Representante do Ministério Público: PAULO SOARES BUGARIN

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1 Tribunal de Contas da União Representante do Ministério Público: PAULO SOARES BUGARIN Dados Materiais: (c/ 1 volume) Assunto: Relatório de Auditoria Acórdão: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Auditoria realizada no Termo de Parceria firmado entre o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e a Oscip Rede Brasileira de Promoção de Investimentos - Investe Brasil. ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em: 9.1 adotar, para fins de fiscalização deste Tribunal e orientação dos órgãos e entidades da Administração Pública, as seguintes conclusões: as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscips, contratadas pela Administração Pública Federal, por intermédio de Termos de Parceria, submetem-se ao Regulamento Próprio de contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, nos termos do art. 14, c/c o art. 4º, inciso I, todos da Lei 9.790/99; não se aplicam aos Termos de Parceria celebrados entre a Administração Pública Federal e as Oscips as normas relativas aos Convênios, especificamente a IN 01/97-STN; os valores percebidos pelos dirigentes das Oscips que atuem na gestão executiva e daqueles que prestam serviços específicos, em razão da celebração de Termos de Parceria com a Administração Pública Federal, devem respeitar os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação, conforme o art. 4º, inciso VI, da Lei 9.790/99; 9.2 determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República que orientem os órgãos e entidades da Administração Pública para que incluam nos Termos de Parceria já celebrados ou a celebrar, cláusula contendo previsão de que a Oscip não poderá utilizar recursos públicos em gastos vedados pela Lei

2 de Diretrizes Orçamentárias; 9.3 firmar entendimento no sentido de que previamente à assinatura de Termos de Parceria, deve ser exigida da Oscip interessada em celebrar parceria com o Poder Público, as certidões negativas mencionadas no art. 4º, inciso VII, "b", da Lei n.º 9.790/99, tendo em vista o disposto no art. 195, 3º, da Constituição Federal; 9.4 determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Casa Civil da Presidência da República que avaliem a inclusão em normativo próprio de dispositivo que obrigue a aplicação do critério de seleção de Oscip previsto no art. 23 do Decreto n.º 3.100/99 em toda e qualquer situação; 9.5 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e ao Ministério da Justiça que estudem a conveniência de incluir em normativo próprio a previsão de que o Poder Público, antes da celebração do Termo de Parceria, deva levar em consideração, quando cabível, os requisitos listados no art. 27 do Decreto n.º 3.100/99, entre outros necessários à aferição da capacidade operacional da entidade interessada; 9.6 recomendar ao Ministério da Justiça que estude a conveniência de incluir em normativo próprio as hipóteses de perda de qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público; 9.7 determinar à Segecex e à Adfis que examinem a oportunidade e conveniência de levar em consideração, por ocasião de trabalhos que envolvam o incremento da sistemática de fiscalização do Tribunal, as propostas apresentadas pela Secex/RJ às fls. 120/121 do presente processo (item 3.10 da proposta de encaminhamento): 9.8 determinar à Segecex que constitua grupo de trabalho, se possível com a participação da Secretaria Federal de Controle Interno, com o objetivo de, no prazo de 60 (sessenta) dias, propor aperfeiçoamentos no sistema de controle das transferências de recursos públicos a Organizações Não-Governamentais; 9.9 constituir grupo de trabalho, sob a coordenação da Segecex e com a participação de servidores da Sefid, além de outras unidades técnicas, se for o caso, com o objetivo de fornecer subsídios à futura atuação do Tribunal em relação às Parcerias Público-Privadas, especialmente com relação aos aspectos da Lei n.º , de 2004, que ainda não possuem normatização de controle específica para a atuação do Tribunal; 9.10 enviar cópia do Relatório, Voto e Acórdão ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério da Justiça, à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério do

3 Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, ao Ministério da Fazenda, aos Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, à Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal, à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados e à Controladoria-Geral da União, para conhecimento e adoção das providências que entenderem cabíveis; Classe: Classe V Data da Sessão: 09/11/2005 Interessados: Interessado: Tribunal de Contas da União Grupo: Grupo II Relatório e Voto do Ministro Revisor: GRUPO II - CLASSE V - PLENÁRIO TC / (c/ 1 volume) Natureza: Relatório de Auditoria Interessado: Tribunal de Contas da União Advogado: não há SUMÁRIO: Relatório de Auditoria. Lei nº 9.790, de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP). Termo de Parceria. Terceiro Setor. Atuação do Tribunal. Limite de remuneração da administração pública. Obrigatoriedade de aplicação das Leis nºs 8.666/93 e /2002 às OSCIPs para contratações com recursos públicos transferidos em razão de Termo de Parceria firmado com a Administração Pública. Regularidade previdenciária, fiscal e perante o FGTS. Submissão às vedações estipuladas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias. Prévia comprovação de capacidade operacional. Hipóteses de perda de qualificação como OSCIP. Escolha do parceiro privado por meio de procedimento licitatório. Natureza jurídica do Termo de Parceria. Considerações. Melhorias em procedimentos de auditoria. Organizações Não-Governamentais. Parcerias público-privadas. Considerações. Recomendações. Determinações. Envio de cópia do Relatório, Voto e

4 Acórdão aos Presidentes do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, à Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal, à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados, à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério da Justiça, ao Ministério da Fazenda, ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior e à Controladoria-Geral da União. Arquivamento. VOTO REVISOR Cuidam os autos de Relatório de Auditoria realizada em cumprimento à Decisão nº 1.679/ Plenário (Plano de Auditorias para o 1º semestre de 2003), com os seguintes objetivos: a) conhecimento do instrumento jurídico Termo de Parceria e avaliação da aplicação de recursos transferidos por meio desse instrumento, criado pela Lei nº 9.790/1999, que dispõe sobre "a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público [OSCIP], institui e disciplina o Termo de Parceria e dá outras providências"; b) avaliação do controle relativo às disposições da Lei nº 9.790/1999, para promoção dos ajustes que se fizerem necessários na ação fiscalizadora do TCU sobre os Termos de Parceria; c) teste e avaliação da versão experimental do Procedimento de Auditoria PA-01.1, referente aos Termos de Parceria. 2. Submetido o processo à apreciação do Plenário na Sessão de pelo Ministro- Relator Marcos Vinicios Vilaça, pedi vistas dos autos para melhor estudar a matéria aqui tratada. Embora concorde com a maioria absoluta dos posicionamentos do nobre Relator acerca das questões valorosamente analisadas pela Secex/RJ, permito-me tecer algumas considerações sobre aspectos que entendo pertinentes a fim de que o Tribunal exerça seu controle da maneira mais eficiente e efetiva possível, considerando o inter-relacionamento entre Estado e Terceiro Setor. 3. De início, conforme bem lembrado pelo eminente Relator, o modelo das OSCIPs veio na esteira das iniciativas reformistas implementadas no Brasil especialmente a partir de meados da década de 90, tendo como documento paradigmático o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, de Assim como ocorreu com o projeto das Organizações Sociais, que obteve um número pequeno de entidades qualificadas na forma prevista pela Lei nº 9.637/98, o modelo OSCIP, objeto dos presentes autos, consoante números assentes no

5 Relatório apresentado pelo Relator, ainda não possui recursos significativos, repassados por meio de Termos de Parceria, de modo a impactar as contas públicas. 4. Desse modo, espera-se que as recomendações do Tribunal possam colaborar com o controle dessa nova forma de parceria Estado-sociedade, e mesmo aprimorar o modelo para que um maior número de entidades atuem lado a lado com a Administração na busca de objetivos comuns, respeitado, sempre, o postulado da indisponibilidade do interesse público. Seleção de OSCIP, por parte da Administração, para celebração de Termo de Parceria 5. Após identificar os traços de semelhança entre a figura do Termo de Parceria e aquela relativa a convênios, afastando por completo a natureza contratual das relações estabelecidas nos moldes da Lei n 9.790/99, o nobre Relator conclui pela inaplicabilidade da licitação para a escolha da entidade parceira. 6. Concordo com o raciocínio desenvolvido pelo nobre Relator para concluir acerca dessa semelhança. Todavia, devo manifestar minha discordância com relação à conclusão que se seguiu, no sentido da inaplicabilidade da licitação para a seleção da instituição parceira. 7. Calcado na observância dos princípios da impessoalidade, da publicidade, da moralidade e da licitação, conforme art. 37, caput, e inciso XXI, da Constituição Federal, a seleção de uma OSCIP pela Administração Pública, com vistas a firmar Termo de Parceria, deve se dar mediante prévio procedimento licitatório. Caso contrário, vamos reviver a situação descrita pelo eminente Relator, no tocante às ONG's, verificada na CPI, de "ação entre amigos". 8. O compromisso assumido por meio do Termo de Parceria implica alocar recursos públicos a uma entidade privada para a consecução de uma atividade de interesse público. Logo, desatende os princípios constitucionais da impessoalidade e da publicidade permitir a escolha de entidade privada, que realizará gastos os mais diversos com recursos públicos, sem que se observe o princípio da licitação, nos termos do que estabelece o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal. Ademais, a seleção mediante procedimento licitatório evita privilégios e assegura, ao menos em tese, igual direito a todas as OSCIPs e a seleção daquela que melhores condições terá de executar o objeto almejado pelo Estado. 9. Assim, utilizar procedimento licitatório para a seleção de OSCIP significa, a meu ver, a busca pela entidade que reúne melhores condições de alocar recursos públicos com critérios de eficiência, haja vista que o modelo contempla o alcance de resultados e avaliação de desempenho como a mola propulsora do sucesso esperado.

6 10. Por essa razão, entendo que a sugestão do Relator consubstanciada no subitem 9.3 da deliberação proposta, no sentido da utilização da modalidade concurso de projetos para a seleção da entidade que celebrará Termo de Parceria, conforme previsto no art. 23 do Decreto nº 3.100/99, atende aos princípios a que deve obediência a Administração Pública. 11. Essa deveria ser, a meu ver, a regra. As exceções à regra, caso houvessem, mereceriam o tratamento que deve ser dispensado a qualquer exceção, ou seja, devem estar necessariamente amparadas em fundamentadas justificativas. 12. Portanto, concordo com o teor do subitem 9.3 da deliberação proposta, alterando, todavia, de recomendação para determinação, salientando, ademais, que este Tribunal, no acompanhamento da execução dos Termos de Parceria, avaliará a observância, pelos órgãos e entidades da Administração Pública, dos princípios constitucionais a que deve obediência, conforme estabelecido no art. 37, caput, e inciso XXI. Submissão das OSCIPs à Lei nº 8.666/ A Lei nº 9.790/99, em seu art. 14, dispõe que: "A organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei [legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência]." 14. Podem qualificar-se como OSCIPs, nos termos do art. 1º da referida Lei, as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pela mesma Lei. 15. Como tal, não estão inseridas entre os órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta mencionados no caput do art. 37 da Constituição Federal e, portanto, não estariam obrigadas à aplicação da Lei nº 8.666/93, segundo entendimento do eminente Relator. Estariam, apenas, sujeitas a princípios que caracterizam a atividade do Estado, como registado no item 13 retro, por força do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.790/ A referida Lei instituiu, nos termos de seu art. 9, o Termo de Parceria que vem a ser o "instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3 desta Lei". As OSCIPs atuam, portanto, como parceiras do Estado em atividades que atendem a interesses públicos, tais como: promoção da

7 assistência social; promoção da cultura, da defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação e da saúde, mediante atuação complementar à do Estado; promoção da segurança alimentar e nutricional; entre outras. 17. Ao firmarem Termos de Parceria com a Administração Pública, as OSCIPs passam a ter acesso a recursos públicos e daí vem a grande preocupação de que esses escassos recursos venham a ser utilizados da melhor forma possível, sempre em mente a indisponibilidade do interesse público e a transparência que devem estar presentes nas ações dos agentes do Estado. Essa preocupação passa pela estrita observância dos princípios constitucionais que informam a atividade do Estado. 18. Nesse sentido, aplica-se ao presente caso o mesmo entendimento que defendi por ocasião do julgamento do TC / (observância da Lei n 8.666/93 nas contratações realizadas com recursos públicos transferidos a entidade privada por meio de convênio), uma vez que, ao firmar Termo de Parceria, há utilização de recursos públicos, devendo o administrador privado adotar as mesmas cautelas que o gestor público. 19. Repiso o meu posicionamento, constante do Voto proferido na Sessão de , e que fundamentou o Acórdão 1070/2003, de modo a deixá-lo registrado, haja vista representar posição contrária à defendida pelo eminente Relator. 20. É notório que a iniciativa privada não se sujeita aos princípios que regem a licitação no setor público e muito menos está obrigada a aplicar, nas suas contratações, a Lei nº 8.666/93, mesmo porque naquela impera a autonomia da vontade e, por isso mesmo, só não pode fazer o que a lei expressamente proíbe, ao contrário do administrador público que só pode fazer o que a lei determina. 21. No entanto, o particular, ao firmar qualquer instrumento com a administração pública, a exemplo de convênios ou, como no presente caso, Termos de Parceria, que lhe assegure transferência de recursos públicos, assume todos os deveres e obrigações de qualquer gestor público, estando, como este, sujeito aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e aos demais princípios informadores da gestão da coisa pública, entre os quais destacamos o da licitação e o do dever de prestar contas, insculpidos no art. 37, inciso XXI, e art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, respectivamente. 22. Nesse sentido, os ensinamentos de Maria Sylvia Zanela Di Pietro (Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª edição, p. 287), quando defende que os convênios não possuem o condão de modificar a natureza dos recursos envolvidos:

8 "Essa necessidade de controle se justifica em relação aos convênios precisamente por não existir neles a reciprocidade de obrigações presente nos contratos; as verbas repassadas não têm a natureza de preço ou remuneração que uma das partes paga à outra em troca de benefício recebido. Vale dizer que o dinheiro assim repassado não muda a natureza por força do convênio; ele é utilizado pelo executor do convênio, mantida a sua natureza de dinheiro público. Por essa razão, é visto como alguém que administra dinheiro público, estando sujeito ao controle financeiro e orçamentário previsto no artigo 70, parágrafo único, da Constituição." (grifamos) 23. Da mesma administrativista o entendimento abaixo, na defesa de que mesmo o particular, no exercício da função pública, está obrigado a realizar licitação quando da aplicação de recursos públicos: "o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato". Mais adiante arremata: "A expressão ente público no exercício da função administrativa justifica-se pelo fato de que mesmo as entidades privadas que estejam no exercício da função pública, ainda que tenham personalidade jurídica de direito privado, submetem-se à licitação". (grifamos) 24. Assim, não se vislumbra motivo para que, na aplicação de recursos públicos alocados aos Termos de Parceria firmados com as OSCIPs, ainda que se trate de entidade privada, no exercício de função indiscutivelmente pública, não se proceda à licitação. Trata-se da única forma de se dar cumprimento ao que determina o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que, em síntese, pretende possibilitar a todos os interessados, pessoas físicas ou jurídicas, a participação, em igualdade de condições, em todas as contratações realizadas pela administração. 25. Registrado esse entendimento, e não obstante obrigatória a licitação, há que se questionar, a exemplo da situação discutida no TC /2002-2, qual norma deve ser adotada pelo administrador particular na realização do procedimento licitatório. Aplicam-se as determinações contidas na Lei nº 8.666/93 ou o regulamento próprio indicado no art. 14 da Lei n 9.790/99? Antecipo que deve ser aplicada a Lei nº 8.666/93 e/ou a Lei n /2002, ou outra que venha a ser editada acerca da matéria. 26. Disciplina o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal que o procedimento licitatório será realizado nos termos da lei, como se vê a seguir:

9 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:... XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." 27. Determina, ademais, o art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal, "que compete privativamente à União legislar sobre:... normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1º, II." 28. Diante do exposto, não há dúvida de que as licitações públicas só podem ser realizadas nos termos de lei, em sentido estrito, especificamente aprovada para essa finalidade. Portanto, qualquer que seja o procedimento licitatório realizado, devem ser observadas as determinações contidas na Lei nº 8.666/93 que regulamentou o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, como se encontra expressamente consignado na ementa da referida Lei, bem como as contidas na Lei n /2002: "Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências." 29. Cabe registrar que não tenho dúvida que poderá haver casos de entidades privadas que, por alguma razão, possam se ver impossibilitadas de aplicar, de forma plena, a Lei de Licitações. Do mesmo modo, haverá dispositivos da Lei de Licitações de utilização privativa do Estado, a exemplo daqueles que fazem prevalecer o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado (rescisão unilateral de contratos, aplicação de multas, declaração de inidoneidade, entre outros). De toda sorte, a regra é a utilização da Lei nº 8.666/93 e as exceções devem ser devidamente justificadas para cada caso concreto. 30. Além do mais, o art. 116 da Lei nº 8.666/93 determina que são aplicáveis as suas disposições, "no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração". Dessa forma, exercendo

10 o particular a gestão da coisa pública está obrigado, quando da aplicação de recursos oriundos de Termos de Parceria firmados com órgãos ou entidades vinculados à União, por expressa determinação constitucional, a realizar os procedimentos licitatórios fixados na multicitada norma. 31. Cabe registrar a edição, em , do Decreto n estabelecendo "a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens ou serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos". Por seu art. 1, 5, "Aplica-se o disposto neste artigo às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei n.º 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei n.º 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria." 32. O caput do referido art. 1 dispõe que "Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente." 33. Na linha do que defendo, a mencionada norma vem ao encontro do meu entendimento de que a utilização de recursos públicos repassados às OSCIPs, em razão de Termos de Parceria, deve observar as disposições constitucionais e legais pertinentes, estando em perfeita sintonia com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com a Lei n 8.666/93. Decorrência natural, portanto, é o acolhimento do Decreto n 5.504/2005 como norma aplicável à situação. 34. Com relação à desnecessidade de que seja firmado entendimento acerca da submissão das OSCIPs às disposições das Leis n s 8.666/92 e /2002, acompanho a posição do nobre Relator, haja vista que Decreto n 5.504/2005 é suficientemente claro. 35. Por fim, apenas para argumentar, não se alegue que estaria havendo ingerência indevida do setor público nas atividades desenvolvidas pela iniciativa privada. Note-se que a entidade privada não está obrigada a firmar Termo de Parceria com a Administração Pública, mas ao fazê-lo deve ter ciência de que está administrando recursos públicos em sentido estrito, isto é, verbas incluídas em lei orçamentária. Dessa forma, deve observar

11 rigorosamente, como todo administrador público, os princípios que informam a gestão da coisa pública, em especial o da legalidade, sob o ponto de vista formal e material. Não pode, por isso mesmo, dar aos recursos destinação diversa daquela fixada na lei orçamentária, sob pena de ser condenado à devolução das importâncias recebidas por desvio de finalidade; não pode, ademais, deixar de prestar contas dos recursos recebidos, por expressa determinação constitucional; como também não pode descumprir as Leis nºs 8.666/93 e / Como registrei no Voto proferido no TC /2002-2, a questão que ora se examina também não se confunde com o entendimento pacificado pelo Tribunal para o denominado "Sistema S" (Sesc, Senai, Sesi), nos termos da Decisão nº 907/97 - Plenário. Nesta oportunidade, como naquela, restringi-me a examinar exclusivamente, a aplicação de recursos públicos em sentido estrito, devidamente aportados em lei orçamentária, e descentralizados mediante Termo de Parceria, o que não é o caso das entidades que fazem parte do aludido sistema. Comprovação da regularidade com a seguridade social 37. A discussão atinente à regularidade das OSCIP com a seguridade social foi motivada pelas conclusões da equipe de auditoria da Secex/RJ, que considerou o disposto no 3º do art. 6º da Lei n.º 9.790/99, inconstitucional, "por ausência de exigência de comprovação de inexistência de débito com o sistema da seguridade social, prevista pela Constituição Federal, art. 195, 3º", e ilegítimo, "por ausência de exigência, prevista pela Lei n.º 8.666/93, art. 29, de prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei (inc. III), e de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (inc. IV)" (item 9.1, alíneas a e b, do Relatório de Auditoria, fl. 58). 38. Perfilho o entendimento do Ministro-Relator quanto à não-ocorrência de ilegitimidade do disposto no art. 6º, 3º, da Lei nº 9.790/99, ante as prescrições do art. 29 da Lei nº 8.666/1993, dissentindo, entretanto, das conclusões apresentadas por Sua Excelência com relação à interpretação que se deva ter do art. 195, 3º, da Constituição Federal, que prevê que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", com relação às avenças a serem estabelecidas com terceiros com fulcro na Lei nº 9.790/ A linha de argumentação que entendo cabível ao caso é aquela que foi defendida pelo Ministério Público junto ao TCU, rechaçada pelo nobre Relator, no sentido de que "a melhor

12 interpretação do dispositivo legal em face da norma constitucional seria a de que as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS deveriam ser apresentadas pelas OSCIP na fase imediatamente anterior à assinatura do respectivo termo de parceria, de modo a assegurar o propósito firmado na Constituição Federal". 40. O raciocínio do Ministro-Relator aponta no sentido de que "não há exigência, na Lei Maior, de que a entidade privada apresente certidão negativa antes da contratação ou antes de receber benefícios". Mas se o art. 195, 3º, da Constituição Federal prescreve que a pessoa jurídica em débito não pode contratar com o Poder Público, nem dele receber benefícios - nos quais podem ser enquadrados os recursos transferidos por meio dos Termos de Parceria -, como aferir tal regularidade senão por meio das certidões emitidas pelos órgãos competentes? 41. Embora tenha ficado patente a preocupação do legislador com essa questão, ao ter estabelecido, por meio do art. 4º, inciso VII, letra b, da Lei nº 9.790/99, a referência às certidões negativas de débitos junto ao INSS e FGTS apenas nas normas relativas às prestações de contas das entidades interessadas em se qualificar como OSCIP, entendo que tais documentos, para o devido ajuste ao mandamento constitucional, devam ser exigidos no momento que precede a celebração do Termo de Parceria. 42. O nobre Relator acredita que "exigir a apresentação das certidões quando da celebração do Termo de Parceria equivaleria a acrescentar exigência não prevista na Lei." No caso, a exigência em comento é de natureza constitucional. Assim, não há necessidade de ser discutida a constitucionalidade da Lei das OSCIP, visto que a própria Constituição Federal já havia normatizado questão que restou omitida tanto nessa lei como no decreto que a regulamentou (Decreto nº 3.100/1999). 43. Em verdade, em vez de ser argüida a constitucionalidade da Lei das OSCIP ante o que prevê a Constituição Federal, com relação à regularidade perante a seguridade social, acredito que este Tribunal deva firmar entendimento no sentido de que, previamente à celebração de Termos de Parceria, deve ser exigida da Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, interessada em celebrar parceria com o Poder Público, as certidões negativas mencionadas no art. 4º, inciso VII, letra b, da Lei nº 9.790/99, tendo em vista o disposto no art. 195, 3º, da Constituição Federal. Possibilidade de certificação como OSCIP e de seleção para celebração de Termo de Parceria de entidade sem prévia comprovação de capacidade operacional 44. Tendo em vista a redação do subitem 9.1 do acórdão proposto pelo Ministro-Relator Marcos Vinicios Vilaça, permito-me tecer alguns comentários acerca dos itens 107 e 108 do

13 Voto originalmente apresentado ao Plenário desta Casa. 45. O Relator afirma que "apesar de a unidade técnica propugnar que o Termo de Parceria tenha o mesmo tratamento de convênio, registro a inexistência de qualquer referência na IN/STN n.º 1/97 acerca da exigência da capacidade operacional do convenente." Essa não é, a meu ver, a melhor exegese da norma que regula a celebração de convênios. 46. Lembro que o art. 1º, 2º, da Instrução Normativa (IN) STN nº 1/97 estabelece que "a descentralização da execução mediante convênio ou Portaria somente se efetivará para entes que disponham de condições para consecução do seu objeto e tenham atribuições regimentais ou estatutárias relacionadas com o mesmo" (grifo nosso). Nota-se uma preocupação com que os convênios, assemelhados aos Termos de Parceria, conforme entendimento mencionado anteriormente, sejam levados a efeito por convenentes que tenham condições efetivas de executá-los, ou seja, que demonstrem capacidade operacional para tal fim. 47. Ainda nessa IN, existe a previsão, quando for o caso, de aferição da capacidade técnica do candidato a firmar convênios com o Poder Público, consoante estabelecido no art. 4º, inciso II, desse normativo, in verbis: "Art. 4º Atendidas as exigências previstas no artigo anterior, o setor técnico e o de assessoria jurídica do órgão ou entidade concedente, segundo as suas respectivas competências, apreciarão o texto das minutas de convênio, acompanhado de: (...) II - documentos comprobatórios da capacidade jurídica do proponente e de seu representante legal; da capacidade técnica, quando for o caso, e da regularidade fiscal, nos termos da legislação específica;" (grifo nosso) 48. Assim, constam da norma que regula a celebração de convênios dispositivos que prevêem que os interessados em obter recursos públicos por meio desse instrumento tenham capacidade operacional para a consecução das metas e objetivos que se dispõem a implementar, razão pela qual dirijo tais considerações ao ilustre Relator. 49. Externei essa preocupação em relação às OSCIPs ao relatar o TC /2001-7, oportunidade na qual foi prolatado o Acórdão 235/ Plenário, do qual destaco o seguinte trecho do Voto que proferi naquela ocasião:

14 "15. Evidente que principalmente os órgãos de controle têm que ficar atentos para evitar que os meios que visam uma maior eficiência e efetividade no uso dos recursos públicos, venham a servir de escoadouro para esses mesmos recursos já tão escassos. Foi assim, que o art. 5º, III e IV, da Lei nº 9.790/99, trouxe determinados requisitos necessários para a obtenção da qualificação, evitando que entidades fantasmas, sem qualquer patrimônio e sem existência real, venham a pleitear o benefício." 50. Desse modo, concordo com o pensamento do eminente Relator, a fim de serem agregados outros critérios de avaliação pela Administração previamente à assinatura de Termos de Parceria, propondo apenas acréscimo de texto à proposta do subitem 9.4 do acórdão, nos seguintes termos, para maior clareza e com vista à ampliação da discussão ao Ministério da Justiça: "9.4. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e ao Ministério da Justiça que estudem a conveniência de incluir em normativo próprio a previsão de que o Poder Público, antes da celebração do Termo de Parceria, deva levar em consideração, quando cabível, os requisitos listados no art. 27 do Decreto nº 3.100/1999, entre outros necessários à aferição da capacidade operacional da entidade interessada" (trecho acrescentado em destaque) Acompanhamento das Parcerias Público-Privadas pelo Tribunal 51. Embora o foco dos presentes autos seja a atuação do Tribunal ante o arcabouço jurídico estabelecido com o advento da Lei nº 9.790/1999, considero extremamente relevante a preocupação do nobre Relator com a nova forma de relacionamento entre o Estado e a iniciativa privada por meio das Parcerias Público-Privadas (PPP). Devo, no entanto, propor diminuto reparo no encaminhamento dado à questão, na forma do subitem 9.8 do acórdão apresentado pelo Ministro Marcos Vinicios Vilaça, tendo em vista as considerações que se seguem. 52. A idéia central apresentada pelo Relator, consideradas a magnitude do tema e a materialidade significativa de recursos envolvida nessa nova sistemática, é que se constitua "grupo de trabalho composto por servidores indicados pela Segecex e presidido por um Ministro, para acompanhar e examinar a proposta de instituição das Parcerias Público- Privadas, com o objetivo de fornecer subsídios à futura atuação do Tribunal em relação a este tema". 53. O Tribunal já dispõe das Instruções Normativas nº 27, de 1998, e 46, de 2004, que estabelecem mecanismos para o acompanhamento das outorgas de concessões de serviços públicos, de um modo geral. Esses normativos podem ser facilmente adaptados às

15 concessões patrocinadas, tal como estabelecido no 1º do art. 2º da Lei nº /2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. 54. Por outro lado, ressalto que o Tribunal ainda não possui uma sistemática para avaliar especificamente as concessões administrativas, modalidade de concessão prevista no art. 2º, 2º, da Lei nº /2004. Nesse sentido, poderia um grupo de trabalho conduzido pela Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex), com a participação da Sefid e de outras unidades técnicas, contribuir com propostas que forneçam diretrizes para a atuação do Tribunal nesse tipo de contrato de prestação de serviços. 55. Lembro, ainda, que essa medida é oportuna caso se observe o teor do art. 14, 5º, da lei que instituiu as PPPs, posto que serão enviados ao Congresso Nacional e à Corte de Contas, anualmente, por órgão gestor de parcerias público-privadas federais, a ser instituído por meio de decreto, relatórios de desempenho dos contratos firmados sob essa nova forma de parceria com o setor privado, razão pela qual se faz necessário que o Tribunal acumule conhecimento e competências na matéria. Dessa forma, proponho, conforme indiquei anteriormente, tão-somente alteração na forma da recomendação inicialmente consignada no acórdão do Relator. Propostas relativas aos procedimentos de auditoria do Tribunal 56. Um dos focos da auditoria objeto dos presentes autos, consoante Matriz de Planejamento acostada às fls. 4/6 - V.P., foi o "teste e avaliação do PA (Procedimentos de Auditoria) de termos de parceria elaborado em atendimento à Dec. 931/99-P". Como resultado desse objetivo, a Secex/RJ propôs uma série de sugestões a serem implementadas pela Segecex e Secretaria-Adjunta de Fiscalização (Adfis), consoante item 3.10 da proposta de encaminhamento da auditoria, na forma acolhida pela Diretora da 1ª DT e pelo Secretário da unidade técnica (fls. 120/121 - V.P.) 57. Não tenho reparos a fazer ao mérito das pertinentes sugestões apresentadas pela Secex/RJ, mas acredito que o melhor encaminhamento à questão seja apenas dar ciência à Segecex, para que esta, juntamente com a Adfis, verifique a conveniência e oportunidade de implementar as recomendações de modo a serem naturalmente agregadas aos trabalhos em curso, e não de modo absolutamente impositivo. 58. Assim, proponho alteração na redação do subitem 9.6 do acórdão proposto pelo Ministro-Relator, de modo a acomodar o raciocínio supra.

16 Encaminhamento a órgãos externos e considerações finais 59. Acrescento ao mencionado subitem do acórdão encaminhamento da deliberação à Controladoria-Geral da União, para conhecimento da discussão travada nos presentes autos e das recomendações e entendimentos externados por esta Corte de Contas, com vistas à sua disseminação nas unidades do Poder Executivo. 60. De modo análogo aos reflexos advindos da Decisão nº 931/ Plenário, tenho convicção que a deliberação que vier a ser adotada por esta Corte de Contas, com a qual contribuo por meio das considerações assentes neste Voto Revisor, trará subsídios não somente para a atividade de controle, mas também aos órgãos e unidades da Administração Pública que venham empregando ou tencionam promover avenças com o Terceiro Setor por meio dos Termos de Parceria. Ante o exposto, VOTO no sentido de que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto ao Colegiado. TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 09 de novembro de UBIRATAN AGUIAR Declaração de Voto: GRUPO II - CLASSE V - Plenário TC / (c/ 1 volume) Natureza: Relatório de Auditoria Interessado: Tribunal de Contas da União SUMÁRIO: Relatório de Auditoria. Lei 9.790/99. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Termo de Parceria. Terceiro Setor. Atuação do Tribunal. Limite de remuneração da administração pública. Regularidade previdenciária, fiscal e perante o FGTS. Submissão às vedações estipuladas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias. Prévia comprovação de capacidade operacional. Hipóteses de perda de qualificação como Oscip. Escolha do parceiro privado. Natureza jurídica do Termo de Parceria. Considerações. Melhorias em procedimentos de auditoria. Organizações Não-Governamentais. Parcerias público-privadas. Considerações. Recomendações. Determinação. Envio de cópia do Relatório, Voto e Acórdão ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério

17 da Justiça, à Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal e à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados. Arquivamento. DECLARAÇÃO DE VOTO A criação das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público - Oscips -, por intermédio da Lei 9.790/99, permitiu estabelecer as condições para a realização de verdadeiro vínculo cooperativo entre o Estado e o chamado Terceiro Setor, reflexo, aliás, da crise do Welfare State. Esse marco legal representa o rompimento do paradigma Governo x Mercado ou da dicotomia entre as esferas Pública e Privada, na medida em que associações e sociedades civis sem fins lucrativos ou fundações de direito privados possam realizar ações de interesse público, em parceria com o Estado. Depreende-se da Exposição de Motivos da Lei 9.790/99 que o estabelecimento dos Termos de Parceira com as Oscips configura instrumento de fomento que permite, por um lado, a negociação de objetivos e metas entre as partes, e, por outro, o monitoramento e a avaliação dos projetos, possibilitando, assim, maior transparência dos produtos e resultados efetivamente alcançados pelas entidades. Distinguem esses instrumentos de gestão, a autonomia gerencial conferidas às organizações e a flexibilização dos controles burocráticos das atividades-meio, dando maior agilidade aos projetos de interesso público e priorizando o controle finalístico dos resultados, com garantias de que os recursos estatais sejam utilizados de acordo com as finalidades previamente colimadas. Nesse sentir, destacam-se, dentre outras, as seguintes inovações que diferenciam essa nova modalidade de descentralização de recursos públicos, daquelas verificadas nos convênios: - celebração do Termo de Parceria condicionada à prévia qualificação da Oscip (arts. 5º e 9º da Lei 9.790/99); - possibilidade de realização de concurso de projetos para a seleção da Oscip parceira (art. 23 do Decreto 3.100/99); - obrigatoriedade de cláusulas que contenham, dentre outras exigências: programa de trabalho; metas e resultados previstos; prazos de execução; critérios objetivos de avaliação de desempenho, com indicadores de resultado; previsão de receitas e despesas, com detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos, com recursos do termo de parceria, a diretores, empregados e consultores; obrigação de prestação de contas

18 anuais ao Poder Público (art. 10, 2º, da Lei). Tendo por base essas premissas, perfilho as lúcidas considerações do Relator, Eminente Ministro Marcos Vilaça, quanto ao fato de a imposição de excessivas amarras burocráticas aos Termos de Parceira contrariar a própria finalidade almejada pela Lei 9.790/99, inviabilizando a autonomia e agilidade gerenciais requeridas para instrumento da espécie, à semelhança dos contratos de gestão. Refiro-me, inicialmente, à não-obrigatoriedade de as Oscips se submeterem ao cumprimento da Lei 8.666/93. Por envolver a transferência de recursos públicos federais, previu o art. 14 da Lei 9.790/99 que "a organização parceira fará publicar, no prazo máximo de trinta dias, contado da assinatura do Termo de Parceria, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios estabelecidos no inciso I do art. 4º desta Lei." Por sua vez, o art. 4º, inc. I, exige a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência. Considerando que Lei especial prevê a instituição, no âmbito dos termos de parceria, de regulamento específico para a aquisição de bens e serviços, observados os princípios gerais da Administração Pública, não vislumbro como possam ser aplicadas as disposições do Estatuto Federal de Licitações e Contratos a esses contratos. Essa situação difere do que ocorre com os convênios e instrumentos congêneres, os quais se sujeitam, no que couber, ao regramento da Lei 8.666/93 (art. 116), conforme entendimento desta Corte consubstanciado no Acórdão 1070/ Plenário. O art. 1º, 5º, do Decreto 5.504/2005, que estendeu às Oscips a obrigatoriedade de observarem a legislação federal de licitações e contratos, na aplicação de recursos públicos por ela administrados, na verdade, exorbita o art. 116 da Lei 8.666/93, o qual não se refere especificamente aos contratos de parceria, bem como a própria Lei 9.790/99. A meu ver, não se trata de Decreto Autônomo cuja declaração de inconstitucionalidade, em abstrato, compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal. Verifica-se a extrapolação de lei por norma regulamentadora de estatura inferior. De igual forma, a nova redação do art. 27 da IN/STN 1/97 da STN remete-se apenas aos convenentes para os fins de aplicação das Leis 8.666/93 e /2002 (pregão), não podendo aquela norma, destinada aos convênios, contrariar a Lei 9.790/99. Com relação à remuneração dos dirigentes das Oscips que atuem efetivamente na gestão executiva e daqueles que prestam serviços específicos, no âmbito dos termos de parceria,

19 observa-se que o art. 4º, inc. VI, da Lei n.º 9.790/99 delimita os valores àqueles praticados no mercado, sem, no entanto, referir-se ao limite observado na Administração Pública: "Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: (...) VI - a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação;" Outrossim, conforme salientou o Relator, a conclusão de que essas retribuições não estão adstritas ao teto remuneratório fixado para a Administração Pública é coerente com o disposto no parágrafo único do art. 34 da Lei n.º /2002. Essa lei concede benefícios tributários somente até esse limite, para o caso de remuneração de dirigentes das Oscips, o que, numa dedução lógica, reafirma a possibilidade destes receberem acima daquele teto. Louvo, por fim, as propostas sugeridas pelo Revisor, Exmo. Ministro Ubiratan Aguiar, acolhidas em sua maioria pelo Relator, as quais tendem a aperfeiçoar a utilização dos instrumentos de parceria, seja quanto à seleção de organizações idôneas e sem débito com a Seguridade Social, seja quanto à correta aplicação dos recursos públicos federais por elas geridos. São oportunas as recomendações aos órgãos competentes, no sentido de aprimorar os normativos aplicáveis aos termos de parceria, tendo por base critérios de aferição da capacidade operacional das Oscips, a inclusão de hipótese de perda de credenciamento dessas entidades e a adoção, em todos os casos, de processo seletivo para contratação das parceiras. Apenas sugiro ao Relator, para melhor apreciação do Plenário, que sejam explicitadas no subitem 9.1 do Acórdão as principais conclusões do seu Voto, que não foram abrangidas nos demais subitens da proposta de deliberação. Por essas razões, acompanho o voto do Relator, com os acréscimos no Acórdão que ora submeto à apreciação deste Plenário. Sala das Sessões, em 9 de novembro de 2005.

20 Walton Alencar Rodrigues Data DOU: 22/11/2005 Número da Ata: 43/2005 Entidade: Órgão: Coordenação-Geral de Recursos Logísticos - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão Processo: / Ministro Relator: MARCOS VINICIOS VILAÇA Sumário: Relatório de Auditoria. Lei n.º 9.790/99. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Termo de Parceria. Terceiro Setor. Atuação do Tribunal. Limite de remuneração da administração pública. Inaplicabilidade da Lei n.º 8.666/93 às Oscips. Regularidade previdenciária, fiscal e perante o FGTS. Submissão às vedações estipuladas nas Leis de Diretrizes Orçamentárias. Prévia comprovação de capacidade operacional. Hipóteses de perda de qualificação como Oscip. Escolha do parceiro privado. Natureza jurídica do Termo de Parceria. Considerações. Melhorias em procedimentos de auditoria. Organizações Não- Governamentais. Parcerias público-privadas. Considerações. Recomendações. Determinação. Envio de cópia do Relatório, Voto e Acórdão ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério da Justiça, à Comissão de Fiscalização e Controle do Senado Federal e à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados. Arquivamento. Colegiado: Plenário Natureza: Relatório de Auditoria Página DOU:

21 0 Relatório do Ministro Relator: Em exame Relatório de Auditoria realizada em cumprimento à Decisão n.º 1.679/ Plenário (Plano de Auditorias para o 1º semestre de 2003). Os trabalhos tiveram os seguintes objetivos: - avaliação da aplicação de recursos transferidos mediante Termo de Parceria; - teste e avaliação da versão experimental do Procedimento de Auditoria PA-01.1, referente aos Termos de Parceria; - conhecimento do instrumento jurídico Termo de Parceria, criado pela Lei n.º 9.790/99; - avaliar o controle relativo às disposições da Lei n.º 9.790/99, para promoção dos ajustes que se fizerem necessários na ação fiscalizadora do TCU sobre os Termos de Parceria. 2. A Lei n.º 9.790/99 "dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria e dá outras providências". 3. Para a realização dos trabalhos foi escolhido o Termo de Parceria firmado entre o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e a OSCIP Rede Brasileira de Promoção de Investimentos - Investe Brasil. O Termo de Parceria em exame, celebrado em 31/12/2001, tem por objetivo a promoção externa do Brasil e a divulgação de informações sobre a economia brasileira, Mercosul, programas sul-americanos de interesse do Brasil, ambiente de negócios e oportunidades de investimentos no Brasil. 4. A equipe de auditoria produziu o minucioso relatório de fls. 12/110, por meio do qual relata ocorrências que vão desde a existência de irregularidades na condução do Termo de Parceria com a Investe Brasil até propostas de melhoria no PA pertinente à matéria, incluindo considerações sobre o controle a ser exercido pelo TCU sobre as OSCIPs e submissão dessas entidades a normas da Administração Pública. Por meio do despacho de fl. 137, determinei a formação de processo apartado para exame das irregularidades apontadas pela unidade técnica. Nestes autos, são apreciadas as questões relativas à avaliação do instrumento criado pela Lei n.º 9.790/ Inicialmente, a equipe de auditoria faz críticas à "exclusão injustificada de controles sobre parcerias". São as seguintes as considerações sobre o tema: