Auto-executoriedade na regulação sanitária. Nina Laporte Bomfim

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1 Auto-executoriedade na regulação sanitária Nina Laporte Bomfim

2 Definição Qualidade pela qual o Poder Público pode compelir materialmente o administrado, sem precisar buscar previamente as vias judiciais, ao cumprimento da obrigação Problema complexo: Situações que reclamam imediatas providências das autoridades sanitárias X Direitos fundamentais do administrado

3 EXIGIBILIDADE x EXECUTORIEDADE -Meios indiretos de coação X Meios diretos de coação -Ambos independem do Judiciário, mas a executoriedade possibilita a coação material direta.

4 A controvérsia doutrinária Doutrina Restritiva Autorização legal expressa ou medida urgente que se não adotada poderá ocasionar prejuízo maior para o interesse público. Carlos Ari Sundfeld, Celso Antônio Bandeira de Mello, Odete Medauar, Maria Silvia Zanella di Pietro, Marçal Justen Filho, Augustín Gordillo, Allan R.Brewer-Carías, Jean Rivero, Georges Vedel, Pietro Virga, Ernest Forsthoff, Rodolfo Barra e Juan Francisco Linares. Doutrina Ampliativa O atributo está sempre presente nos atos administrativos - característica própria deles, salvo se houver previsão legal específica exigindo Judiciário. Marcelo Caetano, Hely Lopes Meirelles, Regis Fernandes de Oliveira Sérgio de Andréa Ferreira e Diogo de Figueiredo Moreira Neto.

5 Alinhamento com interpretação restritiva: - Direitos Fundamentais, Estado Democrático de Direito, Constitucionalização da Administração Pública. - Parâmetros mínimos a serem seguidos para que o ato administrativo contenha essa força. (Dificuldade da teoria ampliativa em traçar limites para atributo: ausência da executoriedade é encarada como medida de exceção).

6 As medidas sanitárias Proteção e Defesa da Saúde Pública (196, CRFB) ações de vigilância sanitária e epidemiológica (200, II, CRFB) Vigilância Sanitária conjunto de ações capaz de eliminar, diminuir ou prevenir riscos à saúde (...) (art. 6 1 Lei nº /90) Vigilância epidemiológica- conjunto de ações que proporcionam o conhecimento, a detecção ou prevenção de qualquer mudança nos fatores determinantes e condicionantes de saúde individual ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de prevenção e controle das doenças ou agravos. (art. 6 2 Lei nº /90) Tensão entre direito sanitário e os direitos individuais

7 Casos de auto-executoriedade sanitária por expressa disposição legal Ações de vigilância epidemiológica Art. 12 Lei nº /1975- autoridade sanitária fica obrigada a adotar, prontamente, as medidas indicadas para o controle da doença Código Sanitário do ESP art. 510 e 511 serão tomadas medidas particularmente rigorosas para impedir a disseminação da moléstia", e "esgotados os meios de persuasão, a autoridade sanitária requisitará o auxílio da autoridade policial local ou regional para execução de medidas referentes à profilaxia de doenças".

8 Portaria MS n 29 de 2006 presença do mosquito transmissor em pelo menos 1% dos imóveis do município - perigo iminente autorização para visitas domiciliares. X Art. 5º, inciso XI, CRFB não sendo o caso de perigo iminente que exija atuação de urgência da Administração, caberá somente à autoridade judicial autorizar a entrada do agente administrativo em domicílio particular.

9 Cancelamento imediato de medicamentos nocivos. - Art. 8º Decreto nº /77 - Como medida de segurança sanitária e à vista de razões fundamentadas o órgão de vigilância sanitária competente do Ministério da Saúde, poderá, a qualquer momento, suspender a fabricação e venda de qualquer dos produtos de que trata este Regulamento, o qual, embora registrado, se torne suspeito de ter efeitos nocivos à saúde humana.

10 Jurisprudência Medicamentos inócuos X Medicamentos nocivos Quando há suspeita de risco de dano à população, a fabricação e comercialização do medicamento pode ser suspensa cautelarmente, naqueles casos em que a alegação é apenas do produto ser inócuo ao que se propõe, não pode a Vigilância Sanitária suspender de plano o produto, sem antes instituir processo administrativo específico para tanto, com a integral observância do devido processo legal.. (TRF1 AMS DF ) A suspeita de nocividade do produto farmacêutico autoriza a proibição imediata e cautelar da sua produção e comercialização (Decreto n.º /77, art. 8º). II- De outra parte, se a suspeita da Secretaria de Vigilância Sanitária é a de que o medicamento já registrado é meramente inócuo, a sua suspensão, exatamente por não haver perigo à população, deve ser precedida de processo administrativo regular em que seja oferecida ampla oportunidade de defesa à empresa fabricante, revelando-se abusivo e ilegítimo o ato que, de inopino, sem que o devido processo legal tenha sido cumprido, impede a livre comercialização daquele. (AMS )

11 Casos de auto-executoriedade não previstos em lei Casos excepcionais sem previsão legal. Hipóteses extremas - riscos iminentes. Teoria dos Poderes Implícitos - poderes implícitos para o mínimo desempenho das funções previstas em Lei.

12 Exemplos de situação de urgência Legitimidade do Ingresso da autoridade sanitária (em prédio particular) a fim de desinfetá-lo e determinar a limpeza e os reparos necessários (STF, Agravo Cível 1.211, Antonio José da Fonseca Moreira x União Federal, j ) Não constitui constrangimento ilegal contra Roberto Francisco Bernardes o fato de ter este, afetado de peste bubônica, sido removido para o hospital de São Sebastião, mormente quando a respeito foram observadas as prescrições da lei da higiene administrativa. (STF, HC 2.642, paciente Roberto Francisco Bernardes, j )

13 A imposição executória de sanções sanitárias Necessidade de observância do devido processo legal - Art. 5, incisos LIV e LV CRFB. Lei 6437/77 - art Processo administrativo sanitário próprio para imposição de sanção. O infrator poderá oferecer defesa ou impugnação do auto de infração no prazo de quinze dias contados de sua notificação. (art. 22). 30 dias após publicação do edital fixando prazo para cumprimento da obrigação, (art. 18) poderá a Administração promover a execução forçada para cumprimento da medida sanitária. (art. 19).

14 Jurisprudência "Administrativo. Poder de Polícia Sanitária. Processo Administrativo. Penalidade. Ausência de defesa. (Lei n.º 6.437/77 e CF/88, art. 5º, LV). 1. Ainda que exercendo seus poderes de polícia (auto tutela), a Administração não tem o direito de impor gravames e sanções, que direta ou indiretamente, atinjam o patrimônio dos administrados, sem preservar-lhes a garantia do due process of law. Precedentes do STF (RE n.º SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU de ) 2. Desrespeitados os ditames contidos na Lei n.º 6.437/77, que tornam efetivos, in casu, os princípios do contraditório e da ampla defesa insubsistente é o ato administrativo que interditou e cancelou a autorização de funcionamento da empresa impetrante. (...) (TRF1 REO nº /DF.)

15 Medida Cautelar X Sanção Art 23 2 Lei 6437/77 - possibilita a aplicação sumária e imediata da pena de interdição em casos de flagrantes os indícios de alteração ou adulteração do produto, hipótese em que a interdição terá caráter preventivo ou de medida cautelar.. Medida cautelar, que representa providência de caráter provisório e imediato, exigindo ação rápida por parte do Poder Público para fazer cessar a ilegalidade possibilita postergação do contraditório. Art. 23 2º (interdição cautelar) X art. 25 (interdição definitiva) Fins e requisitos procedimentais totalmente diversos A medida cautelar não poderá exceder 90 dias- art. 23 4º.

16 O princípio da proporcionalidade como parâmetro de controle do atributo Coeficiente de aferição da legitimidade dos atos autoexecutórios sanitários Medida sanitária auto-executável em questão deve atender aos subexames da proporcionalidade buscando alcançar um ponto de otimização entre os interesses conflitantes.

17 - ADEQUAÇÃO - meio idôneo e apropriado para alcançar o fim almejado Fórmulas Genéricas Indeterminadas como interesse público X identificar, de modo concreto, o bem jurídico tutelado e expor o motivo pelo qual se reputa que a força deve ser utilizada.

18 - NECESSIDADE - meio executório que imponha menos restrições ao particular. Princípio da Subsidiariedade - meio direto de coação só é aberto para o Poder Público quando não há outro meio eficaz para obter o cumprimento da pretensão jurídica Princípio de favor libertatis (Garcia de Enterría) -escolha do meio de coação menos restritivo da liberdade individual Princípio da mínima intervenção estatal na vida privada (Sundfeld)

19 - PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO - custo-benefício razoável, limitação vale a pena, se os benefícios alcançados com o ato superam os danos por ele causados. Outro limite: núcleo essencial dos direitos fundamentais - limite dos limites - não pode ser sacrificado por qualquer que seja a limitação administrativa, independentemente do interesse público invocado, por mais relevante que seja.

20 Conclusões Necessidade de delimitar bem o uso de tal prerrogativa em uma concepção alinhada com o prestígio à máxima efetivação dos direitos fundamentais, mas também comprometida com a busca da eficiência na atuação administrativa. Incumbirá ao administrador público percorrer as etapas de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito para encontrar o ponto ideal de justa ponderação entre os direitos individuais e as metas da Administração Sanitária.

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