TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo

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1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação / Reexame Necessário nº , da Comarca de Lins, em que são apelantes PREFEITURA MUNICIPAL DE LINS e JUIZO EX OFFICIO, são apelados PAULO ALBERTO DOS SANTOS BUTTIGNON, VANESSA APARECIDA MIGUEL e TEREZA CRISTINA SANTOS. ACORDAM, em 13ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos recursos. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores SOUZA MEIRELLES (Presidente sem voto), FERRAZ DE ARRUDA E BORELLI THOMAZ., 18 de março de 2015 SPOLADORE DOMINGUEZ RELATOR Assinatura Eletrônica

2 Voto nº 332 Apelação Cível nº Comarca: Lins Apelante: Prefeitura Municipal de Lins e Juízo ex officio Apelado: Paulo Alberto dos Santos Buttignon e outros MM Juiz: Ivana Márcia de Paula e Silva MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - PRAZO DE VALIDADE - EXISTÊNCIA DE VAGAS - CANDIDATOS APROVADOS - Direito subjetivo à nomeação - Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso Dever imposto ao poder público - Princípio da segurança jurídica como principio de proteção à confiança Boafé administrativa - Direito à nomeação - Sentença mantida Apelo e Reexame necessário não providos. Trata-se de Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Paulo Alberto dos Santos Buttignon e outros, objetivando a concessão do writ para anular o Decreto nº , de e, por conseguinte, serem empossados nos cargos para os quais prestaram concurso e foram aprovados. A r. sentença (fls. 193/201), cujo relatório se adota, concedeu a segurança, para o fim de anular o Decreto nº , de e, por conseguinte, determinar sejam os impetrantes nomeados e empossados nos cargos para os quais aprovados no concurso nº 01/2011, observada a classificação e sem qualquer preterição. Apela a Municipalidade postulando, em resumo, a aplicação da Súmula 473 do STF e respeito aos critérios de discricionariedade da Administração Municipal. Aduz que Vanessa Aparecida Miguel, 3ª colocada, sequer foi aprovada dentro do número de vagas (no caso uma), carecendo de interesse de agir e Paulo Alberto e Tereza Cristina não possuem direito subjetivo à nomeação, tendo em vista que o edital não estava plenamente hígido. Conclui que o ato jurídico está perfeito,

3 não havendo qualquer vício no ato de anulação parcial do concurso público 01/2011 (fls. 206/214). A Douta Procuradoria Geral de Justiça absteve-se de manifestação (fls.234). Eis o breve relato. Na lição de Hely Lopes Meireles: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, 33ª edição, : Malheiros Editores, 2010, pág. 37). Assim sendo, foram sobejamente demonstrados nos fundamentos da impetração - com a robustez que o pleito exige - o direito líquido e certo invocado, com os requisitos e condições à sua aplicação e defesa por esta via, havendo, no mais, prova pré-constituída decorrente das informações administrativas. Prosseguindo, pretendem os Impetrantes, via do presente mandamus, obter nomeação para o cargo de Professor de Educação Básica II, pois foram aprovados em concurso de provas e títulos nº 01/2011, homologado pelo Decreto nº 9.378, de , o qual, todavia, restou parcialmente anulado, aparentemente, de forma ilegal, pela autoridade impetrada, através da edição do Decreto nº , de , sob o fundamento de possíveis irregularidades concernentes ao valor atribuído como salário para os cargos de PEB II de Artes, Inglês e Informática. Conforme se observa de referido ato, ao qual cabe ao Poder Judiciário averiguar questões concernentes à legalidade, como bem observou o membro do Ministério Público de 1º grau e corroborou a r. sentença, não obstante a denominação utilizada pela Administração no referido Decreto nº /2013 (fls. 62), houve, realmente, ao que parece, revogação do ato administrativo por critérios de conveniência e oportunidade e não propriamente anulação do ato. É de sabença comezinha que o princípio da autotutela e o teor das Súmulas 346 e 473 do Egrégio STF garantem à Administração o poder de declarar nulidade, anular e revogar os próprios atos. Contudo, tal faculdade da Administração não é

4 ilimitada e os critérios de conveniência e oportunidade devem se pautar pela razoabilidade, aqui não verificada. A anulação objeto do mandamus, indubitavelmente, não foi devidamente motivada. Nesse particular, a questão consubstancia situação de afronta aos direitos subjetivos criados pelo ato administrativo anterior. A revogação, ademais, produziria efeitos ex nunc e não poderia retroagir para prejudicar terceiros, como no caso em exame. Assim, não pode, de fato, prevalecer a ressalva contida na cláusula 9.11 do Edital nº 01/2011, facultando ao Prefeito Municipal anular, parcial ou totalmente, o concurso público por motivos justificáveis (fls. 47), pois, os motivos, in casu, não se revelaram justificáveis. Houve, pois, ofensa ao princípio da segurança jurídica, bem como ao princípio de proteção à confiança, decorrente da boa-fé administrativa. O Decreto, que ora se busca anular, consigna como razão para a dita anulação parcial do concurso nº 01/2011, a existência de possíveis irregularidades formais, especificamente no que concerne ao valor atribuído como salário aos cargos de PEB II de Artes, Inglês e Informática (fls. 63). Ocorre que, como bem argumentado pelo membro do Ministério Público e referendado na r. sentença, tal fundamento não se presta à revogação pretendida. Isso porque, indubitavelmente, se o salário previsto no Edital de concurso não estava em conformidade com o teto estabelecido em lei municipal, cumpria à Municipalidade adequá-lo à legislação de regência, por óbvio, sem que isso, contudo, comprometesse a validade do próprio edital e o provimento dos cargos nele previstos. Ademais, o Decreto revocatório nº , de , é posterior à homologação do concurso nº 01/2011, pelo Decreto nº 9.378, de , o que implica, realmente, infração ao direito líquido e certo dos impetrantes de se verem nomeados. Note-se que os autores propuseram a presente ação mandamental ainda no

5 prazo de validade do concurso. Frise-se, ademais, que também no prazo de vigência do concurso, a Administração Pública não só contratou professores a título precário (inclusive os próprios impetrantes fls. 57), como também criou novos cargos para provimento efetivo, o que denota a necessidade de funcionários para o exercício das funções. E é pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores, segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas no edital ou que vierem a surgir no prazo de vigência do certame, confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse. Vejamos: O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo almejado (STJ 5ª T. ROMS Rel. Felix Fischer DJE ). Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado (STJ 6ªT ROMS Rel. Paulo Gallotti DJE ). "EMENTA - DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DE VALIDADE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM A jurisprudência desta Corte firmouse no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a pose que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. Reconhecida pela Corte de origem a existência de cargos vagos e de candidatos aprovados, surge o direito à nomeação. Agravo regimental conhecido e não provido" (AI nº Ag/RS, Relª Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, j. Em ). Nesse passo, embora escoado o primeiro biênio previsto no edital,

6 prorrogável por igual período, remanesce o direito dos impetrantes de se verem nomeados, sem preterição, para as vagas existentes e a serem preenchidas pela Administração. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração pode escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Nesse sentido, já decidiu esta C. Câmara, em casos semelhantes. Vejamos: Mandado de Segurança. Concurso público. Candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. Direito subjetivo à nomeação. Período de validade do concurso prestes a encerrar. Recurso provido. (TJSP 13ª C. Dir. Público Ap Rel. Des. Luciana Bresciani ). Mandado de Segurança. Concurso Público. Candidato aprovado dentro do número de vagas do Edital. Reconhecimento do direito subjetivo à nomeação o transcurso do prazo de validade do concurso sem a convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas importa em lesão aos princípios da boa-fé administrativa, da razoabilidade, da lealdade, da isonomia e da segurança jurídica. Recurso provido (TJSP 13ª C. Dir. Público Ap Rel. Des. Ferraz de Arruda ). Concurso público. Aprovação que, em princípio, gera direito subjetivo à nomeação. Oportunidade e conveniência da não nomeação não demonstradas. Existência de vagas e concurso ainda válido. Cabimento da pretensão à nomeação. Necessidade, pois, de controle pelo Poder Judiciário. Recurso e reexame necessário desprovidos (TJSP 13ª C. Dir. Público Ap Rel. Des. Borelli Thomaz ).

7 Com relação à autora Vanessa Aparecida Miguel, registre-se que, conquanto tenha obtido a 3º colocação (além do número de vagas previstas no edital), é certo que a Administração Pública, dentro do prazo de validade do concurso, criou vagas de caráter efetivo, repita-se, efetivo, através da Lei Complementar nº 1.382, de (fls. 162/164), passando de 01 para 03 as vagas para PEB II de inglês, ou seja, exatamente a colocação desta impetrante. Portanto, a existência de vaga de caráter efetivo, ainda no prazo de validade do concurso, e que alcança a classificação da candidata, também lhe outorga o direito à nomeação pretendida. Nesse sentido é o entendimento do STJ: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE NOVAS VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. In casu, muito embora o agravado tenha obtido aprovação (2ª colocação) fora do número inicial de vagas previstas no Edital - 1 (uma vaga), verifica-se nos autos que a Administração Pública, antes de expirado o prazo de validade do certame, realizou contratações temporárias, inclusive do próprio impetrante, para o mesmo cargo a que concorreu (Odontólogo/Especialidade: Cirurgia e Traumatologia BucoMaxilo-Facial para a 6ª DIRES - Ilhéus/BA). 3. Nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por odontólogos pela Administração Pública demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema

8 Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: BA 2013/ , Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/03/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2014) No mesmo sentido, julgado do C. Tribunal de Justiça do Estado em caso análogo: "CONCURSO PÚBLICO - Candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital - Posterior oferta de funções temporárias que, no caso, conferem à impetrante o direito à nomeação, em razão da existência de cargos públicos vagos -Comprovação da existência de cargos, em número que alcança a classificação da candidata - Hipótese de convolação de expectativa de direito em direito subjetivo. Recurso improvido" (Apel. Cível nº , 7ª Câmara do TJSP, Rel. Des. MOACIR PERES, vu., j ). Em suma, não justificada a revogação do ato administrativo anterior, o ato ora impugnado, realmente, não pode prevalecer. Assim sendo, em resumo, Paulo Alberto dos Santos Buttignon foi 1º colocado para lecionar a disciplina de Inglês e Teresa Cristina Santos foi 1ª colocada para lecionar a disciplina de Informática. Ambos já possuíam direito adquirido à posse e nomeação, pois passaram dentre o número de vagas previstas no edital, ou seja, previsão de 01 (uma) vaga para cada disciplina. Com relação à recorrida Vanessa Aparecida Miguel, logrou 3º lugar para lecionar a disciplina de Inglês e, em razão da criação de mais vagas de caráter efetivo (Lei Complementar nº 1.382, de ), passando de 01 para 03 as vagas para PEB II de inglês, durante a validade do edital, teve sua expectativa de direito convertida em direito subjetivo à nomeação, e pelos mesmos fundamentos de direito. Assim sendo, resta caracterizado o direito à prestação jurisdicional por esta via, pois o ato da autoridade tida por coatora ofendeu, indubitavelmente, direito líquido e certo dos impetrantes, razão pela qual a pretensão jurisdicional veiculada devia mesmo ser atendida - como foi - ficando inteiramente mantida a r. sentença. Para efeito de prequestionamento, cumpre assinalar terem sido apreciadas

9 todas as questões invocadas e não ter havido violação a qualquer dispositivo constitucional ou infraconstitucional. necessário. Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao apelo e ao reexame SPOLADORE DOMINGUEZ Relator

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