstitucional, sendo que esta última receberá tratamento no quarto tópico deste artigo. O executado pode alegar a falta ou nulidade da citação, esta disposta no inciso I do art. 475-L que possui redação semelhante aos primeiros incisos dos artigos 741 e 745 do CPC para descontituir o título judicial por uma razão bastante previsível: se o processo correu à revelia por falta de citação, é bem provável que o réu só venha a conhecer daquela ação quando sofrer constrição em seu patrimônio. Desta forma, poderá ele impugnar a fase executiva daquele processo, alegando que não teve oportunidade de se defender na fase de conhecimento, o que, como já dissemos, torna aquela sentença ato ineficaz. Sobre a inexigibilidade do título (CPC, art. 475-L, II), esta só é cabível para os mesmos casos já analisados quando tratamos dos embargos do executado e, como pode ser visto, nenhum deles é capaz de ferir a imutabilidade da sentença, já que não interferem no mérito da mesma. 18

19 Quanto à penhora incorreta ou avaliação errônea (CPC, art. 475-L, III), não há tanta polêmica, já que essas são exclusivas do procedimento executivo, possuindo nenhuma relação com qualquer ato da fase de conhecimento. Em outras palavras, qualquer alegação referente a essa hipótese não interferirá na sentença de mérito e, consequentemente, não atingirá a coisa julgada material. O excesso de execução (CPC, art. 475-L, V) se restringe a adequar o procedimento executivo ao que está disposto na sentença, para que o devedor não tenha que pagar ou entregar além daquilo a que foi condenado. E já dissemos que a liquidação não é mais feita ao final da fase de conhecimento, mas, sim, no momento da execução, o que torna completamente possível a sua discussão via impugnação. Assim, quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação (CPC, art. 475, 2º). Merecem destaque, todavia, os incisos IV e VI do art. 475-L do CPC, pois ultimamente, aproveitando-se do sincretismo processual, há quem use a impugnação para atacar matéria referente à fase de conhecimento. E muitos doutrinadores não aprofundam em relação a esse tema, o que leva à interpretação equivocada em alguns casos. Felizmente, autores como Marinoni obseravaram que: A ilegitimidade das partes que pode ser alegada em impugnação é a ilegitimidade para a execução forçada. Não é possível reabrir eventual discussão a respeito da ilegitimidade para agir de uma das partes na fase de conhecimento. Se a execução constitui apenas a fase final da demanda, que conduziu à sentença condenatória, o executado poderá arguir tão somente 19

20 a ilegitimidade das partes a partir da relação de adequação entre o requerimento de execução e a sentença condenatória 15 (grifo nosso). Como a exceção de pré-executividade possui relação com a impugnação, é correto aplicar o mesmo raciocínio, segundo o qual a ilegitimidade da parte para atuar em algum dos polos da ação é matéria discutida na fase de conhecimento, em sede preliminar de contestação. Sobre essa alegação, o magistrado se manifestará e de tal decisão caberá o recurso de apelação por error in judicando. Sobre a última hipótese de impugnação à execução trazida pelo art. 475-L do CPC, mostra-se necessário ressaltar a parte final do inciso VI: ( ) desde que superveniente à sentença. De acordo com tal disposição, todas as vezes que houver qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, deve-se observar em que momento esta ocorreu, se foi antes ou depois da prolação da sentença que encerrou a fase de conhecimento. Se antes, não haverá como impugnar a execução com base nesse fato, já que a lei diz expressamente que ele deverá se desencadear depois da sentença. Essa exigência, de que o fato modificativo ou extintivo da obrigação deve surgir após a sentença, é bastante compreensível, pois estes não são capazes de ferir a coisa julgada material. Já em relação ao que ocorreu antes do julgamento do magistrado, isso deverá ser apreciado na fase de conhecimento. Em outras palavras, se, por exemplo, o juiz considerar que não houve prescrição e por isso condenou o réu ao pagamento de determinada quantia, sobre tal causa extintiva nada mais poderá ser discutido. E mesmo que a prescrição não tivesse sido apreciada na fase de conhecimento porque não fora 15 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de processo civil: execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, v.3, p

21 alegada pelo réu, este não poderá fazê-lo por meio da impugnação, pois operou-se a eficácia preclusiva da coisa julgada. Defendemos, portanto, que a prescrição que pode ser alegada via impugnação é a referente ao prazo de cumprimento do título executivo judicial. Essa é a chamada prescrição intercorrente, utilizada pela prática forense e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 150, com a seguinte redação: Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. Como o Estado não pode iniciar a execução de ofício, pois ainda depende do requerimento por parte do credor, é mais do que justo que se estipule um limite para que esse exija a satisfação do seu direito reconhecido judicialmente. Então quais seriam as causas modificativas ou extintivas da obrigação que podem ser trazidas em uma impugnação do executado? A resposta é simples: todas aquelas que aparecem depois da sentença e que tornam inútil ou injusto o seu cumprimento forçado. Como ilustração, podemos mencionar um caso em que a pessoa foi condenada a entregar determinado objeto e, por livre e espontânea vontade, entregou-o para o autor da ação após a decisão do juiz. Caso este último requeresse a execução e já vimos que nesta hipótese, do art. 461-A, ela prescinde da instauração de novo processo, o executado impugnaria o processo executivo, alegando que a obrigação já fora extinta. Enfim, essas são nossas considerações em relação ao cabimento da impugnação à execução. Problema maior está em definir os limites para o uso da exceção de pré-executividade, pois não foi disciplinado pela lei e parte da doutrina se restringe a dizer que por meio de tal instrumento processual podem ser alegadas quaisquer matérias de ordem pública ou que possam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado. 21

22 3.2 Exceção de Pré-Executividade e Questões de Ordem Pública Não há consenso na doutrina sobre o que seriam questões de ordem pública, o que dificulta ainda mais a aplicação e a uniformização do instituto da exceção de pré-executividade. Para Miguel Reale, questões de ordem pública seriam a ascendência ou primado de um interesse que a regra tutela, o que implica a exigência irrefragável do seu cumprimento, quaisquer que sejam as intenções ou desejos das partes contratantes ou dos indivíduos a que se destinam. O Estado não subsistirá, nem a sociedade poderia lograr seus fins, se não existissem certas regras dotadas de conteúdo estável, cuja obrigatoriedade não fosse insuscetível de alteração pela vontade dos obrigados. 16 Alguns autores simplificam esse amplo conceito, exemplificando as matérias de ordem pública por meio das condições da ação e dos pressupostos processuais. Assim, de acordo com Elpídio Donizetti, a exceção de préexecutividade poderá abarcar matérias relativas ao conhecimento de questões ligadas à admissibilidade da execução, tais como requisitos do título executivo, a exigibilidade da obrigação, a ilegitimidade das partes, a competência absoluta do juízo, a prescrição e a decadência ( ) comumente, apenas as matérias de ordem pública podem ser deduzidas em exceção de pré-executividade 17. É inegável que tais matérias são de interesse público, mas elas também não poderiam ser arguidas em sede de impugnação ao cumprimento da sentença ou por outro instrumento processual? Seria, então, a exceção de préexecutividade um curinga, usada para alegar toda questão ou matéria de ordem pública que derevia ter sido discutida no processo em que se formou a coisa 16 Reale, Miguel. Lições preliminares de direito. 24.ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p Donizetti, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p

23 julgada ou quando o condenado perde o prazo para utilizar outros meios de defesa? Tal indagação pode não fazer muito sentido, num primeiro momento, mas, na prática forense, podemos constatar que a exceção de pré-executividade vem sendo usada de forma desenfreada, extrapolando seus limites de atuação. E essa situação não decorre apenas da má-fé ou ignorância do profissional do Direito. Verificamos que a vagueza com que tal instituto é tratado também é causa do uso inadequado de tal instrumento de defesa Exceção de pré-executividade e impugnação do executado A exceção de pré-executividade pode ser utilizada, como já explanado, para atacar a execução quando esta implicar violação de matéria de ordem pública. Entretanto, a impugnação ao cumprimento da sentença também pode versar sobre matéria de ordem pública, como a falta ou a nulidade de citação na fase de conhecimento, a ilegitimidade das partes e a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo STF. Então, como saber qual desses dois meios de defesa deve ser manejado pelo executado no caso concreto? Acreditamos que ambos os meios são adequados se a situação versar sobre questão de ordem pública alegável via impugnação. Todavia, por não estar sujeita a prazo e ainda dispensar a penhora e a avaliação para ser apreciada, a exceção de pré-executividade apresenta vantagens em relação à impugnação ao cumprimento da sentença. Desta forma, é preciso definir com 23

24 precisão as hipóteses de cabimento de cada uns desses meios de defesa processuais. De acordo com o que vem sendo feito na prática, quando o caso admitir tanto impugnação quanto a exceção de pré-executividade, como na hipótese de ilegitimidade de uma das partes, poderá o executado optar pela exceção, desde que produza prova de plano Processual Civil. Agravo Regimental. Ausência de Prequestionamento de Diversos Dispositivos Legais. Incidência da Súmula nº 282/STF. Exceção de Pré-Executividade. Hipóteses de Cabimento. Matéria Cognoscível de Ofício e Desnecessidade de Dilação Probatória. Entendimento Consolidado Pela 1ª Seção Desta Corte no Julgamento do REsp nº /SP Pelo Regime do Art. 543-C do CPC. Hipótese em Que Não se Aplica a Multa Prevista no 2º do Art. 557 do CPC. 1. As matérias constantes dos arts. 113, 1º, 2º e 3º, 114, 142, 173, I e parágrafo único, do CTN, 10, 23, I e II, do Decreto /72 não foram debatidas pelo aresto hostilizado, de modo que não foi atendido o requisito inarredável do prequestionamento. Além disso, o ora agravante deixou de opor embargos de declaração na origem a fim de suscitar o pronunciamento a respeito dos temas. Incide, no particular, o Enunciado Sumular nº 282 do Supremo Tribunal Federal. 2. A 1ª Seção desta Corte já se manifestou sobre o tema em debate quando do julgamento do REsp nº /SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC, introduzido pela Lei dos Recursos Repetitivos, tendo consolidado entendimento no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Não é de se cogitar que o juiz possa conhecer de ofício, em sede de execução fiscal, de nulidade do processo administrativo sob o qual se constituiu o crédito exequendo, mormente pelo fato de que a execução fiscal pressupõe o encerramento daquele, possuindo, ainda, presunção de certeza e liquidez da CDA nos termos dos arts. 3º da Lei nº 6.830/80 e 204 do CTN. Dessa forma, a exceção de préexecutividade se presta a provocar o magistrado a se pronunciar sobre questão que, a rigor, não necessita de alegação das partes, visto que somente pode versar sobre questões cognoscíveis de ofício, o que efetivamente não é o caso dos autos, sendo certo que os embargos à execução são a via adequada para desconstituir a CDA com base em provas. 4. Tendo em vista que o presente agravo regimental foi interposto em período anterior ao julgamento do recurso representativo da controvérsia, deixo de aplicar a multa prevista no art. 557, 2º, do CPC. 5. Agravo regimental não provido (STJ AgRg no REsp /RS. Relator Ministro Mauro Campbell Marques, unânime, DJU ). Agravo Regimental. Agravo de Instrumento. Recurso Especial. Ausência de Falha na Fundamentação. Exceção de Pré-Executividade. Reexame de Prova. Descabimento. I Inexiste omissão ou ausência de fundamentação, não constando do acórdão embargado os defeitos previstos no artigo 535 do Código de Processo Civil, quando a decisão embargada tão só mantém tese diferente da pretendida pela parte recorrente. II A exceção de préexecutividade não é cabível quando as questões suscitadas dependerem de prova. III Em âmbito de recurso especial, não há campo para se revisar entendimento assentado em provas, conforme está sedimentado no Enunciado 7 da Súmula desta Corte. Agravo Regimental improvido (STJ AgRg no Ag /GO. Rel. Ministro Sidnei Beneti, unânime, DJU ). 24

25 E tal escolha é vantajosa para o devedor, pois já é amplamente aceito pelos tribunais que a exceção de pré-executividade possui efeito suspensivo e descarta a necessidade de penhora ou avaliação para ser usada. Enfim, na dúvida entre qual meio de defesa usar, deve-se verificar se há necessidade de dilação probatória. Se sim, caberá ao executado apresentar a impugnação; se não, poderá se valer dos benefícios da exceção de pré-executividade Exceção de pré-executividade e apelação Quando a ação de execução era separada da de conhecimento, ficava mais evidente que o executado não poderia utilizar a exceção de préexecutividade para atacar o título executivo judicial. Porém, com o sincretismo processual, ficou menos nítida a separação das fases processuais. Atualmente, portanto, em alguns casos, em vez de interpor recurso de apelação, o devedor vem opor a exceção de pré-executividade para atacar a decisão do magistrado, com o pretexto de que matéria de ordem pública fora violada nesta ou em algum momento da fase de conhecimento. Já frisamos que os meios de defesa do executado se restringem à fase executiva, não podendo interferir em nada que ocorreu e foi decidido na fase cognitiva. É neste momento que questões de ordem pública, como ilegitimidade da parte, incompetência do juízo, violação ao princípio do contraditório e outras devem ser alegadas, de acordo com os arts. 300 e 301 do CPC. Da decisão que acolhe ou não a preliminar e aprecia o pedido, cabe o recurso de apelação (sentença) ou agravo (decisão interlocutória). Se o executado não apelar no prazo de 15 dias ou agravar no de 10 dias, haverá preclusão e, consequentemente, o trânsito em julgado. Talem julgado. 25

26 Tal título executivo judicial deverá ser, então, cumprido e contra ele não caberá qualquer alegação por meio dos instrumentos de defesa, restando somente recorrer ao instituto da ação rescisória, com hipóteses bem restritas, e a alegação de inconstitucionalidade do título judicial, como veremos adiante Exceção de pré-executividade e a coisa julgada material Quando a sentença transita em julgado, cria-se a expectativa para o credor de que o devedor cumprirá com a obrigação reconhecida no título judicial, e que não haverá rediscussão de matérias pertinentes à causa principal. Desta forma, impedir ou suspender a execução do título judicial por error in judicando ou in procedendo que ocorreu na fase cognitiva, sem ser por meio de apelação, geraria uma insegurança jurídica no processo, prejudicando demasiadamente a parte que teve o direito reconhecido em sentença transitada em julgado, além de estabelecer uma vantagem desarrozoada para o devedor. E tal vantagem, no caso de exceção de pré-executividade, seria ainda mais absurda porque esta, como vimos, pode ser impetrada a qualquer tempo, prescinde de preparo e dispensa a penhora e avaliação dos bens do executado. Em outras palavras, se ampliarmos o rol das matérias arguíveis via exceção de pré-executividade, estaremos ampliando o leque defensivo do executado, prejudicando a aplicação de princípios fundamentais referentes à duração razoável do processo. Enfim, a nosso ver, a exceção de pré-executividade não tem o condão de atacar a coisa julgada material, a não ser na hipótese de falta de citação ou 26

27 quando esta for inválida, como já fora devidamente explanado. Transcorrido o prazo para apelação, as questões e matérias cobertas pela res judicata só poderão ser atacadas via impugnação do título judicial inconstitucional ou via ação rescisória (CPC, art. 485), quanto a esta observado o prazo decadencial de dois anos. 4 Impugnação e Embargos em Face da Inexigibilidade do Título Judicial Inconstitucional A partir de 2005, o CPC brasileiro, de acordo com a redação dada pela Lei nº , passou a dispor que é inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Tal alegação de inexigibilidade do título poderá ser feita por meio dos embargos do executado da Fazenda Pública (CPC, art. 741, parágrafo único) ou por meio da impugnação ao cumprimento da sentença, quando o devedor não for pessoa jurídica de direito público (CPC, art. 475-L, 1º). No Direito brasileiro, como é sabido, a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal poderá ser feita por controle direto (concentrado) ou por via incidental (abstrato). No primeiro, as decisões são vinculantes e possuem eficácia erga omnes, já que o controle é exercido monopolisticamente pelo STF em sede de ação declaratória de constitucionalidade (ADC), ação direta de inconstitucionalidade (ADI) e arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Já no segundo, o controle é exercido pelo STF, por meio de recurso extraordinário, ou por qualquer juiz ou tribunal, sendo certo que a 27

28 decisão em tais hipóteses produz efeitos inter partes e não vinculantes, uma vez que a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é declarada apenas incidenter tantum, e não como questão principal veiculada em uma causa. Surgem, então, as seguintes dúvidas: a declaração de inconstitucionalidade pelo STF que torna inexigível um título judicial é a exercida em controle concentrado ou abstrato? Se for abstrato, tal decisão é turmária ou do plenário do STF? Em qualquer caso, a declaração de inconstitucionalidade deve ser anterior ou posterior à formação da coisa julgada? Em relação à primeira indagação, a resposta é positiva, ou seja, não importa se o pronunciamento do STF se deu de forma direta ou incidental, pois em ambos os casos houve o reconhecimento, pelo Pleno do STF, no sentido de que determinada lei ou ato normativo do Poder Público desrespeitaram a CF. Entretanto, se a decisão do STF decorreu de ação direta, a coisa julgada daí emergente produz efeitos erga omnes e vinculantes, ficando o magistrado (ou o tribunal) obrigado a acolher a impugnação do devedor ou os embargos do executado. Todavia, se a decisão do STF foi proferida em sede de recurso extraordinário, poderá o órgão julgador dela discordar e rejeitar a impugnação ou os embargos, prosseguindo com a execução. Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STJ Processo Civil. Cumprimento de Obrigação de Fazer. Sentença Executiva Lato Sensu (CPC, Art. 461). Descabimento de Embargos à Execução. Defesa por Simples Petição. Sentença Inconstitucional. Embargos à Execução. Exegese e Alcance do Parágrafo Único do Art. 741 do CPC. Inaplicabilidade às Sentenças Sobre Correção Monetária do FGTS. 1. Os embargos do devedor constituem instrumento processual típico de oposição à execução forçada promovida por ação autônoma (art. 736 do CPC). Sendo assim, só cabem embargos de devedor nas ações de execução processadas na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo. 2. No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (fazer ou não 28

29 fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461-A do CPC. Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ação autônoma de execução, bem como, consequentemente, de oposição do devedor por ação de embargos. 3. Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegítimos, o que importaria ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Ao contrário de negar o direito de defesa, o atual sistema o facilita: ocorrendo impropriedades ou excessos na prática dos atos executivos previstos no artigo 461 do CPC, a defesa do devedor se fará por simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva, ou pela via recursal ordinária, se for o caso. 4. A matéria suscetível de invocação pelo devedor submetido ao cumprimento de sentença em obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa tem seus limites estabelecidos no art. 741 do CPC, cuja aplicação subsidiária é imposta pelo art. 644 do CPC. 5. Tendo o devedor ajuizado embargos à execução, em vez de se defender por simples petição, cumpre ao juiz, atendendo aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, promover o aproveitamento desse ato, autuando, processando e decidindo o pedido como incidente, nos próprios autos. Precedente: REsp /DF, 1ª T., Relator p/acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em ). 6. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais. Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo). 7. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, c) mediante interpretação conforme a Constituição (2ª parte). 8. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g., as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem autoaplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou autoaplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora. 9. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência. 10. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC. 11. À luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE , Min. Moreira Alves, RTJ 174: ). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI). 12. Recurso especial a que se nega provimento (STJ REsp /DF. Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, unânime, DJU grifos nossos). 29

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