CURSO DE DIREITO O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E SOCIETÁRIO NO SISTEMA LEGAL BRASILEIRO

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1 CURSO DE DIREITO O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E SOCIETÁRIO NO SISTEMA LEGAL BRASILEIRO OCTAVIO MOURA ANDRADE RA: TURMA: R10 FONE: SÃO PAULO

2 CURSO DE DIREITO O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E SOCIETÁRIO NO SISTEMA LEGAL BRASILEIRO OCTAVIO MOURA ANDRADE RA: TURMA: R10 FONE: Monografia apresentada à Banca Examinadora do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor Guilherme Carvalho Jr. SÃO PAULO

3 BANCA EXAMINADORA: Professor Orientador: Professor Argüidor: Professor Argüidor: 11

4 O sábio olha o inevitável e decide que não é inevitável...o homem comum olha o inevitável e decide que é inevitável - Chuang Tsé Não permita que seu direito seja pisoteado impunemente. Kant Esta é a conclusão final da sabedoria: Só merece a liberdade e vida Aquele que tem de conquistá-las diariamente. Rudolf Von Ihering Dedico esta monografia em especial à minha família, minha esposa Alessandra, meus filhos Victoria e Guilherme que compreenderam e me apoiaram nesta empreitada de cinco anos. Dedico, ainda meus estudos à memória de meu avô, Octavio Moura Andrade, que há 76 anos se formou em direito e que embora não o tendo conhecido pessoalmente sempre foi um exemplo a ser seguido e honrado. 12

5 Agradeço a Deus por ser minha fonte de sustento mesmo nos momentos difíceis; agradeço ao meu pai, Antonio Falcão de Moura Andrade, que me deu a base e o exemplo de vida de um homem de bem; agradeço em especial meu orientador, Dr. Guilherme de Carvalho, mestre justo e dedicado, assim como aos demais professores ao quais devo tanto; e ainda agradeço aos meus dois chefes que me deram oportunidade de viver na prática os ensinamentos da academia, Dr. Gilberto Falcão de Andrade e Dr. Carlos Roberto Mendonça de Almeida Filho. 13

6 SINOPSE A legalidade do planejamento tributário ou tax planning, foi motivo de questionamento com relação ao sistema jurídico brasileiro, em especial após a introdução do Código Civil de Na esteira desta discussão encontra-se também o planejamento Societário que consiste na reorganização da empresa visando um melhor resultado tanto fiscal como de ordem prática com relação à responsabilidade dos administradores e sua sucessão. No plano da Sucessão, devemos ter especial atenção com a empresa familiar onde muitas vezes os conflitos e interesses pessoais sobrepõe-se aos interesses da própria sociedade e sendo tais conflitos tratados de forma emocional, levando a ruína tanto da empresa como da própria família. Por isso este trabalho foi desenvolvido no sentido de mostrar como implementar tais planejamentos de forma legal, suas vantagens e importância. 14

7 SUMÁRIO Página 1 Introdução 9 2 Carga tributária, aspectos econômicos 11 3 A legalidade do planejamento tributário Simulação e dissimulação Elisão e evasão fiscal Elisão fiscal Evasão fiscal 19 4 Planejamento societário Formação da pessoa jurídica 21 5 Direito de empresa Sociedades simples Sociedades limitadas Principais alterações do novo código civil às sociedades limitadas Características gerais Capacidade dos sócios Administração social Reuniões e assembléias Das deliberações dos sócios Do direito da retirada e da resolução da sociedade em relação a um sócio Da resolução da sociedade Quadro elucidativo dos quoruns Livros sociais e publicações obrigatórias das sociedades limitadas Sociedades Anônimas Principais alterações da lei nº /01 para as companhias fechadas Conselho de administração (art. 140 e 141) Dividendo obrigatório (art. 202, 3º) Livros sociais e publicações obrigatórias das Sociedades Anônimas 41 6 Acordos Acordo de quotista Acordo de acionistas 46 7 Responsabilidade Responsabilidade societária Nas sociedades limitadas Nas sociedades anônimas Responsabilidade civil Responsabilidade fiscal Responsabilidade penal Responsabilidade trabalhista A questão da desconsideração da personalidade jurídica 58 8 Planejamento societário sucessório 60 9 Holding Classificação Vantagens Aspectos societários 64 15

8 9.2.2 Aspectos administrativos 64 Conclusão 67 Bibliografia 70 16

9 1 - INTRODUÇÃO Muito tem se discutido sobre a legalidade do planejamento societário/tributário, principalmente em tempos onde a arrecadação de tributos já representa algo em torno de 40% (quarenta por cento) do Produto Interno Bruto brasileiro. Contudo o chamado planejamento societário/tributário não visa apenas economizar no pagamento de impostos pelos contribuintes. Com as inovações do Novo Código Civil, faz-se necessário que o empresário planeje sua empresa de forma a proteger seu patrimônio, inclusive o pessoal, contra eventuais interferências externas ou ainda para a manutenção da empresa familiar, a qual muitas vezes é fonte de renda há mais de uma geração. Em paises de sistema legal Anglo-saxão onde predomina o common law são comuns tipos societários específicos para a continuidade e proteção de um patrimônio familiar, podemos citar como um destes mecanismos o trust que não encontra respaldo no sistema jurídico pátrio. É de fundamental importância que o operador do direito brasileiro entenda os novos desafios de um mundo cada vez mais veloz em termos de troca de informações e conhecimentos, com certa tendência a se tornar homogêneo quanto às praticas de negócios. Em resumo neste trabalho iremos demonstrar como as inovações, sejam elas legais ou sociais, influem no dia a dia das empresas gerando assim a necessidade 17

10 de se utilizar esta ferramenta chamada planejamento societário/tributário para a continuidade das atividades empresariais. Ao se realizar um planejamento societário eficiente teremos como resultado imediato uma melhor relação tributária, ou seja, o planejamento tributário está intrínseco no planejamento societário. Para a melhor compreensão deste trabalho iremos dividir os temas em Planejamento Tributário, sua importância e legalidade e depois o Planejamento Societário e Sucessório, os meios legais de se obter tal estruturação. 18

11 2 CARGA TRIBUTÁRIA, ASPECTOS ECONÔMICOS Conforme informações do site da Associação Comercial do Estado de São Paulo, publicado em 7 de julho de 2006, foram recolhidos R$ ,25 (setecentos e trinta e um bilhões seiscentos e seis milhões oitocentos e cinqüenta mil seiscentos e oitenta e oito reais e vinte e cinco centavos) em tributos no ano de dois mil e cinco, isso representa quase 40% (quarenta por cento) do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro. Com tamanha arrecadação é impressionante que ainda não tenhamos serviços públicos dignos. Porém o dado que mais assombra é exatamente o fato de que a arrecadação de tributos brasileiros vem crescendo anualmente em relação ao PIB( fig. 01) Toda empresa objetiva o lucro, ou seja, seu resultado positivo. Tal resultado pode ser otimizado de várias formas, entre elas destacamos duas, o aumento de 19

12 preço dos produtos ou serviços a serem explorados ou reduzindo-se os custos da empresa. Tributos têm impacto no custo de uma empresa, assim vemos a utilidade econômica de se implementar o Planejamento Tributário. 20

13 3- A LEGALIDADE DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO Inicialmente, cumpre-nos tecer algumas considerações sobre o planejamento tributário, demonstrando sua viabilidade sob o aspecto jurídico e esclarecendo o tratamento que a legislação nacional confere para esse tipo de operação, especialmente após a edição da Lei Complementar n.º 104/2001 que ficou conhecida como Lei Anti-Evasão Fiscal. O planejamento tributário é um direito do contribuinte já consagrado em nossos tribunais que entendem que: "Uma empresa pode ser organizada de forma a evitar excesso de operações tributadas e conseqüentemente evitar a ocorrência de fatos geradores para ela e perante a lei desnecessários, como poderia funcionar por modalidades legais menos tributadas. Fica ao contribuinte a faculdade de escolha e planejamento fiscal. 1 Assim, utilizando as palavras do professor Ricardo Mariz de Oliveira, 2. Não há ilegalidade quando um pai doa seus bens em vida a seus filhos, com o único fito de elidir a futura incidência do imposto de transmissões causa mortis, por ser mais oneroso do que o imposto sobre transmissões inter vivos. Porém, o referido negócio jurídico deve ser feito de forma legal, não poderá ocorrer por simulação. Vale dizer que a doação deve ocorrer de fato e de direito. O contribuinte tem todo o direito de organizar os seus negócios e com isso incorrer na economia tributária, é o que sustenta a doutrina predominante,. 3.1 SIMULAÇÃO E DISSIMULAÇÃO 1 1. TACIVIL - 7ª Câmara; Embs. Infrs. nº SP; Rel. Juiz Osvaldo Garnon; j , maioria de votos. 2 Planejamento tributário, p

14 No entanto, a Lei Complementar n.º 104/01 introduziu algumas alterações na lei tributária, no sentido de aumentar o cerco contra a sonegação fiscal. Nesse aspecto, introduz no art. 116 do Código Tributário Nacional o parágrafo único transcrito abaixo, cujo objetivo é punir atos pelos quais se disfarça uma realidade jurídica, ocultando-se outra que é a efetivamente praticada, para os fins de diminuir, ou até mesmo eliminar, a carga tributária. Art A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária (grifo nosso). Dissimular, com base nos dicionários pátrios, significa disfarçar, fingir, ocultar, encobrir. Note que não há definição legal para dissimulação. Apenas a simulação é definida em nosso direito positivo, no artigo 167, 1º do Código Civil, que prescreve que: Art.167, 1º -....Haverá simulação nos atos jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. Na simulação, tem-se a pactuação de algo distinto daquilo que realmente se almeja, com o intuito de se obter vantagem. Uma verdade aparente (jurídica) encobrindo uma verdade real, que não é claramente perceptível. Mas simular não é o mesmo que dissimular. Enquanto a dissimulação é abrangente, englobando qualquer artifício de ocultação do fato jurídico, a simulação engloba apenas as três hipóteses legalmente previstas e acima mencionadas. 22

15 Conforme o filosofo francês Jean Baudrillard, 3 Dissimular é fingir não ter o que se tem. Simular é fingir ter o que não tem. Para que ocorra a simulação há necessidade dos seguintes requisitos: o Conluio entre as partes, na maioria dos casos configurando uma declaração bilateral de vontade; o Não correspondência entre a real intenção das partes e o negócio por elas declarado, apenas aparentemente requerido; o Intenção de enganar, iludir terceiros, incluindo o Fisco. Não podemos falar em abuso de direito, se o planejamento foi feito de forma legal. Citando o Professor Aurélio Pitanga Seixas Fillho: 4 O problema interpretativo, entretanto é a liberdade que tem a pessoa de revestir seu negocio jurídico com forma que lhe for mais conveniente. Quando a conduta for legalmente proibida, ou tiver que obedecer formalidades expressamente descritas em lei, somente através de aprovação da simulação é que poderá ser praticada, cabendo à parte prejudicada provar a inadequação ou abuso da forma jurídica adotada. Possuindo o contribuinte mais de uma forma jurídica de realizar o seu intento, sendo as mesmas normais sem desvio de funcionalidade ou discrepância de forma jurídica, não há como autoridade fiscal alegar uma dissimulação para desconsiderar a forma jurídica legitimamente adotada. Na simulação o fato gerador ocorre, mas é mascarado pela dissimulação arquitetada pelas partes, de maneira a não ser detectada na sua ocorrência. O ônus da prova da simulação cabe à Fazenda Pública, pois como é cediço, cabe a ela e não ao contribuinte, constituir a prova que embase o lançamento. 3 Simulacros e simulação, p.9. 4 O planejamento tributário e Lei complementar 104, p

16 Simulação não se presume, o negócio jurídico deve ser presumido como verdadeiro enquanto não demonstrada sua simulação. Em caso de dúvida deve considerá-lo verdadeiro e não simulado ELISÃO E EVASÃO FISCAL É importante, fazer a distinção entre elisão e evasão fiscal. Elisão é o ato pelo qual o contribuinte, dentro das condições impostas pelas normas jurídicas e sem a utilização de qualquer ato simulado ou de alguma forma defeso em lei, sem ocultar qualquer ato ou fato, ou ainda disfarçá-lo, evita a ocorrência do fato gerador e, conseqüentemente, o dever de cumprir com as obrigações principal e acessória dele decorrentes. Trata-se de um ato lícito, um proceder legalmente autorizado, que não pode ser contestado pelas autoridades fiscais e que se constitui em verdadeiro direito do contribuinte. É uma forma legal de evitar a submissão a uma hipótese tributária desfavorável. Doutrinadores como Cristiano Carvalho, Miguel Delgado Martins Martins entre outros, sustentam não existir inconstitucionalidade na desconsideração de atos jurídicos que impliquem em evasão fiscal, e que por conseqüência presuma omissão de receitas e arbitre a base calculada dos tributos, que ao nos parece, é o objetivo da LC nº 104/2001. A desconsideração é eficaz contra as dissimulações, tutelando o interesse público, a igualdade e a boa-fé de terceiros, devendo, desde que dentro dos limites de sua aplicação, ser realizada. 24

17 Ainda neste sentido, foi promulgada a Medida Provisória nº 66, de agosto de 2002, a qual, em virtude das normas anti-elisão, causou grande celeuma no mundo empresarial e jurídico. Entretanto, ressaltamos que a referida Medida Provisória, que já foi convertida na Lei nº /02, não reeditou as normas anti-elisão, tirando do poder público e do fisco a possibilidade de desconsiderar os atos ou negócios jurídicos celebrados válida e eficazmente, conferindo maior segurança jurídica aos planejamentos efetivados. Desta forma, verificamos que somente os atos praticados com o intuito de burlar o Fisco, que não possuam propósito negocial ou que sejam praticados com abuso de forma é que serão passíveis de desconsideração. Os demais casos são permitidos e serão considerados legais para fins tributários. Haverá a dissimulação ao invés de um planejamento fiscal lícito, caso seja identificada a existência de evasão fiscal (prática de atos dissimulados praticados com os fins de disfarçar, ocultar, a ocorrência do fato jurídico tributário). Caso tenha havido a celebração de negócio jurídico válido, que implicou redução ou eliminação da carga tributária (elisão fiscal), o planejamento será válido e lícito. Sendo licito o planejamento e seguindo as lições de Rudolf Von Ihering, em sua obra A Luta Pelo Direito, teremos que não somente é licito o planejamento tributário, mas, ele seria quase um dever do contribuinte, lutar pelo seu direito de organizar-se e com isso pagar menos impostos. 25

18 Conforme Ihering: 5 Com a teoria da covardia, desenvolvida neste momento, a obrigação com o abandono do direito ameaçado, tive eu a visão do contraste, cientificamente mais remoto, que se elevou, ao contrário, a luta pelo direito a um dever. O mais alto e expressivo problema para a arte e para a literatura é o da aceitação, pelo homem da idéia de direito e pátria, de fé e de verdade. E essa aceitação será sempre uma luta. Não somente estética, mas a ética, nos deve dar uma explicação, quando a essência do direito está de acordo ou em oposição a ela. Mas a ética, longe de repudiar a luta pelo direito, apresenta-a como o direito do individuo ou dos povos como um dever. O elemento luta, Herbert quer excluir da concepção do direito, faz parte dele para sempre a luta é o eterno labor do direito. Sem luta não há direito, assim como sem trabalho não há propriedade. O ditado no suor de teu rosto hás de comer o teu pão é tão verdadeiro quanto o que lhe opomos: na luta, hás de encontrar o teu direito. No momento em que o direito desiste de sua capacidade de luta, está desistindo de si mesmo ELISÃO FISCAL A elisão fiscal consiste no ato, ou série de atos, praticados antes da realização do fato jurídico tributário, visando à economia fiscal mediante a utilização de alternativas menos onerosas, admitidas em lei. O planejamento tributário é considerado lícito quando verificamos tratar-se de elisão e não de evasão fiscal. Na visão de Cristiano Carvalho, 6...o parágrafo único no art. 116 do CTN foi criado para evitar a elisão tributária. Não é difícil verificar que o legislador foi extremamente infeliz neste ponto, pois ao mencionar a dissimulação da ocorrência de fato gerador, i.e. ocorrência do evento ensejador do tributo, já não se tratando de elisão fiscal mas da evasão fiscal. A primeira busca evitar ou minorar a carga tributária incidente sobre o contribuinte, através de operações licitas, utilizadas principalmente para esse fim. Já a segunda ;e ilícita, pois visa ocultar do Fisco a ocorrência de fatos geradores, através de operações fraudulentas. Destarte a chamada norma antielisiva nada mais fez do que repetir, num verdadeiro bis in idem, algo que o sistema tributário sempre permitiu... 5 A luta pelo direito, pp. 100, Planejamento tributário, p

19 A elisão é permitida pela legislação, e a ela não se aplica o parágrafo único do artigo 116 do CTN. Se assim o fosse, essa norma estaria incorrendo em flagrante inconstitucionalidade, pois desrespeitaria os princípios constitucionais da segurança jurídica, certeza do direito e legalidade EVASÃO FISCAL A evasão fiscal é proibida, é fraudulenta. Contra ela e em prejuízo exclusivamente dela que o parágrafo único do artigo 116 do CTN se volta. Evasão é o ato omissivo ou comissivo, de natureza ilícita, praticado com o fim único de diminuir ou eliminar a carga tributária, ocultando o verdadeiro ato ou a real situação jurídica do contribuinte. Está presente na evasão fiscal a simulação, dissimulação, dolo e a fraude, institutos aos quais o CTN faz várias alusões, como causa excludente de prazos extintivos, revisão de lançamento pela autoridade administrativa, vedação a moratória, entre outros. Tais conceitos são originários no direito privado e no direito penal. Mais uma vez, nas palavras de Cristiano Carvalho 7 O código de processamento jurídico de informações advindas do ambiente social é binário, contendo apenas dois valores: licito/ ilícito. Não há terceira possibilidade. A evasão tributária significa ações de cunho ilícito com fim de não adimplir com obrigação tributária. A elisão significa expediente licito cujo fim é evitar ou minorar a incidência de tributos. A teoria do abuso de direito é forma integradora do sistema jurídico em ramos de direito privado, O direito tributário, no entanto, tem tipo cerrado, o que impossibilita a 7 Planejamento tributário, página

20 desconsideração dos negócios jurídicos do particular, mesmo que estes tenham tido por fim tão somente a economia fiscal, salvo nos casso de simulação. Para Marcelo Magalhães Peixoto, 8 Caso a administração tributária queira evitar que os contribuintes elaborem e pratiquem Planejamento Tributário Elisão fiscal a mesma poderá sim combater esse fenômeno, porém não por meio de clausula geral e sim por clausula especifica. Podemos citar como exemplo as recentes alterações na legislação do município de São Paulo com relação ao tratamento dado ao ISS (Imposto Sobre Serviços). A Lei Nº , de 30 de agosto de 2005, coibiu a abertura de estabelecimentos fantasmas em municipalidades com menor alíquota para o ISS, que prestavam serviços na capital do estado de São Paulo, obrigando tais empresas a recolherem os devidos tributos aos cofres municipais. 8 Planejamento tributário, página

21 4 - PLANEJAMENTO SOCIETÁRIO Ao dissertar sobre o planejamento societário primeiro vamos definir o conceito de pessoa jurídica. É importante ressaltar que tal definição será relevante para entender as proteções a serem geradas para as pessoas dos sócios e administradores da sociedade. 4.1 FORMAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA importantes: Existem várias teorias sobre a formação das pessoas jurídicas sendo as mais Teoria da Ficção Parte do princípio que só o Homem pode ser sujeito do direito, de modo que a Pessoa Jurídica, seria uma ficção, existindo apenas na inteligência, é pessoa imaginária. Os maiores defensores dessa teoria são Savigny e Ihering. Teoria da Equiparação A pessoa Jurídica não é dotada de personalidade, ela não passa de meros patrimônios destinados a um fim específico. Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica A pessoa não é só o homem. Junto deste há entes dotados de existência real. A Pessoa Jurídica constitui realidades vivas. O maior defensor dessa tese é Otto Gierke A personalidade jurídica é ficção, uma forma de investidura, um atributo que o Estado defere a certos entes, havidos como merecedores dessa situação. 29

22 A Pessoa Jurídica goza de realidade, não a realidade física, mas a realidade jurídica. No âmbito do direito, as Pessoas Jurídicas são dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas físicas. A Pessoa Jurídica é um ente coletivo: como bem define Washington de Barros Monteiro 9,...o individuo,muitas vezes, por si só, será incapaz de realizar certos fins que ultrapassam suas forças e os limites da vida individual. Para consecução desses fins, ele tem de unir-se a outros homens, formando associações, dotadas de estrutura própria e de personalidade privativa, com as quais supera a debilidade de suas forças e a brevidade de sua vida. Acrescentando sua atividade à de seus semelhantes, juntando seu poder ao de outros individuos, o homem multiplica quase ao infinito suas possibilidades, propiciando a execução de obras extraordinárias e duráveis e duráveis em benefício da comunidade. As forças assim aglutinadas não se somam, mas se multiplicam. Por isso objetivos inatingíveis para um só homem são facilmente alcançados pela reunião de esforços combinados de várias pessoas... De tal forma que a pessoa jurídica pode ser definida como associações ou instituição formada para a realização de um fim e reconhecida pela ordem jurídica. A teoria da personalidade jurídica é dominada por alguns princípios fundamentais. o A Pessoa Jurídica tem personalidade distinta da de seus membros o A Pessoa Jurídica tem patrimônio distinto de seus membros o A Pessoa Jurídica tem vida própria, distinta da de seus membros. Quanto à sua representação, as Pessoas Jurídicas serão representadas ativa e passivamente por quem os seus estatutos designarem. 9, Curso de Direito Civil vol. 1, p

23 Assim agora passaremos à segunda parte de nosso estudo onde abordaremos o planejamento societário e sua importância em face das inovações que foram introduzidas pelo Novo Código Civil de Podemos encarar o planejamento societário como uma das formas de se planejar a tributação da empresa, assim sendo o Planejamento societário também vem a ser um planejamento tributário. 31

24 5 DIREITO DE EMPRESA Para entender o planejamento societário, necessário se faz explicar as mudanças ocorridas nas empresas com a vigência do novo Código Civil de 2002, Lei , de 10 de janeiro de O novo Código Civil possui uma parte dedicada às empresas, revogando de forma expressa a Primeira Parte do Código Comercial (art da Lei) e, tacitamente, o Decreto Lei nº 3.078/19 (Lei das Limitadas). Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que o atual código civil dividiu os tipos societários em: simples (objeto: exercício de atividade relacionada à profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística) e empresariais (finalidade: o exercício de atividade empresarial, isto é, voltada para a produção de bens e serviços, e sujeita a registro perante a Junta Comercial), os quais serão analisados abaixo. O novo Código Civil veio a inovar, conceituando empresário como aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Outra inovação de suma importância, que reflete diretamente no direito de família, é a previsão de que não podem ser sócios os cônjuges casados com comunhão universal de bens ou de separação obrigatória de bens. 32

25 Por fim, os pactos e declarações antenupciais do empresário, bem como doação, herança ou legados de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade devem ser registradas na Junta Comercial. A sentença de separação não pode ser oposta a terceiros antes de registrada na Junta Comercial SOCIEDADES SIMPLES As sociedades simples estão previstas nos arts. 997 a do Código Civil. A forma de constituição desse tipo social está prevista no art. 997, cabe ressaltar que as matérias deste artigo precisam de unanimidade para alteração. Além disso, a responsabilidade dos sócios e administradores é solidária. Os administradores respondem solidariamente pelos atos culposos na gestão; e, os sócios, se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvo cláusula de responsabilidade solidária (art. 1023). Não obstante, o credor particular de sócio pode penhorar dividendos e requerer a dissolução da sociedade caso sejam insuficientes os bens do sócio devedor (art. 1026). Outra responsabilidade dos sócios que interfere diretamente o seu patrimônio configura-se através do disposto no art , pelo qual o sócio admitido na sociedade não se exime das dívidas sociais adquiridas antes do seu ingresso. 33

26 em 90 dias. Por fim, o art regula a obrigação de pagar o sócio retirante ou falecido Estas foram algumas considerações acerca das sociedades simples, as quais poderiam estender-se por várias páginas. No entanto, tendo em vista o tema proposto, preferimos dar uma breve noção sobre esse tipo de sociedade SOCIEDADES LIMITADAS limitadas. Um outro grande impacto do novo Código Civil refere-se às sociedades A matéria relativa às sociedades limitadas é de extrema importância, tendo em vista que, no Brasil, praticamente todas as sociedades de pequeno e médio porte se organizam sob essa forma, além de outras de grande porte, joint ventures e com participação de investidores estrangeiros. A primeira alteração diz respeito à própria denominação da forma societária que passará a ser sociedade limitada, ao invés da anterior sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Ocorreram também mudanças mais profundas, destacando-se a regulação detalhada da organização societária e introdução de novas obrigações e responsabilidades. 34

27 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DO NOVO CÓDIGO CIVIL ÀS SOCIEDADES LIMITADAS A sociedade por quotas de responsabilidade limitada, é aquela formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, a responsabilidade solidária pelo total do capital social CARACTERÍSTICAS GERAIS De acordo com a nova legislação, tem-se que a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, ou seja, de sua participação. Entretanto, todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Art : Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social. Nos casos do capítulo que dispõe sobre sociedades limitadas for ser omisso pelo disposto no art do Código Civil, aplicam-se supletivamente as normas das sociedades simples, podendo, no entanto, o contrato social prever a aplicação das Leis das Sociedades por Ações, parágrafo único do referido artigo. Os sócios respondem pelos bens conferidos ao capital por 5 anos (1055). O sócio pode ceder quotas a terceiros ou a um dos sócios sem oferecer aos demais a não ser que 25% deles se oponham art

28 Os bens da sociedade devem ser excutidos em 1 lugar (art. 596 do CPC e art do Código Civil). Os bens particulares dos sócios poderão ser atingidos se houver desconsideração da personalidade jurídica da empresa (art. 50, Código Civil) CAPACIDADE DOS SÓCIOS Poderão exercer atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não estiverem impedidos legalmente (art. 972). De acordo com o Código Civil, art. 5º, a maioridade é atingida com 18 (dezoito) anos completos e não mais 21 anos. Podendo ser emancipados os maiores de 16 (dezesseis) anos, conforme inciso I do único do art. 5º. Pode o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz (art. 974) ADMINISTRAÇÃO SOCIAL A nova lei inovou também no tocante às regras relativas à administração das sociedades limitadas, possibilitando a designação de administrador em ato separado. Isso significa dizer que o administrador, sócio ou não, pessoa física ou não, não precisa ser nomeado no corpo do contrato social, podendo ser eleito mediante termo de posse, o qual, para ter plena eficácia e validade, deverá ser levado ao competente registro (Junta Comercial). 36

29 Os administradores podem ser designados no contrato social ou em ato separado (art ); O contrato social pode autorizar administradores não sócios, mas sua eleição dependerá de aprovação unânime, quando o capital social não estiver totalmente integralizado, ou de 2/3 (dois terços), quando o capital social estiver totalmente integralizado (art ); A destituição de administrador sócio dependerá de aprovação de 2/3 (dois terços) do capital social, salvo disposição contratual diversa (art , 1º); A destituição de administrador não sócio dependerá da aprovação de mais da metade do capital social (arts , c/c art ); O administrador deverá, ao término de cada exercício social, proceder à elaboração do inventário, do balanço patrimonial e do balanço de resultado econômico (art ); Nos atos de competência conjunta de vários administradores, é necessário o concurso de todos, salvo nos casos de urgência, onde a omissão ou retardo nas providências ocasionar dano irreparável ou grave (art ); Conforme o contrato social poderão os administradores praticar todos os atos pertinentes à gestão da sociedade (art ); 37

30 REUNIÕES E ASSEMBLÉIAS A nova lei civil prevê para as limitadas, algumas formalidades antes exigidas apenas para as sociedades anônimas. Assim, as deliberações dos sócios deverão ser tomadas em reunião de sócios ou em assembléia, conforme previsão do contrato social (art , caput). Entretanto, se a sociedade for composta por mais de 10 (dez) sócios, a realização de assembléia será obrigatória (art , 1º). A convocação das assembléias está regulada pelo art que estabelece a necessidade de publicação de convocação por três vezes, com antecedência mínima de 8 dias da data da assembléia. Dispensa-se a necessidade de convocação quando todos os sócios declarem, por escrito, ciência da hora, local, data e ordem do dia, ou, quando todos os sócios tiverem decidido, por escrito, sobre a matéria que seria objeto da deliberação. A assembléia instala-se com a presença de ¾ (três quartos) do capital social, para a primeira convocação, e com qualquer número, para as demais. A lei determina ainda, uma assembléia anual obrigatória, a ser realizada nos 04 (quatro) meses subseqüentes ao término do exercício social (art ), para deliberar as seguintes matérias: o Tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial; o Designar os administradores, quando for o caso; 38

31 o Outros assuntos constantes da ordem do dia. A aprovação sem reservas do balanço patrimonial e demais demonstrativos financeiros, salvo erro, dolo e simulação, exoneram os administradores de qualquer responsabilidade (art , 2º). O direito para requerer a anulação dessa assembléia ou deliberação extingue-se em 02 (dois) anos (art , 3º). Conclui-se dos preceitos legais, que houve uma burocratização das limitadas, imputando-lhes formalidades antes exigidas apenas para as sociedades anônimas. Não basta mais, com a vigência da nova lei, a mera alteração contratual exteriorizando as decisões e vontades dos sócios. Com a nova lei, faz-se mister a observância de todas as formalidades e quoruns determinados pelo legislador DAS DELIBERAÇÕES DOS SÓCIOS Para modificação do contrato social, incorporação, fusão ou cisão (incisos V e VI do art ), exige-se a aprovação de 3/4 (três quartos) do capital social (art , I); Para os casos de designação, destituição e remuneração do administrador e pedido de concordata (incisos II, III, IV e VIII do art ), é necessária a aprovação de mais da metade do capital (art , II); 39

32 Para as demais matérias previstas em lei ou no contrato social, será necessária a aprovação da maioria de votos dos presentes (art , III); A deliberação através de realização de assembléia será obrigatória quando o número de sócios for superior a 10 (dez) (art , 1º); São dispensadas as formalidades de convocação para a assembléia, se todos os sócios comparecerem ou declararem, por escrito, estarem cientes do local, data, hora e ordem do dia (art , 2º); Art Dependem da deliberação dos sócios, além de outras matérias indicadas na lei ou no contrato: a aprovação das contas da administração; a designação dos administradores, quando em ato separado; a destituição dos administradores; o modo de sua remuneração, quando não estabelecido no contrato; a modificação do contrato social; a incorporação, a fusão e a dissolução da sociedade, ou a cessação do estado de liquidação; o pedido de concordata. Se todos os sócios decidirem por escrito todas as matérias previstas para a assembléia, esta se torna dispensável (art , 3º); As deliberações tomadas em conformidade com a lei e com o contrato, vinculam todos os sócios, mesmo que ausentes ou dissidentes (art , 5º) DO DIREITO DA RETIRADA E DA RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO O sócio que desejar sair da sociedade deverá notificar os demais com 60 (sessenta) dias de antecedência, se por prazo indeterminado, ou provando 40

33 judicialmente justa causa para a saída, se a sociedade tiver prazo determinado (art ); A sociedade deverá pagar o valor correspondente às quotas do sócio retirante, no prazo de 90 (noventa) dias, salvo acordo ou disposição contratual em contrário (art , 2º); Pode a sociedade se resolver em relação a um sócio, por decisão da maioria do capital social, por entender que o mesmo está colocando em risco a continuidade da empresa, mediante a prática de atos de inegável gravidade, constituindo justa causa para a sua exclusão e desde que tal hipótese esteja prevista no contrato social (art ); O sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada, poderá ser excluído, de pleno direito, da sociedade (art , único); A sociedade poderá optar pela exclusão, após notificação, do sócio que deixou de cumprir com suas contribuições estipuladas no contrato social (art , único) DA RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE A sociedade se dissolve por qualquer uma das causas previstas no art do Código Civil (termo, consenso dos sócios, falta de pluralidade de pessoas, etc.); 41

34 A sociedade poderá ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando anulada a sua constituição, exaurido o fim social ou verificada a sua inexeqüibilidade (art ); O contrato social poderá prever outras formas de dissolução, diversas das legais, a serem verificadas judicialmente se contestadas (art ) QUADRO ELUCIDATIVO DOS QUORUNS Como restou demonstrado nos itens acima, a lei inovou, trazendo às limitadas, quoruns específicos para determinadas resoluções dos sócios quotistas, não bastando mais a simples maioria do capital social. Os quoruns específicos podem ser legais (obrigatórios) ou estipulados no contrato social, quando a lei permitir. 02): Tem-se, por conseguinte, os seguintes quoruns para as deliberações ( figura Fundamento Matéria Quoruns legal Art Designação de administrador não sócio (desde que Unanimidade (capital social previsto e autorizado no contrato social) não integralizado) Art Designação de administrador não sócio (desde que 2/3 do capital social previsto e autorizado no contrato social) (totalmente integralizado) Art , 1º Destituição de administrador sócio, nomeado no 2/3 do capital social (salvo contrato social. disposição contratual diversa) Art , I Modificação do contrato social ¾ do capital social 42

35 Art , I Incorporação, fusão, dissolução, cessação do ¾ do capital social estado de liquidação. Art , II Designação de administrador sócio, em ato Maioria do capital social separado. (50% + 1) Art , II Destituição de administrador designado em ato Maioria do capital social separado (50% + 1) Art , II Modo de remuneração dos administradores, desde Maioria do capital social que não previsto no contrato social. (50% + 1) Art , II Pedido de concordata Maioria do capital social (50% + 1) Art , III Demais matérias sem quorum legal ou contratual Maioria de votos dos específico presentes Art Exclusão de sócio por justa causa (desde que Maioria dos sócios prevista essa forma de exclusão no contrato social) representativa da maioria do capital social Art Transformação Unanimidade dos Sócios salvo direito de dissidência. Entende-se que, no caso de empate, prevalecerá a decisão sufragada por maior número de sócios, e, se persistir o empate, caberá ao juiz a decisão (art , 2º), aplicando-se supletivamente a regra prevista para as sociedades simples, uma vez que no capítulo das limitadas, não há previsão ou regulação expressa. Do quadro acima, percebe-se que o Código Civil prevê quoruns especiais para algumas matérias, tais como modificação do contrato social, transformação, fusão cisão e incorporação. Nesses casos será necessária a aprovação de ¾ do capital social, e não mais a maioria simples. 43

36 Conclui-se dessa forma, que houve uma importante e fundamental alteração na estrutura societária atual, uma vez que, o sócio detentor de 51% do capital social, não poderá mais, mesmo sendo majoritário, alterar o contrato social LIVROS SOCIAIS E PUBLICAÇÕES OBRIGATÓRIAS DAS LIMITADAS Livros Sociais: A sociedade deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes: a) Livro de Atas da Administração; b) Livro de Atas das Assembléias de Quotistas; c) Livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal, se houver. Publicações: Deverão ser publicadas as Atas de Reunião ou Assembléia de Quotistas que deliberarem pela: a) redução do capital, quando considerado excessivo em relação ao objeto da sociedade (artigo 1.084, 1º do NCC) publicação prévia e arquivamento da ata somente após decorridos 90 dias da publicação; b) dissolução da sociedade (artigo 1.103, I do NCC) publicação posterior ao arquivamento; 44

37 c) extinção da sociedade (artigo 1.109, único do NCC) publicação posterior ao arquivamento; d) incorporação, fusão ou cisão da sociedade (artigo do NCC) publicação posterior ao arquivamento. Publicações de acordo com o disposto no artigo 1.152, ou seja, em órgão oficial e em jornal de grande circulação SOCIEDADES ANÔNIMAS Trata-se de uma sociedade predominantemente de capital, e as decisões são tomadas geralmente pelos acionistas que detém a maioria do capital social. ações. O capital social pode ser constituído por dinheiro ou bens, sendo divido em A responsabilidade dos sócios é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. A sociedade poderá ser aberta ou fechada, conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos no mercado de valores mobiliários (bolsa de valores ou mercado de balcão) - definição do art. 4º da Lei nº 6.404/76, alterada pela Lei nº /01. 45

38 Apenas poderão ser negociadas, no mercado de valores mobiliários, ações de companhias devidamente registradas na Comissão de Valores Mobiliários - CVM (art. 4º, 1º da mesma lei) PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DA LEI Nº /01 PARA AS COMPANHIAS FECHADAS Foi alterada a proporção na emissão de ações preferenciais, seguindo a regra aplicada às companhias abertas. Desta forma, o art. 15 da Lei passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 15 As ações, conforme a natureza dos direitos ou vantagens que confiram a seus titulares, são ordinárias, preferenciais ou de fruição. 2º O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) das ações emitidas. Outra alteração ocorreu no resgate de ações, art. 44, 6º, o qual tem a mesma regra tanto para as companhias abertas e para as fechadas. O resgate deverá ser aprovado em Assembléia Especial, por acionistas que representem, no mínimo, metade das ações atingidas, salvo disposição contrária no estatuto. No tocante ao direito de retirada ou de dissidência, as regras também são as mesmas às companhias abertas, ensejando o direito de dissidência em qualquer dos casos previstos nos incisos I a VI e IX do art Outra mudança foi a redefinição dos conceitos de liquidez e dispersão. Liquidez: quando a espécie ou classe de ação integre índice geral representativo de carteira de valores mobiliários admitido à negociação no mercado, no Brasil ou no 46

39 exterior, definido pela CVM. Dispersão: quando o acionista controlador, a sociedade controladora ou outras sociedades sob o seu controle detiverem menos da metade da espécie ou classe de ação. Por fim, cabe ressaltar que a principal mudança para as companhias fechadas foi a previsão da cisão, fato que só dará o direito de retirada caso tal operação implique em: (i) mudança do objeto social; (ii) redução de dividendo obrigatório, ou; (iii) participação em grupo de sociedade CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO (ART. 140 E 141) Havendo na companhia fechada a instituição de Conselho de Administração, serão aplicados os mesmos preceitos legais pertinentes às companhias abertas; As deliberações do Conselho serão por maioria de votos, podendo entretanto, o estatuto social, determinar quorum especial para determinadas matérias (art. 140, IV); Com a nova lei, poderá haver a participação de representantes de empregados no Conselho de Administração, eleitos por estes em votação direta (art. 140, único); A nova lei confere aos titulares de ações com direito a voto que representem no mínimo 15% do total do capital votante e aos titulares de ações preferenciais que representem no mínimo 10% do capital social total, o direito de elegerem, cada um, um representante e seu suplente no Conselho de Administração; 47

40 Caso os percentuais acima não sejam atingidos isoladamente por esses grupos de acionistas, poderão os ordinaristas minoritários e preferencialistas agregar suas ações, visando atingir ao menos 10% do total do capital social, possibilitando então, a eleição de um conselheiro e respectivo suplente DIVIDENDO OBRIGATÓRIO (ART. 202, 3º) Mesmas regras aplicáveis às companhias abertas. A assembléia geral pode, desde que não haja oposição de qualquer acionista presente, deliberar a distribuição de dividendo inferior ao obrigatório, ou a retenção de todo o lucro líquido, nas seguintes sociedades: (i) companhias abertas exclusivamente para a captação de recursos por debêntures conversíveis em ações, e; (ii) companhias fechadas, exceto as controladas por companhias abertas que não se enquadrem naquelas descritas no item (i) LIVROS SOCIAIS E PUBLICAÇÕES OBRIGATÓRIAS DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS Livros Sociais: Artigo 100 da Lei das Sociedades por Ações: Art A companhia deve ter, além dos livros obrigatórios para qualquer comerciante, os seguintes, revestidos das mesmas formalidades: I o livro de Registro de Ações Nominativas, para inscrição, anotação ou averbação: 48

41 a) do nome do acionista e do número das suas ações; b) das entradas ou prestações de capital realizado; c) das conversões de ações, de uma em outra espécie ou classe; d) do resgate, reembolso e amortização das ações, ou de sua aquisição pela companhia; e) das mutações operadas pela alienação ou transferência de ações; f) do penhor, usufruto, fideicomisso, da alienação fiduciária em garantia ou de qualquer ônus que grave as ações ou obste sua negociação; II o livro de Transferência de Ações Nominativas, para lançamento dos termos de transferência, que deverão ser assinados pelo cedente e pelo cessionário ou seus legítimos representantes; III o livro de Registro de Partes Beneficiárias Nominativas e o de Transferência de Partes Beneficiárias Nominativas, se tiverem sido emitidas, observando-se, em ambos, no que couber o disposto nos número I e II deste artigo; IV o livro de Atas das Assembléias Gerais; V o livro de Presença dos Acionistas; VI os livros de Atas de Reuniões do Conselho de Administração, se houver, e de Atas das Reuniões de Diretoria; VII o livro de Atas e Pareceres do Conselho Fiscal. Publicações: 1. Constituição da Sociedade Anônima por Subscrição Pública: a) publicação da oferta de subscrição; b) publicação da convocação para a Assembléia Geral que deliberará pela constituição da companhia, no mesmo jornal em que foi publicada a oferta de subscrição.(artigo 86 e único) 2. Constituição da Sociedade Anônima seja por Subscrição Pública ou em Assembléia Geral: a) publicação do ato constitutivo e da certidão do arquivamento (artigo 94), no prazo de 30 dias da data do arquivamento (artigo 98). 49

42 3. Convocação de Assembléia Geral: a) publicação da convocação por 3 (três) vezes, no mínimo, contendo, além do local, data e hora da assembléia, a ordem do dia, e, no caso de reforma do estatuto, a indicação da matéria (artigo 124 e ). A presença da totalidade dos acionistas dispensa a publicação da convocação ( 4º do artigo mencionado). 4. Documentos referentes à Assembléia Geral Ordinária (demonstrações financeiras): a) publicação de comunicado informando o local em que os documentos listados no artigo 133 encontram-se à disposição dos acionistas (artigo 133 e ), com 1 mês de antecedência da data marcada para a Assembléia Geral Ordinária; b) publicação dos documentos listados nos incisos I a III do artigo 133 (artigo 133, 3º), com 5 dias de antecedência da data de realização da Assembléia Geral Ordinária. A Assembléia que reunir a totalidade dos acionistas poderá considerar sanada a falta de publicação dos comunicados mencionados no item a) acima ou a inobservância dos prazos, mas os documentos deverão ser obrigatoriamente publicados. E, ainda, a publicação do comunicado é dispensada se os documentos são publicados até 1 mês antes da realização da Assembléia. 50

43 E, também, 294 da Lei das SA (dispensa de publicação destes documentos mas deve arquivar cópia autenticada na Junta Comercial). 5. Atas de Assembléia: a) GERAL - publicação após o arquivamento na Junta Comercial (artigo 134, 5º) b) EXTRAORDINÁRIA publicação após arquivamento na Junta comercial (artigo 135, 1º) 6. Redução de Capital: a) publicação da ata da Assembléia Geral 60 dias antes do arquivamento na Junta Comercial (artigo 174). 7. Demonstrações Financeiras: a) ao fim do exercício social, publicação das demonstrações listadas no artigo 176. As companhias fechadas, com patrimônio líquido, na data do balanço, não superior a R$ ,00 não será obrigada à elaboração e publicação da demonstração mencionado no inciso I do artigo 176 ( 1º do mesmo artigo). 51

44 8. Liquidação da Companhia: a) publicação da ata de Assembléia Geral que houver encerrado a liquidação. 9. Demais: a) transformação; b) incorporação; c) fusão; d) cisão; 10. Constituição de Grupo de Sociedades: a) publicação das certidões de arquivamento na Junta Comercial dos documentos mencionados no artigo 271; b) além das demonstrações financeiras individuais, deverão publicar demonstrações financeiras consolidadas compreendendo todas as sociedades do grupo (artigo 275). 11. Consórcios: a) publicação da certidão do arquivamento do contrato de consórcio e suas alterações (artigo 279, único). 52

45 As publicações ordenadas pela Lei das SA deverão ser feitas no órgão oficial da União ou do Estado ou do Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada a sede da companhia, em outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da companhia (artigo 289). Outras disposições sobre as publicações nos demais do mesmo artigo. PUBLICAÇÃO EM 30 DIAS: LEI 8.934/94 ARTIGO 36 53

46 6 ACORDOS Os acordos societários são instrumentos particulares, firmados entre os detentores de certas ações ou quotas, onde estes pactuam votar em um mesmo sentido visando a defesa de seus interesses comuns e legítimos, quando da instauração das deliberações sujeitas a voto em assembléias ACORDO DE QUOTISTA Este acordo refere-se a um pacto separado, uma vez que é celebrado fora do contrato social. O parágrafo único do art. 997 declara que o pacto firmado contrário ao disposto no contrato social, torna-o ineficaz perante terceiros. Vale ressaltar que a utilização do acordo de quotistas deve objetivar sua finalidade prática, e por ser um contrato plurilateral, deve ser entendido como lei entre as partes signatárias ACORDO DE ACIONISTAS Os acordos de acionistas, sobre compra e venda de suas ações, preferenciais para adquiri-las, exercício do direito de voto, ou do poder de controle deverá ser observado pela companhia quando arquivados na sua sede, conforme disposição do art. 118 da Lei das Sociedades Anônimas. 54

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