UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE PÓS GRADUAÇÃO MESTRADO EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO

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1 1 UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE FACULDADE DE DIREITO DEPARTAMENTO DE PÓS GRADUAÇÃO MESTRADO EM DIREITO POLÍTICO E ECONÔMICO MARCELO RICARDO ESCOBAR IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS APLICÁVEIS AO TERCEIRO SETOR São Paulo 2011

2 2 MARCELO RICARDO ESCOBAR IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS APLICÁVEIS AO TERCEIRO SETOR Dissertação apresentada ao Departamento de Pós Graduação sticto sensu da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito Político e Econômico. Orientador: Prof. Dr. Alcides Jorge Costa São Paulo 2011

3 3 E74i Escobar, Marcelo Ricardo. Imunidades tributárias aplicáveis ao \ terceiro setor\. / Marcelo Ricardo Escobar. - São Paulo, f. ; 30 cm Dissertação (Direito Político e Econômico) - Universidade Presbiteriana Mackenzie - São Paulo, Orientador: Alcides Jorge Costa Bibliografia : p Imunidade 2. Terceiro setor 3. Entidades educacionais 4 Entidade assistencial I. Título.

4 4 MARCELO RICARDO ESCOBAR IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS APLICÁVEIS AO TERCEIRO SETOR Dissertação apresentada à Universidade Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para a obtenção do título de Mestre em Direito Político e Econômico. Aprovado em: BANCA EXAMINADORA Prof. Dr. Alcides Jorge Costa Universidade Presbiteriana Mackenzie Profa. Dra. Zélia Luiza Pierdona Universidade Presbiteriana Mackenzie Prof. Dr. Robson Maia Lins Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

5 5 AGRADECIMENTOS Dedico esse trabalho à Laura pelo apoio e incentivo constantes e por entender o significado do estudo na minha vida, aos meus pais pela incansável dedicação na minha formação pessoal e profissional, ao Antônio Carlos pelos intermináveis debates jurídicos e orientações pessoais e profissionais, e à vida por permitir que eu concluísse o mestrado, dando início à minha vida acadêmica.

6 6 The power to tax involves the power to destroy Chief of Justice JOHN MARSHALL McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 4 Wheat (1819)

7 7 RESUMO Neste estudo objetivamos realizar uma análise da incidência tributária nas atividades do chamado terceiro setor. Para tanto partimos de uma análise do que se considera como esse setor, verificando o seu surgimento tanto no Brasil, quanto no direito comparado, especialmente no que se refere à Inglaterra, para num momento subsequente, apresentarmos críticas jurídicas e econômicas à eleição do termo, demonstrando a dificuldade em se conceituar esse segmento específico e que se encontra em forte expansão, ante a míngua estatal e sua dificuldade em prover os serviços educacionais e assistenciais. Firmadas essas premissas focamos nosso trabalho na conceituação de imunidade tributária, partindo de um estudo histórico da doutrina, alcançando assim, o objeto maior do presente trabalho que é a análise dos preceitos imunitórios referentes aos impostos e às contribuições sociais, respectivamente contidos nos artigos 150, inciso VI, letra c, e 195, 7º, ambos da Constituição de A análise em questão teve por base a legislação vigente sobre o tema, doutrina e jurisprudência correlatas e, diante da ausência do exaurimento do tema nos meios acadêmicos e judiciais, o presente trabalho apresenta os tópicos controvertidos, indicando com base na pesquisa desenvolvida, os possíveis desdobramentos. Palavras chave: Imunidade, terceiro setor, entidades educacionais, entidades assistenciais.

8 8 ABSTRACT In this study we aimed to perform an analysis of tax incidence in the activities the third sector. To this end we start from an analysis about what this sector is considered by checking their appearance in Brazil, as in comparative law, especially as regards England, for a time thereafter, presenting critical legal and economics end of the election, demonstrating the difficulty in conceptualizing this particular segment and which is booming, compared to the minimalize state and its difficulty in providing educational and assistance services. Firmed these assumptions we focused our work on the concept of tax immunity, from a historical study of doctrine, thus achieving the largest object of this work that is the analysis of the immunities precepts regarding taxes and social contributions, respectively, contained in Articles 150, section VI, "c", and 195, 7, both of the 1988 Brazilian Constitution. The analysis in question was based on the current legislation on the subject, doctrine and jurisprudence related and, in the absence of depletion of the topic in the academic and judicial fields, this paper presents the controversial topics, indicating based on research developed, the possible developments of the theme. Key Words: Immunity, nonprofit, educational entities, social service organizations.

9 9 SUMÁRIO RESUMO... 7 ABSTRACT... 8 SUMÁRIO... 9 INTRODUÇÃO TERCEIRO SETOR SURGIMENTO DO TERMO TERCEIRO SETOR CONCEITO DE TERCEIRO SETOR NO BRASIL CRÍTICAS A ELEIÇÃO DO TERMO TERCEIRO SETOR A CRÍTICA ECONÔMICA DISTINÇÃO ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO A CRÍTICA DE PONTES DE MIRANDA ARTIFICIALIDADE DO TERCEIRO RAMO A CRÍTICA DE CARLOS MONTAÑO CONCLUSÕES PARCIAIS CONCEITO PROPOSTO EM CONTRAPONTO AO QUE COMUMENTE SE DENOMINA DE TERCEIRO SETOR TERCEIRO SETOR COMO SEGMENTO DA ECONOMIA POSITIVADO NO DIREITO CIVIL PÁTRIO IMUNIDADES IMUNIDADE TRIBUTÁRIA CLASSIFICAÇÃO DAS IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS IMUNIDADE TRIBUTÁRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS DO TERCEIRO SETOR" IMUNIDADE REFERENTE AOS IMPOSTOS SIGNIFICADO DE INSTITUIÇÕES PARA O OBJETO MAIOR DO PRESENTE TRABALHO INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E DE EDUCAÇÃO DELIMITAÇÃO SEMÂNTICA DE AUSÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA PARA FINS DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DAS ENTIDADES DO TERCEIRO SETOR NATUREZA DA LEI QUE ESTABELECE OS REQUISITOS PARA A IMUNIDADE IMPOSTOS COMPREENDIDOS NA IMUNIDADE DO ART. 150, VI, C FINALIDADES ESSENCIAIS DAS INSTITUIÇÕES IMUNIDADE REFERENTE ÀS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SIGNIFICADO DE ISENÇÃO NO 7º DO ART. 195 DA CONSTITUIÇÃO CONCEITO E AMPLITUDE DE ENTIDADE BENEFICENTE NATUREZA DA LEI QUE ESTABELECE OS REQUISITOS PARA A IMUNIDADE V CONCLUSÕES BIBLIOGRAFIA

10 10 INTRODUÇÃO A crise econômica deflagrada no final do segundo semestre de 2008 é uma confirmação de que a solução para a reforma do Estado não residiria na restrição do aparelho estatal, mas sim na sua reconstrução. Dez anos antes da crise, essa já era a conclusão externada pelos 25 países membros do Centro Latino Americano de Administração para o Desenvolvimento CLAD, que reuniu as máximas autoridades governamentais responsáveis pela modernização da Administração Pública e da reforma dos Estados participantes. O resultado dessa reunião culminou com a confecção de um documento preparado pelo Conselho Científico do CLAD, aprovado na sessão realizada no dia 14 de outubro de 1998 pelo seu Conselho Diretor, que, logo na introdução, destaca que a reforma do Estado tornou-se o tema central da agenda política mundial, e fez a seguinte constatação: Trata-se de construir um Estado para enfrentar os novos desafios da sociedade pós-industrial, um Estado para o século XXI, que, além de garantir o cumprimento dos contratos econômicos, deve ser forte o suficiente para assegurar os direitos sociais e a competitividade de cada país no cenário internacional. Busca-se desse modo, uma terceira via entre o laissez faire neoliberal e o antigo modelo socialburocrático de intervenção estatal. A construção de um novo tipo de Estado é também a grande questão para a América Latina. Mas embora haja um contexto global de reformas, há importantes peculiaridades latino-americanas. 1 O documento ainda evidencia que a mudança do papel do Estado no setor social deve assegurar a universalidade dos serviços de saúde e educação, reforçando a sua função como financiador das políticas públicas, reunindo a comunidade, as empresas e o terceiro setor para compartilhar a responsabilidade pela execução dos serviços públicos. O compartilhamento sugerido se daria com a descentralização dos serviços públicos que, segundo o trabalho realizado, seria tarefa essencial no caminho da modernização gerencial do Estado latino-americano, ressalvando que o processo 1 A íntegra do documento em português está disponível no site do Presidente do Conselho Científico do CLAD: <http://www.bresserpereira.org.br/documents/mare/clad/ngppor.pdf>. Acesso em: 18 jun

11 11 descentralizador não pode ser a única forma de solucionar os problemas da Administração Pública. Quanto à forma com que a descentralização dos serviços, especificamente no que se refere aos sociais e científicos o documento registra que: [...] o CLAD defende que o Estado deve continuar atuando na formulação geral, na regulação e no financiamento das políticas sociais e de desenvolvimento científico-tecnológico, mas é possível transferir o provimento desses serviços a um setor público não estatal em várias situações. De antemão é preciso frisar que não se trata da privatização dos serviços públicos na área social. O Estado continuará sendo o principal financiador e, mais do que isso, terá um papel regulador no sentido de continuar definindo as diretrizes gerais e poder retirar a provisão de determinadas políticas caso os seus mantenedores não estejam realizando um trabalho de acordo com o esperado pelos cidadãos. 2 A transferência dos serviços a um setor denominado público não estatal, que será regulamentado pelo Estado, que será ainda responsável pela fiscalização é que o trabalho denomina ser o terceiro marco institucional, onde o conceito de público supera o de estatal, englobando a capacidade da sociedade atuar em parceria na provisão dos serviços públicos, seja no controle seja na produção. Constatada a incapacidade do Estado para dar conta da totalidade das demandas sociais, a reforma do aparelho estatal passou a ser primordial. Tal reforma já foi objeto de análise pelo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado, que criou, em 1995, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, prevendo a transição de um tipo de administração pública burocrática, rígida e ineficiente, voltada para si própria e para o controle interno, para uma administração pública gerencial, flexível e eficiente, voltada para o atendimento do cidadão. Prevê ainda o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado que, por um programa de publicização 3, transferir-se-ia para o setor público não-estatal a produção 2 Idem. 3 A Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, que dispôs sobre a qualificação das entidades como Organizações Sociais, dentre outras atribuições, também criou o Programa Nacional de Publicização: Art. 20 Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I ênfase no atendimento do cidadão-cliente; II ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados; III controle social das ações de forma transparente.

12 12 de serviços competitivos ou não exclusivos do Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre o Estado e sociedade para o seu financiamento e controle. Neste contexto insere-se a presente pesquisa, que tem o objetivo de não ser um trabalho de mera análise legislativa e de colação jurisprudencial haja vista a enorme volatilidade do judiciário brasileiro mas sim, de uma visão crítica das imunidades tributárias aplicáveis ao terceiro setor. 1 TERCEIRO SETOR A divisão do Direito em público e privado remete ao século II em Roma, onde encontramos nas lições de Eneo Domitius Ulpianus, ou simplesmente Ulpiano, a segregação entre eles. Descreveu o ínclito jurista e prefeito pretoriano que o direito público é aquele que disciplina o modo de ser do Estado romano; o privado o interesse dos particulares 4, motivo pelo qual determinadas questões são de utilidade pública, outras privadas 5. Comentando essa citação, Vicente Ráo observa que o texto refere-se aos particulares em relação aos seus interesses. Entretanto, quando se refere ao Estado, utiliza expressão diversa (quod ad rei Romanae spectat) que abrange mais do que os interesses, contemplando inclusive a disciplina de sua organização e a competência de seus órgãos. 6 Critica a assertiva romana dizendo que mesmo perante os princípios jurídicos romanos, tão rigorosa separação entre interesse público e interesse particular, pois, na realidade, todos estes interesses se interpenetram e finaliza seu raciocínio evidenciando que o Estado não é nenhum ente superior e alheio à sorte dos indivíduos, mas o meio pelo qual se visa à realização do bem comum e, portanto, o dos indivíduos 7. Nessa linha, o professor Alcides Jorge Costa registra que em Roma havia o jus civilis e o jus gentium, sendo que esse representaria as normas romanas aplicáveis aos estrangeiros para facilitar as relações comerciais, e aquele abrangia tanto o direito 4 RÁO, Vicente. O direito e a vida dos direitos anotada e atualizada por Ovídio Rocha Sandoval. São Paulo: Ed. RT, p Hujus studii duae sunt positiones, publicum et privadum. Publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad sinlorum utilitaem; sunt enim quaedam publice utilia, quaedam private. 6 Op. cit, p Idem.

13 13 público quanto o privado aplicáveis aos cidadãos romamos, e que na Idade Média, o direito romano em grande parte continuou prevalecendo, com modificações, mas não quanto às instituições públicas, que mudaram bastante. 8 Desta dicotomia decorre a utilização do vernáculo setor para se referir ao ramo do direito denominado público e ao ramo do direito intitulado privado, e será objeto de exploração mais aprofundada no item 1.1 abaixo, que apresenta algumas críticas à eleição do vernáculo terceiro setor. O maniqueísmo desta divisão deixa de possuir um caráter dualístico a partir do momento em que a História Moderna evidencia a míngua estatal e a latente necessidade de se atribuir ao setor privado uma parcela da sua atuação. A doutrina registra que, há um século e meio, o francês Aléxis de Tocqueville visitou uma nova nação chamada Estados Unidos da América para descobrir como a democracia poderia funcionar em área tão extensa. 9 Resultado desta visita foi a confecção da obra de sua autoria denominada A democracia na América, datada de 1835, que já apontava a diferença entre as atividades governamentais e as provenientes de esforços voluntários, chamando atenção para a distinção das atividades que não objetivam remuneração ou compensação daquelas que acontecem no contexto econômico. 10 Conclui o autor francês, já à época, que o pré-requisito primordial para o funcionamento da democracia era a atuação das associações privadas, ou o que atualmente denomina-se terceiro setor 11 : Entre as leis que regem a sociedade, uma há que me parece mais precisa e definida que todas as outras. Se os homens pretenderem continuar civilizados, ou tornar-se tais, a arte de associar-se deve crescer e aperfeiçoar-se na mesma razão da igualdade de condição. A ciência da associação é ciência mãe. O progresso de tudo o mais depende do progresso que ela fizer 12 8 COSTA, Alcides Jorge. A competência tributária e novo Código Civil. In: BORGES, Eduardo de Carvalho (coord.). Impacto tributário do novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, p SALAMON, Lester. Estratégias para o fortalecimento do Terceiro Setor. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). Terceiro setor. Desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p COELHO, Simone de Castro Tavares. Terceiro setor. Um estudo comparado entre o Brasil e os Estados Unidos. São Paulo: Senac, p Op. cit., p TOCQUEVILLE, Alexis de. Democracy in America. The Henry Reeve Text. Nova York: Vintage Books, vol. 2, p. 117.

14 14 Neste contexto, o Brasil, como reiteradamente demonstra a nossa história, simplesmente importou um termo usado pelos países tidos como modelo no lugar de desenvolver os seus próprios conceitos, gerando insegurança jurídica tanto para a administração quanto para os administrados. Tal atitude não é pioneira, remontando à edição do Decreto 01, de 15 de novembro de 1889, quando o Marechal Manuel Deorodo da Fonseca, assessorado por Rui Barbosa, entre outros 13, proclama provisoriamente e decreta como forma de governo na nação brasileira a República Federativa, espelhando-se no modelo federativo americano. Apesar de o federalismo brasileiro ser completamente diferente do adotado nos Estados Unidos da América principalmente em relação à chamada federação municipalista com a consequente fragilização dos estados tanto o vernáculo quanto o modelo foram praticamente adotados sem a prévia e esperada nacionalização do conceito. Vê-se que a ideia de tornar permanente o que é provisório também remonta àquela época SURGIMENTO DO TERMO TERCEIRO SETOR O fundamento jurídico do terceiro setor, conforme aponta Laura Mendes Amando de Barros, adveio da conjugação do princípio fundamental da solidariedade 14 com o princípio da fraternidade 15, e especificamente quanto ao seu surgimento destaca: É da conjugação entre ambos os princípios que surge o fundamento jurídico para o Terceiro Setor o qual, vale registrar, somente foi reconhecido recentemente fato que não exclui a existência muito anterior de suas bases e elementos fundamentais. O que lhe faltava era uma organização, uma sistematização até porque a sua importância e o seu impacto sofreram um salto a partir da falência ou do repensar do Estado Providência. Realmente, foi quando o Estado reconheceu a sua incapacidade e ineficiência em cuidar de todas, ou de grande parte das necessidades de 13 Aristides da Silveira Lobo, Quintino Antonio Ferreira de Souza Bocaiúva, Benjamin Constant Botelho de Magalhães e Eduardo Wandenkolk. 14 Incluído pelo art. 3.º, I, da Constituição de 1988: Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I construir uma sociedade livre, justa e solidária; 15 Ressalva a autora que dessa opinião não compartilha, por exemplo, José Casalta Nabais, segundo quem quanto às relações entre solidariedade e fraternidade, é de assinalar que as mesmas estão longe de se reconduzirem à identificação ou equiparação, sendo frequente falar-se de solidariedade como componente da fraternidade ou, ao invés, de fraternidade como uma forma de solidariedade.

15 15 seus cidadãos, criando-se uma premente necessidade de mobilização e aproximação entre iniciativa pública e privada, que a noção passou a exigir um tratamento específico mais cuidadoso e detalhado. Nesse sentido, o Terceiro Setor acabou por surgir e se organizar como uma consequência natural e inevitável das mudanças sociais, políticas e jurídicas, além da evolução do conceito de Estado e suas atribuições ao longo dos anos. 16 Conforme aventado acima, foi justamente a ausência de atuação do Estado nas áreas sociais, que fez com que o setor privado passasse a se organizar de forma a suprir tais carências. Diante desse cenário, o termo third sector foi utilizado pela primeira vez por estudiosos americanos na década de 70 do século XX. Nos Estados Unidos, o denominado third sector compreende as entidades privadas sem fins lucrativos, chamadas not for profit organizations, charities ou nonprofit organizations. Conforme destacado por Carlos Montaño que, parafraseando Leilah Landim registra: tercer sextor no es um término neutro, este tiene nacionalidad clara. Es de procedencia norteamericana, contexto donde asociativismo y voluntarismo forman parte de una cultura política y cívica baseada em El individualismo liberal. 17 O surgimento do termo terceiro setor no Brasil, mais uma vez, decorre de mera tradução literal do inglês, e em breves linhas busca abarcar a atuação estatal, ou primeiro setor, por intermédio de uma fatia específica do setor privado, ou segundo setor, gerando um setor hibrido que não se enquadraria nem na definição do primeiro nem do segundo. Neste sentido verbera a doutrina: A importação do termo Terceiro Setor da realidade sociológica norteamericana deve ser como tem sido, mesmo que ainda de forma tímida seguida de estudos e adaptações para a realidade brasileira, sobretudo no que tange à regulamentação de suas atividades. De nada adianta a simples implantação de uma proposta incorporada de uma realidade completamente diferente da nossa, sem que haja intenso debate em todas as esferas sociais acerca do tema BARROS, Laura Mendes Amando de. Associativismo, terceiro setor e a dimensão político-democrática da solidariedade. Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, ano 4, n, 8, p. 35, Belo Horizonte, Fórum, jul.-dez MONTAÑO. Carlos. Tercer sector y cuestón social crítica al patrón emergente de intervención social. São Paulo: Cortez Editora, p SOUZA, Leandro Martins de. Tributação do terceiro setor no Brasil. São Paulo: Dialética, p. 71.

16 16 Não somos críticos à importação de conceitos, vez que no Direito Civil em geral e, em especial, no contexto da família romano-germânica ou civil law do Direito Civil, não se verifica, na maioria das vezes, uma criação surpreendente de algum instituto jurídico, o que se propugna é a devida cautela de se realizar as modificações necessárias para um correto enquadramento das soluções encontradas no Direito estrangeiro. 19 Rubens Gomes de Souza alertou que a invocação do direito comparado nunca é suficiente plena e cientificamente válida, a não ser a título de exemplo e às vezes, a contrario sensu. 20 Diante dessa ponderação, deve-se utilizar o direito comparado com parcimônia, tal como elencado por José de Oliveira Ascenção 21, para quem o Direito comparado, com o pesar necessário, possui três vantagens: (i) contribui para o conhecimento do Direito próprio; (ii) fornece pontos de referência para a política legislativa, permitindo que se adote no próprio país, desde que se façam as necessárias modificações a permitir o correto enquadramento, soluções encontradas em Direitos estrangeiros; e, (iii) constitui Ciência própria e autônoma. Na Inglaterra, por exemplo, há um diploma peculiar que trata da matéria, intitulado Charities Act , onde consta a definição, o significado e os propósitos de charity, expressão equivalente em português às instituições assistenciais e educacionais sem fins lucrativos, e que engloba todas as instituições estabelecidas apenas com o propósito beneficente e que se sujeita ao controle da Corte Suprema. Importa ressaltar que o cuidado do legislador inglês em limitar interpretações tangenciais e tendenciosas foi tamanho que fez constar ressalva expressa que qualquer referência em outros diplomas legais ou documentos, na acepção da Charitable Acts 1601, deve ser interpretada tal como acima definido BOULOS, Daniel, M. Abuso de direito no novo Código Civil. São Paulo: Método, p SOUZA, Rubens Gomes de; ATALIBA, Gerlado; CARVALHO, Paulo de Barros. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Quartier Latin, p Apud BOULOS, Daniel, M. Op. cit., p Meaning of charity : For the purposes of the law of England and Wales, charity means an institution which (a) is established for charitable purposes only, and (b) falls to be subject to the control of the High Court in the exercise of its jurisdiction with respect to charities. The definition of charity ( ) does not apply for the purposes of an enactment if a different definition of that term applies for those purposes by virtue of that or any other enactment. 23 Idem. A reference in any enactment or document to a charity within the meaning of the Charitable Uses Act 1601 (c. 4) or the preamble to it is to be construed as a reference to a charity as defined by subsection (1).

17 17 Acerca da evolução do instituto na Inglaterra, bem como da incidência tributária em suas atividades, aponta Antonio Saenz de Miera: Em 1853 o Parlamento criou a Charity Comission, reconstituída pela Charities Act de 1960, que tem por missão realizar um trabalho especial de controle e registro dessas instituições. Em 1992 e 1993 foram aprovadas novas Charities Act que determinam uma série de normas novas nos países; por exemplo, impõem-se aos patronos responsabilidades mais estritas e sanções importantes pelo descumprimento da lei, incluem-se medidas específicas para estreitar o controle dos profissionais encarregados da captação de fundos, contendo um, novo plano do sistema de contabilidade etc. Em alguns setores esse novo regime suscitou críticas, em outro, considerou-se que era inevitável, o preço lógico a ser pago para evitar os abusos. No Reino Unido as vantagens fiscais para as instituições sem fins lucrativo são importantes: as charities gozam de isenções no imposto de sucessões e têm uma dedução de até 80% no imposto de atividades econômicas. Não estão isentas de IVA, salvo algumas isenções de pouca importância. Desde 1986 funciona o chamado sistema por dedução em folha. Qualquer empregado pode autorizar a sua empresa a descontar a quantia que deseje de seus vencimentos brutos para uma charity. Esse sistema oferece vantagens para o empregado e para a charity. 24 Vez que nos propusemos a falar sobre o sistema jurídico relacionado ao terceiro setor na Inglaterra, cumpre-nos discorrer acerca de um instituto criado pela doutrina britânica que vem sendo objeto de análises por estudiosos de diversos países. Referimo-nos ao termo quase-autonomous non-governmental organizations, comumente chamado por sua abreviação quangos, que em português equivaleria a organizações não governamentais quase autônomas, em tradução livre e literal. A expressão foi idealizada por Anthony Barker, que, quando da sua criação, previu que os quangos teriam apenas uma vida curta 25, previsão sabidamente equivocada, vez que na Dinamarca, na Holanda e no Reino Unido este é o tema do crescente interesse e demanda por aumento dos níveis de transparência, responsabilização e controle. Barker previu uma curta duração justamente em razão do problema que encontramos no Brasil para definir o que venha a ser terceiro setor, pois diante da variedade de organismos vulgarmente designados por esta expressão, entendeu ser inútil e deselegante tentar abarcar a definição pretendida em apenas uma sigla. O tempo 24 MIERA, Antonio Saenz de. A organização das Fundações Européias. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). Terceiro setor. Desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p BARKER, Anthony. Quangos in Britain. London: Macmillan, p. 220.

18 18 demonstrou que ele estava correto em relação à dificuldade de conceituação, errado, todavia, quanto à duração do termo. Definir o que se entende pelo termo quango é uma tarefa confusa dentro de qualquer país, e seria praticamente impossível produzir uma definição internacional do que seria válido diante de inúmeras constituições e tipos de governo. 26 Tal como a dificuldade inglesa em conceituar o quango, no Brasil deparamonos com a mesma complicação para encontrarmos um conceito uníssono do que venha a ser terceiro setor CONCEITO DE TERCEIRO SETOR NO BRASIL Tal como no direito comparado, a definição do que se convencionou chamar de terceiro setor no Brasil também esbarra em uma barreira abismal, mas a doutrina lastreada de estudos técnicos, extremamente bem fundamentados e firmados por pesquisadores de renome, vem construindo um entendimento sobre o tema. Todavia, mesmo diante dos inúmeros estudos já publicados e em andamento no Brasil, a expressão terceiro setor é utilizada de diversas formas e com intenções também variadas. Visando restringir o seu significado, a doutrina vem trabalhando arduamente para conceituá-lo, na qual destacamos os ensinamentos do professor Gustavo Justino de Oliveira que, citando Vital Moreira, apresenta o conceito operacional de terceiro setor no Brasil, como sendo (...) um setor intermediário entre o Estado e o mercado, entre o setor público e o privado, que compartilha de alguns traços de cada um deles. 27 Registra, ainda, que referido setor busca retratar: [...] a prestação de bens e serviços por parte de organizações não estaduais e não lucrativas muito diversas como as cooperativas, as mutualidades, as igrejas, as organizações beneficentes, as fundações de fins sociais, muitas vezes baseadas em doações de fundos e na colaboração voluntária GREVE, Carsten. An International Journal of Policy and Administration Quangos-What s in a Name? Definig Quangos from a Comparative Perspective. Governance: Oxford: Blackwell Publishers, 1999, v. 12, n. 2, p OLIVEIRA, Gustavo Justino. Direito do terceiro setor. Revista de Direito do Terceiro Setor RDTS, ano 1, n. 1, p. 16, Belo Horizonte, Fórum, Idem, ibidem.

19 19 Para Leandro Marins de Souza: O Terceiro Setor é, no nosso sentir, de acordo com o percurso evolutivo dos movimentos constitucionais brasileiros e, sobretudo, com a Constituição Federal de 1988, toda ação, sem intuito lucrativo, praticada por pessoa física ou jurídica de natureza privada, como expressão da participação popular, que tenha por finalidade a promoção de um direito social ou seus princípios. 29 Para Simone de Castro Tavares Coelho: O terceiro setor pode ser definido como aquele em que as atividades não seriam nem coercitivas nem votadas para o lucro. Além disso, (...) suas atividades visam ao atendimento de necessidades coletivas, e muitas vezes públicas 30 Em que pese o fato da atuação do terceiro setor ser complementar à do Estado, cumpre-nos registrar que ele não substitui o Estado na forma direta ou indireta, por não ser permissionário ou concessionário nos moldes previstos no art. 175 da CF/ Corroborando este entendimento colacionamos o magistério do professor José Eduardo Sabo Paes: [...] o terceiro setor é aquele que não é público e nem privado, no sentido convencional desses termos; porém, guarda uma relação simbiótica com ambos, na medida em que ele deriva sua própria identidade da conjugação entre a metodologia deste com as finalidades daquele. Ou seja, o Terceiro Setor é composto por organizações de natureza privada (sem o objetivo do lucro) dedicadas à consecução de objetivos sociais ou públicos, embora não seja integrante do governo (Administração Estatal). 32 Em palestra apresentada no II Simpósio do Terceiro Setor da Região Sul, em 07 de junho de 2011, José Eduardo Sabo Paes sugeriu uma conceituação mais direta: Terceiro Setor é o conjunto de organismos, organizações e instituições sem fins lucrativos dotados de autonomia e administração própria que apresentam como função e objetivo principal atuar voluntariamente junto à sociedade civil visando o seu aperfeiçoamento. 29 SOUZA, Leandro Martins de. Op. cit., p COELHO, Simone de Castro Tavares. Op cit., p Art. 175 Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. 32 PAES, José Eduardo Sabo. Fundações, associações e entidades de interesse social. Brasília: Brasília Jurídica, p. 122.

20 Setor. 34 Adiante lista o autor as inúmeras denominações constantes no texto legal, 20 A expressão pode também ser substituída com a evolução natural dos institutos que a compõem, como verberou Ruth Cardoso: É possível que o conceito de Terceiro Setor deva seguir o mesmo percurso histórico que foi trilhado pela noção de Terceiro Mundo. Pode ser que sua diferenciação interna se acentue de tal forma que, no futuro, essa designação já não sirva como conceito unificador e identificador. 33 O conceito, apesar dos inúmeros trabalhos de porte dedicados ao assunto, ainda está em franca evolução, tendo um longo percurso pela frente até que haja consenso perante doutrinadores e jurisprudência CRÍTICAS A ELEIÇÃO DO TERMO TERCEIRO SETOR Assim como inúmeras outras expressões comumente utilizadas, ao analisarmos juridicamente terceiro setor, diversos aspectos demonstram que, apesar de o termo ser unânime popularmente, diante da técnica jurídica tal assertiva não se sustenta. Como bem salientou Leandro Marins de Oliveira, a definição do termo diante do ordenamento jurídico nacional é tarefa hercúlea. Somando-se ao sem número de elementos teóricos que balizam os estudos doutrinários sobre o tema, a própria legislação constitucional e infraconstitucional e é heterogêneo na definição do Terceiro ressalvando que, em muitos casos, indicam expressões diversas, apesar de referirem-se à mesma situação jurídica: Registra-se a utilização de termos legislativos como associação, associação civil, serviço social, estabelecimento particular de educação gratuita. Instituição artística, instituição científica, instituição de ensino, instituição fundada por associação civil, instituto de iniciativa dos indivíduos, associação particular, associação profissional, templo de qualquer culto, igreja, partido político, instituição de educação, instituição de assistência social, serviço assistencial, instituição privativa da população, escola comunitária, escola confessional, escola filantrópica, entidade sindical, 33 CARDOSO, Ruth. Fortalecimento da sociedade civil. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (org.). Terceiro setor. Desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p SOUZA, Leandro Martins de. Op. cit., p. 95.

21 21 sindicato, entidade beneficente de assistência social e, por fim, entidade não governamental. 35 É cediço que grande parte das palavras são ambíguas e dão margem a interpretações diferentes, tal como já advertiu Alf Ross: [...] la mayor parte de las palavras son ambiguas, y que todas las palavras son vagas esto es, que su campo de referencia es indefinido, pues consiste en um núcleo o zona central y un nebuloso círculo exterior de incertidumbre. 36 Em obra de fôlego, Carlos Montaño traz uma crítica consistente ao que chama de fenômeno expressado pelo conceito terceiro setor : La lectura dominante sobre el fenómeno expressado en el concepto tercer sector presenta, de esta forma, una clara falta de rigurosidad teórica y una distancia ideológica de la realidad social. Tal falta de rigurosidad teórica puode ser observada en las debilidades conceptuales mencionadas a seguir, presentes em la bibliografia hegemonica del tema. 37 Chama a atenção que esse conceito teria vindo, por uma concepção claramente liberal, para resolver um problema de dicotomia entre público e privado, sendo o público identificado sumariamente como o Estado e o privado considerado como mercado. É enfático ao afirmar que ao considerar o terceiro setor como a sociedade civil, historicamente este deveria aparecer como o primeiro e ataca dizendo que esta falta de rigor sólo es poco importante para quien no tenga a la historia como parámetro de la teoria. 38 Aponta que se o Estado está em crise e o mercado tem uma lógica lucrativa, nem um nem o outro poderiam apresentar respostas às demandas sociais. Diante dessas ponderações colocamo-nos diante da seguinte questão: seria acadêmica ou juridicamente viável inserir um novo ramo na divisão entre direito público e privado, ou a sua inserção seria meramente informal para abranger um rol de entidades não lucrativas? 35 Idem, ibidem. 36 Apud CARVALHO, Paulo de Barros, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, p. 42. Texto original constante em: ROSS, Alf. Sobre el derecho y la justicia. Trad. Genaro Carrió. Buenos Aires: EUDEBA, p MONTAÑO. Carlos. Op. cit., p Idem, p. 66.

22 22 Assim, antes de prosseguirmos, devemos analisar, mesmo que em breves linhas, o que a doutrina sustenta sobre a divisão entre direito público e privado e a possibilidade de acrescer ou suprimir essa dualidade A CRÍTICA ECONÔMICA Como introito ao presente item registramos que a intenção não é fazer uma crítica em relação à definição do termo Terceiro Setor com base nos princípio da Ciência da Economia, o que demandaria um trabalho de envergadura apenas para esse fim, mas apenas apontar breves questões que denotam o equívoco da utilização do termo através dos setores da economia. Basta lembrar que o Estado constitucional de Direito que possuímos promulgou em 1988 uma Constituição Econômica e é justamente da ciência econômica que se extrai o tradicional conceito subdividido em primeiro, segundo e terceiro setores, sendo esse relativo ao comércio e aos serviços, este à indústria, e aquele à agricultura e agropecuária. Inobstante tal classificação econômica, mesmo se considerarmos a divisão comumente utilizada de Estado, mercado e sociedade civil, respectivamente como primeiro, segundo e terceiro setor, há registro na doutrina de que o terceiro setor seria, na realidade, o primeiro setor, pois, é a sociedade civil que historicamente produz as instituições, o Estado e o mercado: Pode-se dizer ainda deste Terceiro Setor que realmente é o primeiro setor. É preciso compreender que, quando se estabelece a civilização, em primeiro lugar, estabelece-se a comunidade (o capital social), depois surge o comércio e o governo: a comunidade sempre vem primeiro. Neste século, invertemos o raciocínio e passamos a crer numa idéia bizarra de que, de início, criamos um mercado forte, pois isso ajuda a construir uma comunidade forte. Isso é completamente falso. Antes, surge a comunidade; posteriormente, começa-se a comerciar, aparece o mercado, depois surge o governo. Assim o Terceiro Setor é também o primeiro setor RIFKIN, Jeremy. Identidade e natureza do terceiro setor. In: IOSCHPE, Evelyn Berg (Org.). Terceiro setor. Desenvolvimento social sustentado. Rio de Janeiro: Paz e Terra, p. 21.

23 23 Apesar da crítica ser atual, essa assertiva não é hodierna, vez que já propagada por Marx e Engels, para quem o Estado, o regime político, é o elemento subordinado, e a sociedade civil, o reino das relações econômicas, o elemento dominante DISTINÇÃO ENTRE DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO Tal como mencionado acima, a dificuldade em definir e segregar o que é direito público e privado remete a Roma e até o momento é foco de divergência doutrinária. Dentre os doutrinadores brasileiros 41, destacamos a visão de Vicente Ráo, que desde 1952 enfatiza em seu clássico O direito e a vida dos direitos que um dos mais árduos problemas da ciência jurídica contemporânea é o da distinção do direito objetivo em direito público e direito privado 42, e, após analisar diversos critérios, distingue-os nos seguintes termos: Direito Público é o conjunto sistemático de princípios e de normas que disciplinam a organização e a atividade política jurisdicional do Estado e das entidades políticas ou administrativas por ele criadas, bem como as suas relações, de igual caráter, mantidas com os indivíduos, regulando, ademais, os meios tendentes a assegurar a defesa da ordem jurídica, dentro da comunhão social. Direito Privado é o conjunto sistemático de princípios e de normas que disciplinam as relações, desprovidas de natureza política ou 40 MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. Textos. São Paulo: Edições Sociais, vol Os comentários resumem-se à doutrina pátria. Quanto aos mestres estrangeiros, Kelsen já apontava o artificialismo e o subjetivismo da divisão do Direito em Público e Privado desde 1925: Esta irrupción de la Política en la Teoria del Derecho, hállase favorecida por uma funestíssima distinción que constituye ya hoy uno de los principios más fundamentales de la moderna ciencia jurídica. Se trata de la distinción entre Derecho público y privado. Si bien esta antíteses constituye la medula de toda la sistemática teóricojurídica, es sencillamente imposible determinar con certa fijeza lo que quiere decirse en concreto cuando se distingue entre el Derecho público y el privado. Ciertamente, cabe señalar determinados dominios jurídicos, cualificados por su especial contenido, que se contraponen convencionalmente en calidad de Derecho público al Derecho privado. Así, en el Derecho público se incluyen el Derecho político, el administrativo, el procesual, el penal, el internacional y el canónico (este último sólo en tanto que se refiere predominantemente a los anteriores dominios); todo el restante Derecho es Derecho privado. Pero si se pregunta por el fundamento de esta división, se entre de lleno en un caos de opiniones contradictorias. Por de pronto, no hay seguridad en el objeto de la división: la cualidad de público y privado se atribuye indistintamente al Derecho objetivo, a las normas, al derecho subjetivo, a las facultades y deberes que constituyen la relación jurídica. Si se reduce el derecho subjetivo al objetivo, una división del primero tiene que ser, al proprio tiempo, una división del último. Añádase a esto que, con la dualidad del objeto de la división, va unida una antítesis de los criterios con arreglo a los cuales se lleva a cabo. De éstos podríamos escoger más de una docena. Para dividir el Derecho en público y privado se recurre por los diversos tratadistas a los criterios más variados y aun opuestos; no es raro encontrar en un mismo escritor esta diversidad u oposición de criterios. Apud BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. São Paulo: Lejus, p RÁO, Vicente. Op. cit., p. 243.

24 24 jurisdicional, que os indivíduos mantêm entre si, ou com o Estado, ou com as entidades por ele criadas para a realização de seus fins próprios. 43 Em 1954, dois anos após veiculada a obra de Ráo, Pontes de Miranda publica o Tratado de Direito Privado registrando que a distinção entre direito público e direito privado é de origem histórica e não lógica, não havendo, em sua ótica, essa dicotomia. 44 Alfredo Augusto Becker aborda a questão em 1963 em seu livro Teoria Geral do Direito Tributário e, baseando-se expressamente nas lições de Pontes de Miranda, especificamente no fato da distinção entre direito público e privado ser de origem histórica e não lógica, e pontua: Com a evolução do direito e o aperfeiçoamento da ciência jurídica, torna-se cada vez mais difícil apontar um fundamento seguro que ainda possa sustentar a sacrossanta divisão do direito positivo em: Público e Privado. Os modernos juristas estão chegando à conclusão de que até a clássica distinção entre Direito Público e Direito Privado repousa em uma simples autonomia para fins meramente didáticos baseada em critério meramente histórico cujo artificialismo e falta de lógica são denunciados pelo progresso da ciência jurídica. 45 Acresce ao coro a avaliação de Paulo de Barros Carvalho, que com a publicação da primeira edição do seu Curso de direito tributário, veiculada em 1984, coaduna desse entendimento, defendendo a necessidade de se reconhecer o caráter absoluto da unidade do sistema jurídico, ressalvando que mesmo para fins didáticos não se poderia dividir o que considera indivisível. 46 Em sentido completamente diverso são as lições do mestre alemão Günther Teubner, donde se extrai as premissas para se analisar o direito a partir de novos enfoques superadores da velha dicotomia público privado: Idem. 44 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, p BECKER, Alfredo Augusto. Op. cit., p Nas palavras do autor: [...] o motivo desse embaraço está na necessidade de reconhecermos o caráter absoluto da unidade do sistema jurídico. Mesmo em obséquio a finalidades didáticas, não deixaria de ser a cisão do incindível, a seção do inseccionável. Com efeito, a ordenação jurídica é una e indecomponível. Seus elementos as unidades normativas se acham irremediavelmente entrelaçados pelos vínculos de hierarquia e pelas relações de coordenação, de tal modo que tentar conhecer regras jurídicas isoladas, como se prescindissem da totalidade do conjunto, seria ignorá-lo, enquanto sistema de proposições prescritivas. Uma coisa é certa: qualquer definição que se pretenda há de se respeitar o princípio da unidade sistemática e, sobretudo, partir dele, isto é, dar como pressuposto que um número imenso de preceitos jurídicos, dos mais variados níveis e dos múltiplos setores, se aglutinam para formar essa manha normativa cuja demarcação rigorosa e definitiva é algo impossível. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, p ). 47 Tal como asseverou o Ministro Gilmar Mendes ao proferir seu voto na medida cautelar da ADI /DF, p. 188.

25 25 Não gostaria de sugerir apenas a rejeição da separação entre o setor público e privado como uma simples verificação grosseira demais da atual estrutura social, mas também proporia o abandono de todas as ideias de uma fusão de aspectos públicos e privados. Ao invés disso, a simples dicotomia público/privado significa que as atividades da sociedade não podem mais ser analisadas com ajuda de uma única classificação binária; ao contrário, a atual fragmentação da sociedade numa multiplicidade de setores sociais exige uma multiplicidade de perspectivas de autodescrição. Analogamente, o singelo dualismo Estado/sociedade, refletido na divisão do direito em público e privado, deve ser substituído por uma pluralidade de setores sociais reproduzindo-se, por sua vez, no direito. 48 O autor alemão sugere justamente uma ruptura da separação entre público e privado, por entender que essa divisão é uma visão superficial da atual estrutura social, ante a pluralidade de setores sociais, sugerindo, consequentemente, que outros ramos fossem acoplados ao direito. Entretanto, conforme veremos no tópico seguinte, o que poderia se chamar de direito social, ou terceiro ramo, também já foi alvo de fortes objeções A CRÍTICA DE PONTES DE MIRANDA ARTIFICIALIDADE DO TERCEIRO RAMO Pontes de Miranda analisou a questão em 1954 em seu Tratado de Direito Privado 49 e propugna a artificialidade do que denominava à época terceiro ramo ou direito social, fazendo-a nos seguintes termos: [...] terceiro ramo, que seria o direito social, é artificial, porque apenas se isola, com êle, parte do direito público, ou se juntam, em aglomerado prático, regras do direito público e regras do direito privado. A tricotomia, em vez de servir, desserviria à ciência; e não se justifica, teórica e praticamente (O. von Gierke, Deutsches Privatrecht, I, 26 s.; H. Lehmann, Allgemeiner Teil, 3). 50 Prosseguindo seu raciocínio assevera: certa superficialidade dos legisladores e aplicadores das novas regras jurídicas sôbre o trabalho e a proteção dos indivíduos 48 TEUBNER, Günther. Após a privatização: conflitos de discurso no Direito Privado. In: Direito, sistema e policontextualidade. Trad. Jürgen Volker Dittberner. Piracicaba: Unimep, p MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado cit., p Idem, ibidem.

26 26 levou-os a evitarem os esforços para descobrirem a verdadeira natureza de cada regra jurídica com que trabalham. 51 Conclui o autor dizendo que o direito privado restringe-se apenas às regras jurídicas que regulam os homens como indivíduos em relações uns com os outros, ao passo que se o interesse geral ou algo do gênero passa à frente, o direito é público, porque admite a situação de poder dos entes coletivos que correspondem àqueles interêsses. 52 Fundamenta o seu raciocínio 53 no fato de que as duas classes são exaustivas, ou seja, o que não é direito público é direito privado, vez que tanto o direito público quanto o privado podem emanar de lei provenientes do próprio Estado. Neste caso, as duas regras pertencem ao círculo social do Estado, mas as regras jurídicas que se dizem de direito público são regras jurídicas cujo sujeito ou objeto está em relação imediata com o Estado. Diante dessas considerações verifica-se que se não há consenso nem mesmo entre a divisão entre Direito público e privado, criar um terceiro ramo, um terceiro setor, segregar o direito em mais uma fatia, seria equivocado e ausente de respaldo jurídico, vez que as regras a ele referentes estão compreendidas nas de direito público. Todavia, se a utilização da expressão for apenas e tão somente no sentido de aglutinar em poucas palavras todas as entidades abrangidas pelo termo, esse uso deve ser precedido da ressalva competente para evitar distorções e conclusões equivocadas. Mesmo fazendo-se a ressalva da utilização restrita do termo, para designar as entidades que o integram, não é tarefa simples, conforme veremos no tópico abaixo A CRÍTICA DE CARLOS MONTAÑO Em sua obra intitulada Tercer Sector y Cuestón Social Crítica al patrón emergente de intervención social, Carlos Montaño aponta quatro fragilidades teóricas para a utilização do termo terceiro setor. 51 Idem, ibidem. 52 Idem, ibidem. 53 Citando F. Bernhöet, Das Bürgerliche Recht, 371.

27 27 A primeira seria a confusão latente entre o que se consideraria terceiro e primeiro setor, assim como propugnado no item II.3.1, quando apresentamos a crítica de Jeremy Rifkin 54 de que o terceiro setor seria, na realidade, o primeiro setor. Nas palavras de Montaño: Algunos autores observan que el tercer sector en realidad es el primer sector. Claro, si éste es identificado con la sociedad civil, y si históricamente es la sociedad quien produce sus instituciones, el Estado, el mercado, etc., hay una clara primacía histórica de la sociedad civil sobre las demás esferas; el tercer sector seria en verdad el primero. (...) El origen del tercer sector ya enfrenta un problema. Surgió en la década del 80, en una constricción teórica, con la supuesta preocupación de ciertos intelectuales ligados a instituciones del capital, por superar la eventual dicotomía público/privado? Tendría fecha anterior, en las décadas del 60 y 70, con el auge de los llamados nuevos movimientos sociales y de las organizaciones no gubernamentales? Sería una categoría vinculada a las instituciones de beneficencia, caridad y filantropía, de los siglos XV a XIX? Su existencia viene desde de la propia formación de la sociedad, de acuerdo a como los contractualistas lo analizan? Esto es una verdadera oscuridad en los análisis de sus teóricos. 55 O que determina ser uma segunda fragilidade teórica, que seria a dificuldade em responder à pergunta: quais entidades compõem o terceiro setor? Estariam compreendidos os movimentos de luta classista, como o Movimento dos Sem-Terra MST, e as Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia FARC? 56 Aponta que a maioria dos autores do tema não trabalha com esses exemplos, sendo que em alguns são expressamente excluídos, incluindo para o terceiro setor apenas manifestações pacíficas e não de organizações de lutas de maior impacto e enfrentamento RIFKIN, Jeremy. Op. cit., p MONTAÑO. Carlos. Op. cit., p Idem, p Nas palavras do autor: Con tal falta de rigurosidad en la caracterización de este sector, queda una duda razonable: los movimientos de lucha clasista son incorporados en esta categoría? El Movimiento de los Sin Terra (MST), las Fuerzas Armadas Revolucionaria de Colombia (FARCs), los movimientos indígenas de Chiapas, las huelgas de fábricas; son éstos pertenecientes al llamado tercer sector? Y los movimientos violentos o insurreccionales de masas (ocupaciones de fábricas o de edificios públicos, quema de autobuses y/o neumáticos), las luchas civiles, étnicas y raciales, integran éstas el concepto? En principio parecería que al no constituir actividades estatales ni de la órbita de mercado ( primer y segundo sector ), se deberían tratar como pertenecientes al tercer sector. Sin embargo, so sólo la mayoría de los autores del tema no trabaja con estos ejemplos, sin que en algunos éstos son expresamente excluidos un parágrafo de Fernandes muestra claramente que el llamado tercero sector se compondría, para el, sólo de manifestaciones pacíficas, y no de organizaciones de luchas de mayor impacto en el enfrentamiento. 57 Referência ao trabalho de FERNANDES, Rubem César. In: Privado porém público. O terceiro setor na América Latina. Rio de Janeiro: Relume/Dumará, p. 133.

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