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1 ISSN REVISTA da Faculdade de direito Milton campos abertura milton.indd 1 16/06/ :42:38

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3 ISSN Lucia Massara Diretora Carlos Alberto Rohrmann Rodolpho Barreto Sampaio Júnior Editores Revista da Faculdade de direito Milton campos 2009 Volume 19 REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS V. 19 P Belo Horizonte abertura milton.indd 3 16/06/ :42:38

4 ISSN REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS Fundada em junho de 1993 Rua Milton Campos, 202 CEP Nova Lima Minas Gerais Brasil FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS ADMINISTRAÇÃO Entidade Mantenedora Centro Educacional de Formação Superior CEFOS Prof. José Barcelos de Souza Presidente Prof. Osmar Brina Corrêa Lima Diretor Financeiro Prof. Haroldo da Costa Andrade Secretário geral Faculdade de Direito Milton Campos Prof.ª Lucia Massara Diretora Prof. Marcos Afonso de Souza Vice-Diretor e Coordenador Didático-Pedagógico Mestrado em Direito Empresarial Prof. Carlos Alberto Rohrmann Coordenador Geral da Pós-graduação R454 Revista da Faculdade de Direito Milton Campos / Faculdade de Direito Milton Campos. Ano I, n. 1 (1994). Belo Horizonte: Del Rey, Semestral ISSN CCN n ) 1. Direito periódicos I. Faculdade de Direito Milton Campos. CDU: 34 (05) 34:378 (815.1) Biblioteca da Faculdade de Direito Milton Campos 00 abertura milton.indd 4 20/06/ :29:54

5 Direção da Revista Professora Lucia Massara SECRETÁRIO Professor Marcos Afonso de Souza Editores Carlos Alberto rohrmann Rodolpho Barreto Sampaio Júnior CoNSELHO Editorial Carlos Alberto Rohrmann (Brasil FDMC) Ji Lian Yap (China University of HK) Jorge Miranda (Portugal) Laurent Mayali (EUA UC Berkeley) Lucia Massara (Brasil FDMC) Marcelo Campos Galuppo (Brasil PUC/MG) Mario Losano (Itália) Misabel de Abreu Machado Derzi (Brasil UFMG) Osmar Brina Corrêa-Lima (Brasil UFMG) Ricardo Arnaldo Malheiros Fiuza (Brasil/Portugal) Rodolpho Barreto Sampaio Júnior (Brasil FDMC) Sacha Calmon Navarro Coelho (Brasil UFRJ) Sylvia Mercado Kierkegaard (Dinamarca IAITL University of communications Pequim China) CONSELHO CIENTÍFICO-ACADÊMICO DE CONSULTORES Humberto Theodoro Júnior (Brasil UFMG) Joaquim Carlos Salgado (Brasil UFMG) Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira (Brasil PUC/MG) Miriam de Abreu Machado e Campos (Brasil FDMC) Silma Mendes Berti (Brasil UFMG) Sonia Diniz Viana (Brasil FDMC) v 00 abertura milton.indd 5 20/06/ :29:54

6 BIBLIOTECÁRIA Emilce Maria Diniz ORGANIZAÇÃO DE MATERIAL PARA SELEÇÃO Rosely Braga de Oliveira Sonia Regina Nogueira DISTRIBUIÇÃO DAS PUBLICAÇÕES Felipe Julio Chamon Tissiane Torres Vieira REVISÃO ORTOGRÁFICA EM LÍNGUA PORTUGUESA Maria José Valério Calderaro Teixeira REVISÃO ORTOGRÁFICA EM LÍNGUA INGLESA Carlos Alberto Rohrmann Maria Rita Barcelos de Souza Brandão vi 00 abertura milton.indd 6 16/06/ :42:38

7 A indicação do Editor, Comissão Editorial e Conselho Científico- Acadêmico é feita pelo período de (três) anos, encerrando-se no 2º semestre de Código no CCN (Catálogo Coletivo Nacional ) Toda correspondência deverá ser endereçada à: REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS Rua Milton Campos, 202 Bairro Vila da Serra. Nova Lima ou pelo endereço eletrônico: copyright 2009 by REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS Nenhuma parte deste livro poderá ser reproduzida, sejam quais forem os meios empregados, sem que se cite a fonte. Impresso Brasil Printed in Brazil Tiragem: 600 Classificado no Qualis da CAPES, em 2008 B4 em Direito Base de Dados e Indexadores: Bases de dados nacionais Bases de dados internacionais RVBI - (Periódicos) - Senado Federal (www.senado.gov.br/sicon) Ulrich Periodicals Directory, Instituto Max Planck de Hamburgo, University of California, Berkeley, Un. de Porto Rico, Library of Congress, EUA, Melvyl UC UC, UCLA Scopus e ScienceDirect vii 00 abertura milton.indd 7 20/06/ :29:54

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9 APRESENTAÇÃO A simples leitura do Sumário desta edição irá remeter o leitor à conclusão de que a nossa Revista da Faculdade de Direito Milton Campos está muito próxima da sua consolidação como das melhores editadas não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, seja pela temática que acolhe, seja pelos autores. Depois de sua promoção pela Comissão do Qualis de Periódicos da Capes, que a incluiu no estrato B4, como anunciamos na edição anterior, a Revista atraiu ainda maior interesse de publicistas internacionais, alguns dos quais com artigos acolhidos na presente edição, sempre dentro da temática definida pela direção. A temática, aliás, é o segundo ponto a ressaltar, seja por seu compromisso com o rigor científico, seja pela pertinência dos temas abordados com a atualidade. Assim é que os leitores e estudiosos poderão encontrar nas páginas que seguem valiosas colaborações a respeito de temas como a reforma do Código de Processo Penal brasileiro, violação de direitos, direitos humanos, modernização dos direitos autorais à luz das novas realidades, Código de Defesa do Consumidor e direito ambiental, para citar os mais frequentes em nosso dia a dia. É, portanto, uma grande satisfação entregar mais esse exemplar ao mundo jurídico em geral, renovando nossos compromissos com a continuidade regular da publicação, bem como com o rigor científico e a atualidade. Profa. Lucia Massara Diretora da Revista da Faculdade de Direito Milton Campos ix 00 abertura milton.indd 9 16/06/ :42:38

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11 PRESENTATION A simple reading of Contents of this issue will refer the reader to the conclusion that our Journal of Milton Campos School of Law is very close to its consolidation as the best one edited not only in Brazil but all over the world, either by the theme that receives, either by the authors. After its promotion by the Comissão do Qualis de Periódicos da Capes Commission of the Qualis Journals of Capes, that included it in the stratum B4, as announced in the previous edition, the journal has attracted even greater interest from international publicists; some of them have hosted articles in this issue, always according to the theme defined by the school board. The theme, moreover, is the second thing to emphasize for its commitment to scientific rigor, relevance of the topics to be addressed with the present. Thus, the readers and scholars will find in the following pages valuable contributions on issues such as the reform of the Brazilian Code of Criminal Procedure, violation of rights, human rights, modernization of the copyright in the light of new realities, Consumers Defense Code and environmental law, to name the most common in our day by day. It is, therefore, a great pleasure to deliver this copy to the legal world in general, renewing our commitment to continue a regular publication, as well as the scientific accuracy and timeliness. Prof. Lucia Massara law Review Director xi 00 abertura milton.indd 11 16/06/ :42:39

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13 MISSÃO A Revista da Faculdade de Direito Milton Campos, criada em 1994 por iniciativa do saudoso Professor Doutor Wille Duarte Costa, tornou-se, desde o primeiro semestre de 2009, vinculada ao Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito Mestrado em Direito Empresarial oferecido pela Faculdade de Direito Milton Campos. Por conseguinte, algumas alterações substanciais foram implementadas sem, no entanto, desconsiderar-se a experiência adquirida em 14 anos de existência e 17 volumes publicados e gratuitamente distribuídos por inúmeras bibliotecas universitárias no Brasil, nos Estados Unidos, na Europa e na Ásia. Dentre essas alterações pode-se destacar, primeiramente, a indicação de dois professores do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito Mestrado em Direito Empresarial para ocuparem a função de editores da Revista, além da revisão da linha editorial, agora baseada nas linhas de pesquisa do Programa. Também se estabeleceu que os demais professores vinculados ao Programa serão membros natos do Comitê de Avaliadores, competindo-lhes zelar pela pertinência temática dos artigos submetidos à Revista às linhas de pesquisa desenvolvidas no Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito Mestrado em Direito Empresarial. Ademais, a disponibilização do periódico na internet, com acesso pelo site da Faculdade de Direito Milton Campos e pelo site do Programa de Pós-graduação stricto sensu em Direito Mestrado em Direito Empresarial, universaliza o acesso aos artigos selecionados e publicados, e a implementação da avaliação por pares pelo sistema double blind peer review, já em 2009, contribui decisivamente para a melhoria na qualidade dos artigos selecionados. Dessa forma, a Revista da Faculdade de Direito Milton Campos pode atingir plenamente a sua missão de se manter como um periódico xiii 00 abertura milton.indd 13 16/06/ :42:39

14 científico que contribua para o desenvolvimento da pesquisa em Direito Empresarial, em suas mais variadas inter-relações, mediante a seleção baseada exclusivamente no mérito dos textos submetidos, e pela divulgação gratuita, em versão impressa e em ambiente virtual, dos volumes editados. xiv 00 abertura milton.indd 14 16/06/ :42:39

15 MISSION The Journal of Milton Campos School of Law, created in 1994 by the initiative of late professor Wille Duarte Costa, has become, from the first semester of 2009 on, linked to the Post-graduate studies in Law, Masters in Commercial Law, offered by Milton Campos School of Law. Therefore, some substantial changes were implemented. Besides, we keep our 14 year experience and all the 17 numbers published and freely distributed in many libraries in Brazil, USA, Europe and Asia. We present some changes such as the indication of two professors form our Post-graduate studies in Law, Masters in Commercial Law, to fill the role of editors of the Journal. Besides, our editorial line is now based on our research lines to the Post-graduate sutudies in Law. It was also decided that the other professors of the Post-graduate studies in Law will become members of the Committee of Examiners, in order to verify if the issues are according to the lines of research of the Masters Program. Moreover, the Journal is also available online, with full access to the issues thorugh the website of Milton Campos School of Law and also through the site of the Post-graduate studies in Law. So, we universilize the access to the Journal of Milton Campos School of Law and we also make it sure that the issues selected are double blind peer reviewed, what has enhanced the quality of our selected issues for publication. Thus, the Journal of Milton Campos School of Law is ready to fulfill its mission to keep itself as a scientific journal that contributes to the development of Commercial Law research, in its multiple inter-relations, through a selction of issues based only on merits and through the free divulgation, both print and online. xv 00 abertura milton.indd 15 16/06/ :42:39

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17 revista da faculdade de direito milton campos fundada em junho de 1993 Rua Milton Campos, 202 CEP Nova Lima Normas Editoriais 1. A Revista da Faculdade de Direito Milton Campos divulga trabalhos na área do Direito, conforme sua missão. 2. Serão publicadas colaborações inéditas, dentro da linha editorial da revista. 3. Os originais recebidos não serão devolvidos. 4. O recebimento do artigo enviado à Revista não implica a obrigatoriedade de sua publicação. 5. O Editor da Revista poderá reapresentar os originais ao autor para que os adapte às normas editoriais ou esclareça dúvidas porventura existentes. 6. O original deverá ser digitado no programa editor Microsoft Word, com espaço 1,5, Fonte Time News Roman, tamanho 12, parágrafo 1,25 e seqüenciais e enviado por como anexo, endereçado para 7. Os artigos assinados são de inteira responsabilidade de seus autores e podem não representar as idéias desta Instituição. 8. Os artigos da revista podem ser reproduzidos, desde que citada a fonte. 9. O artigo deverá conter título; autor; resumo e abstract, com no máximo 250 palavras, palavras chaves e keywords; sumário; texto dividido em seções; conclusão; notas de referência; notas explicativas e referências bibliográficas. 10. Citações de referência no corpo do texto e citações explicativas nas notas de rodapé. 11. A bibliografia citada deverá obedecer às normas da ABNT, observando-se, para as entradas, o critério (autor, ano, p.). 12. As informações sobre titulação, , cidade e estado do autor devem ser completas. 13. Os artigos são selecionados por pareceristas anônimos, pelo sistema doubleblind peer review. xvii 00 abertura milton.indd 17 20/06/ :29:55

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19 SUMÁRIO ARTIGOS DIREITO E PARADIGMAS: NOÇÕES PROPEDÊUTICAS Marcela Varejão AINDA SOBRE A NOVA SISTEMÁTICA DA ADMISSIBI- LIDADE DA IMPUTAÇÃO NA REFORMA DO PROCES- SO PENAL BRASILEIRO: QUESTÕES NÃO BEM ELUCI- DADAS Marcellus Polastri Lima CERCEAMENTO DE DEFESA NO INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL: VIOLAÇÃO DE DIREITO FUNDA- MENTAL DA PARTE E LESÃO DA ORDEM JURÍDICA CONSTITUÍDA Aroldo Plínio Gonçalves Ricardo Adriano Massara Brasileiro A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL DA DIS- CRICIONARIEDADE À ARBITRARIEDADE: A BUSCA DA RESPOSTA CORRETA Noeli Fernandes FOOD OR FUEL? WTO CONSISTENCY OF EXPORT RESTRICTIONS ON CERTAIN AGRICULTURAL CROPS Bugge Thorbjørn Daniel REVISITING THE HISTORICAL COPY-WRONGS OF COPY-RIGHTS! ARE WE RESURRECTING THE LICEN- SING ERA? Akhil Prasad Aditi Agarwalai TRADE AND ENVIRONMENT UNDER WTO RULES AFTER THE APPELLATE BODY REPORT IN BRAZIL RETREATED TYRES Sébastien Thomas xix 00 abertura milton.indd 19 16/06/ :42:39

20 INCLUSÃO DO AVIAMENTO NA APURAÇÃO DE HAVE- RES DO SÓCIO EM DISSOLUÇÃO PARCIAL NAS SOCIE- DADES LIMITADAS: INAFASTÁVEL APLICABILIDADE DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana A IDEIA DE LEGITIMIDADE NA CONSTRUÇÃO DO DIREITO DOS POVOS Gitônio Maurílio Pereira dos Santos Alexandre Travessoni Gomes OS DIREITOS HUMANOS COMPREENDIDOS A PARTIR DA TEORIA CLÁSSICA DO DIREITO NATURAL: DA NATUREZA HUMANA AOS DIREITOS HUMANOS. Júlio Aguiar de Oliveira Bárbara Alencar Ferreira Lessa A PRAGMÁTICA TRANSCENDENTAL SEGUNDO KARL-OTTO APEL Antonio Cota Marçal A INVERSÃO PROBATÓRIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA APLICAÇÃO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS José Venâncio de Miranda Neto NIETZSCHE, ARTE E AUTOCONHECIMENTO Marisa Forghieri O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ E A UTILIZAÇÃO RETROA- TIVA DA CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVI- MENTAÇÃO FINANCEIRA Elcio Fonseca Reis MODERNIDADE E CRISE SEMÂNTICA: OBSTÁCULOS EPISTEMOLÓGICOS À FORMAÇÃO DA PROVA NO DI- REITO AMBIENTAL Guilherme de Azevedo Luís Fernando Moraes de Mello xx 00 abertura milton.indd 20 16/06/ :42:39

21 SUMMARY ARTICLES LAW AND PARADIGMS: PROPEDEUTIC NOTIONS Marcela Varejão YET ON THE NEW SYSTEM OF THE ADMISSIBILITY OF ATTRIBUTION IN THE BRAZILIAN CRIMINAL PRO- CEDURE: ISSUES NOT FULLY UNDERSTOOD Marcellus Polastri Lima NO DEFENSE IN THE REJECTION OF EXPERT EVIDENCE: VIOLATIONS OF FUNDAMENTAL RIGHT OF THE PARTY AND THE INJURY TO JURIDICAL ORDER CONSTITUTED Aroldo Plínio Gonçalves Ricardo Adriano Massara Brasileiro THE REASONS FOR THE COURT DECISION. THE ARBI- TRARY OF THE DISCRETION: THE SEARCH FOR THE CORRECT ANSWER Noeli Fernandes ALIMENTAÇÃO OU COMBUSTÍVEL? CONSISTÊN- CIA DAS RESTRIÇÕES DA OMC À EXPORTAÇÃO DE DETERMINADAS CULTURAS AGRÍCULAS Bugge Thorbjørn Daniel REVISITANDO OS HISTÓRICOS COPY-WRONGS DOS COPY-RIGHTS : ESTAMOS RESSUSCITANDO A ERA DO LICENCIAMENTO? Akhil Prasad Aditi Agarwalai COMÉRCIO E MEIO AMBIENTE SOB AS REGRAS DA OMC APÓS O RELATÓRIO DO ÓRGÃO DE APELAÇÃO NO BRASIL PNEUS REFORMADOS Sébastien Thomas xxi 00 abertura milton.indd 21 16/06/ :42:40

22 THE EVALUATION OF THE GOODWILL IN THE DISSO- LUTION OF LL.CS: THE APPLICABILITY OF THE ECONOMIC ANALYSIS OF LAW Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana THE IDEA OF LEGITIMACY IN THE CONSTRUCTION OF THE PEOPLE S RIGHT Gitônio Maurílio Pereira dos Santos Alexandre Travessoni Gomes HUMAN RIGHTS UNDER THE PERSPECTIVE OF A CLASSIC NATURAL LAW THEORY: FROM HUMAN NATURE TO HUMAN RIGHTS Júlio Aguiar de Oliveira Bárbara Alencar Ferreira Lessa THE TRANSCENDENTAL PRAGMATIC ACCORDING TO KARL-OTTO APEL Antonio Cota Marçal THE REVERSE BURDEN OF PROOF IN THE CONSUMERS DEFENSE CODE AND ITS APPLICATION IN SPECIAL CIVIL STATE COURTS José Venâncio de Miranda Neto NIETZSCHE, ART AND SELF-KNOWLEDGE Marisa Forghieri THE PRINCIPLE OF GOOD FAITH AND THE RETROACTIVE USE OF THE PROVISORY CONTRIBUTION ON FINANCIAL TRANSACTIONS Elcio Fonseca Reis MODERNITY AND SEMANTIC CRISIS: EPISTEMO- LOGICAL OBSTACLES TO FORMATION OF PROOF IN ENVIRONMENTAL LAW Guilherme de Azevedo Luís Fernando Moraes de Mello xxii 00 abertura milton.indd 22 16/06/ :42:40

23 1 DIREITO E PARADIGMAS: NOÇÕES PROPEDÊUTICAS Recebido em: 30/03/2009 Analisado em: 28/05/2009 MARCELA VAREJÃO 1 João Pessoa/PB Sumário 1. Introdução Noções teórico jurídicas sobre positivismo e jusnaturalismo Filosofia da ciência e teoria do direito Diversidade e progresso cietífico Saviny e a escola histórica do direito Teoria dos paradigmas Dogmática jurídica. 2. Conclusão. 3. Referências. Resumo Estas notas sobre a visão paradigmática no direito analisam e atualizam uma publicação de 1984, que tentou aplicar à teoria do direito as principais tendências da filosofia da ciência contemporânea à teoria juridica. Desde então, os objetos das pesquisas dos juristas permaneceram em geral os mesmos, ligados ao paradigma normativista. Cabe mudá-lo radicalmente ou cabe completá-lo? A informação atual afirma que o paradigma científico é muito complexo nas ciências da natureza e nas ciências sociais e encontra-se também representado na vida cotidiana. Seria assim adequado reconsiderar hoje as idéias bási- 1 Marcela Varejão é Doutora em Sociologia do Direito pela Università degli Studi di Milano, Itália; Doutoranda em Design (área de Complexidade, Ergonomia e Sustentabilidade) pelo Politécnico de Milão, Itália, e docente adjunta concursada do Programa de Mestrado em Design, Inovação e Sustentabilidade da Universidade do Estado de Minas Gerais. REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS NOVA LIMA V. 19 P MILTON CAMPOS 19.indd 23 15/06/ :53:07

24 MARCELA VAREJÃO cas expressas no livro de Especial interesse merecem as ideias de Thomas Kuhn sobre os paradigmas científicos, sempre presentes em escritos científicos recentes, como aqueles socioambientais e relativos à teoria dos direitos humanos, por exemplo. Palavras-chave: Teoria jurídica. Paradigma científico. Thomas Kuhn. 1 INTRODUÇÃO Com particular intensidade nos últimos quarenta anos, uma parte da teoria do direito tem procurado, de modo mais explícito ou menos explícito liberar-se do chamado formalismo jurídico, ao qual se dá também a denominação de positivismo jurídico, que por sua vez passa como sinônimo de normativismo jurídico 2. A situação, incômoda para os docentes da disciplina, e muito mais para os alunos (que se veem na condição de aprender aquilo que supostamente não existe na realidade ), encontra seu ápice surrealista na pergunta que ainda frequenta, por exemplo, algumas entrevistas nos concursos para Magistratura e Ministério Público: - Mas, afinal, o senhor é positivista ou adepto desta história [note-se a ênfase] de direito alternativo?. Efetivamente, na prática jurídica ser positivista é uma pecha ou uma qualidade, dependendo de que parte se está. A questão aqui tem pouco a ver com modos alternativos de aplicar o direito, mas com adequação ética do direito 3 a fins públicos. 2 Inúmeras teorias têm tentado com escasso sucesso teórico e prático impor-se na teoria do direito como novo paradigma, associados è emergência de novos sujeitos de direito. Exemplares são os neoconstitucionalismos, dos quais aliás se ouve falar no singular, como se constituíssem uma teoria única. Ver Tecla Mazzarese (a cura di), Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali, Analisi e diritto, serie teorica, Giappichelli 2002, 271 p. A série italiana Analisi e Diritto, publicou nos últimos anos um quadro dos recentes desenvolvimentos das teorias gerais do direito em mais de 56 volumes. Ver também os artigos profundos sobre a teoria do direito na revista espanhola Doxa, dirigida pelo Prof. Miguel Atienza, da Universidade de Alicante. A revista Doxa pode ser encontrada na Internet. 3 Ver Guillermo Laguiret, Acerca de las llamadas teorías generales del derecho, Analisi e diritto (Genova), , a cura di Paolo Comanducci e Riccardo Guastini, p. 18. Cfr. ainda o iluminante prefácio (de minha tradução, que ora menciono com a autorização do autor) de Mario G. Losano ao volume de breve publicação, Sistema e Estrutura no Direito, Martins Fontes, Vol. 3: Dos Novecentos à Pós-Modernidade. Diz o autor, ao recordar autores que imaginam sistemas omnicompreensivos, utilizados MILTON CAMPOS 19.indd 24 15/06/ :53:08

25 DIREITO E PARADIGMAS: NOÇÕES PROPEDÊUTICAS 1.1 Noções teórico-jurídicas sobre positivismo e jusnaturalismo Como refere Norberto Bobbio, existem positivismos liberais e reacionários, assim como existem jusnaturalismos progressistas ou éticos. Ser jusnaturalista ou positivista depende, assim, do próprio contexto, vez que o positivismo nos seduz como cientistas neutrais; ao invés, o jusnaturalismo nos permite afirmar nossos valores morais. Assim é que existe um limite entre positivismo e jusnaturalismo que corta pela metade a pessoa de cada um e com relação ao qual nos vemos na condição de positivistas ou jusnaturalistas, não segundo as épocas ou ocasiões, mas até mesmo segundo a parte que representamos na sociedade 4. hoje também no direito: Examinando as obras da pós-modernidade, o presente volume sublinha como os grandes sistemas omnicompreensivos não sejam mais produzidos pelos filósofos, mas sim pelos sociólogos. Por exemplo, a Luhmann podem ser acrescentados outros dois, que porém enfatizam não tanto a sistematicidade (como quer que seja entendida) dos fenômenos sociais, mas sua instabilidade, fragmentariedade e provisoriedade. Devemo-nos acontentar aqui de algumas menções ao sociólogo anglo-polonês Zygmunt Bauman (1925) e ao francês Edgar Morin (1921). A obra de Zygmunt Bauman pode ser imaginada como um crescendo, não musical, mas temático. Suas iniciais pesquisas sociológicas sobre a estratificação social e sobre os movimentos operários constituem o ponto de partida de uma teoria geral da sociedade pós-moderna, concebida com uma metáfora afortunada, que hoje encontra larga difusão como líquida, respeito à sociedade moderna, concebida ao invés como sólida. Em Luhmann e em Bauman o mesmo núcleo metodológico a autopoiese no primeiro primo, a liquidez no segundo é aplicado a vários setores sociais, produzindo assim uma summa social vista por um particular ângulo de visual. [ ]Bauman vê a história social da época moderna como um processo de destruição das certezas, das sólidas bases da sociedade, ou seja, como um processo de liquefação : liquefação das regras éticas e sociais, liquefação do controle social, simbolizado por Bauman no Panoptikon de benthamiana memória.[ ] A obra de Edgar Morin se concentrou na complexidade do mundo moderno, à qual dedicou uma vastíssima pesquisa [ ]Para ele, a complexidade não é o contrário de simplicidade, mas é o sinônimo de transdisciplinaridade, a única via para explicar as estruturas do mundo que nos circunda. E complexidade não é nem mesmo sinônimo de completeza: para Morin, é conhecimento também o conhecimento parcial ou incompleto de um fenômeno; ou melhor, todo conhecimento é necessariamente incompleto e provisório. Quem quiser aprofundar seu pensamento, além de ler suas obras, pode ainda tomar contato com a Association pour la Pensée Complexe (A.P.C.) [ ]Morin visa unificar as duas culturas, ou seja, conservar a capacidade analítica das ciências exatas juntamente com a capacidade sintética das ciências humanas. Um instrumento para realizar esta reunificação é a noção de sistema, que está para ele mais próxima daquela dos biólogos do que daquela dos filósofos 4 Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, citado por Mario G. Losano, no prefácio a Norberto Bobbio, Da Estrutura à Função. Novos Estudos de Teoria do MILTON CAMPOS 19.indd 25 15/06/ :53:09

26 MARCELA VAREJÃO No Brasil, Miguel Reale sempre recordou a complementaridade entre experiência e cultura e o papel da experiência como fator de dinamismo da história 5. Ele desenvolvia o caminho teórico-jurídico já apontado pelo culturalismo da Escola do Recife de Tobias Barreto e mostrava como essa experiência dinâmica é capaz de criar imperativos próprios, adequados a reformular (criando) princípios novos na política e no direito. Esses últimos, no infinito processo experiencial realiano retroagem sobre o homem sob forma de cultura. Os imperativos da experiência são, de fato, desenvolvidos por Reale sob a forma de invariantes axiológicas, modelos do direito nos quais a axiologia é concebida como teoria dos valores compreendidos como expressões ou modelos do dever ser. É oportuno, porém, afirmar que essa concepção da axiologia ainda que considerada útil para a formação de um sistema jurídico aberto está sem dúvida distante daquela por meio da qual os valores foram exasperados como ápice apenas de um momento emotivo do ato interpretativo, sem um ponto de referência objetivo, em momento de intensa contraposição ao formalismo jurídico. Para aqueles para os quais o conjunto normativo é uma espécie de pecha que o mundo jurídico carrega de um lado para outro, mais ou menos como o encarcerado de trabalhos forçados carrega as pedras de um canto para outro das obras das quais participa, as leis são somente exemplos de um padrão antigo de mundo e de mentalidade a ser carregado de uma canto para outro, substituído, sem maiores compromissos com as caracte- Direito, prefácio à edição brasileira de Mario Losano e apresentação de Celso Lafer, Manole, São Paulo 2007, p. XXX. 5 Ver meus ensaios: Marcela Varejão, I modelli giuridici e l ermeneutica in Miguel Reale, Rivista internazionale di filosofia del diritto (Milano), ottobre/dicembre 1995, n. 4, p ; Os modelos jurídicos e a hermenêutica em Miguel Reale, O Direito (Lisboa), julho-dezembro de 1998, III-IV, p ver ainda minha resenha ao volume de Miguel Reale, Nova Fase do Direito Moderno: Marcela Varejão, Resenha ao livro de Miguel Reale, Nova Fase do Direito Moderno (Saraiva, São Paulo 1990, XII-239 p.), reimpressão da resenha publicada em Sociologia del diritto, n. 2, 1994), Revista brasileira de filosofia (São Paulo), vol. XLII, fasc. 175, 1994, p Ver o ensaio: Invariantes axiológicas (p ) no livro de Miguel Reale, Nova fase do direito moderno, Saraiva, São Paulo 1990, 239 p. Sobre o assunto, ver ainda o outro volume de Reale, Fontes e modelos do direito. Para um novo paradigma hermenêutico, Saraiva, São Paulo 1994, 124 p. Miguel Reale, Nova fase do direito moderno, cit., p MILTON CAMPOS 19.indd 26 15/06/ :53:10

27 DIREITO E PARADIGMAS: NOÇÕES PROPEDÊUTICAS rísticas do fenômeno, ou principalmente com qual coisa elas serão substituídas, ou ainda se tais substitutos produzirão os efeitos capazes de garantir os fins para os quais o material jurídico (com suas diversidades científicas garantidas pelas conquistas filósofico-jurídicas do sistema continental europeu) foi criado. Para alguns, inclusive, neste contexto, tudo é direito, todos têm todos os direitos (obrigações são sempre um tema marginal), comportamentos marginais podem ser considerados, afinal de contas, jurídicos, sem maiores compromissos com a necessidade do direito se substituir à vingança privada ou produzir alguma ordem, para poder inovar de forma frutífera na introdução de contemporâneos sujeitos de direito, por exemplo. Para aqueles para os quais o conjunto normativo é uma qualidade, a ideia única é, por sua vez, no geral, a da sua continuidade, sem levar em conta a utilidade da mudança de mentalidades e as novas descobertas científicas. Aliás, enfatize-se que o paradigma complexo mencionado por muitos, nos quais estamos todos imersos como numa infinita gelatina, busca a complexidade não apenas nos progressos científicos, mas também onde tal complexidade parece estar ausente, como, por exemplo, na vida cotidiana 8. Nesse contexto jurídico amplo, onde se conhecem apenas os extremos, não se pensa muito em partir de um lado e terminar além do outro, ou considerar o normativismo jurídico um inevitável ponto de partida (mas não necessariamente de chegada) de quem estuda um fenômeno muito específico como o direito. 1.2 Filosofia da ciência e teoria do direito Sempre tive o habito de ilustrar nos meus escritos esparsos (artigos, planos de pesquisa, pareceres de tese, ementas de matérias, palestras etc) a interação e pontos comuns entre as várias disciplinas científicas, modo de escrever derivado de um método de estudo sobre a circulação das idéias, esespecialmente aquelas sociojurídicas. Foi assim que cheguei a estudos sobre implicações da teoria da ciência no direito, da sustentabilidade no princípio da liberdade, e daí à interaçao 8 Ver Edgar Morin, Introdução ao pensamento complexo, trad. de Eliane Lisboa, Sulina, Porto Alegre 2007, p MILTON CAMPOS 19.indd 27 15/06/ :53:11

28 MARCELA VAREJÃO (ou superação) entre ciências exatas e direito. A sustentabilidade, aliá, em suas três vertentes (social, economica e ambiental em sentido estrito) pode ser considerada hoje eixo de transversalidade, e até metaprincípio de todas as ciências humanas e naturais 9. Nao se pode mais estudar nenhuma destas ciências sem observar os vínculos entre elas declinados pela sustentabilidade, em maior ou menor profundidade. Associado à sustentabilidade, o termo empowerment, também ele interdisciplinar, surgiu depois como destinado a compor uma almejada transdisciplinaridade metodológica e unificante entre as ciências, e entre a ciência e o assim chamado espírito. E possivel até pensar, segundo a física mais recente, que o Volksgeist expresso por Savigny, aliás, possa ser comprovado, e possa ser chamado de princípio da incerteza em linguagem da física quântica. Diz a docente de Oxford, Danah Zohar, explicando a teoria científica às ciências humanas: A maioria dos elétrons e outras entidades subatômicas não são nem totalmente partículas nem totalmente ondas, mas, antes, uma confusa espécie de mistura das duas conhecida como pacote de onda, e é aqui que a dualidade onda partícula e o mistério quântico se revelam plenamente. Embora possamos medir propriedades das ondas e propriedades das partículas, as propriedades exatas da dualidade sempre escapam a qualquer medição. O máximo que se pode pretender em relação a qualquer pacote de onda é uma leitura nublada de sua posição e uma leitura igualmente nublada de seu momentum. Este nublamento essencial é a incerteza à qual se refere o princípio da incerteza, e ele substitui o velho determinismo newtoniano, em que tudo da realidade física é fixo, determinado e mensurável, por um vasto mingau de ser onde nada é fixo nem totalmente mensurável, onde tudo permanece indeterminado, algo fantasmagórico e sempre um pouco além de nossa compreensão. Assim como muitas vezes sentimos que nunca compreendemos inteiramente uma outra pessoa, nunca realmente conseguimos determinar sua natureza essencial, é uma verdade indubitável que nunca conhecemos plenamente uma partícula elementar. E como se estivéssemos eternamente con- 9 Ver a este propósito o livro de Klaus Bosselman, The Principle of Sustainability. Trasforming Law and Governance, Ashgate, Farnham 2009, viii-242 p MILTON CAMPOS 19.indd 28 15/06/ :53:11

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