Litigância Predatória no Brasil. Lucia Helena Salgado Graziela Zucoloto Denis Borges Barbosa

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1 Litigância Predatória no Brasil Lucia Helena Salgado Graziela Zucoloto Denis Borges Barbosa

2 Tensão entre Propriedade Intelectual e Direito da Concorrência A tensão entre princípios, sob a égide do Estado de Direto, é uma realidade constante; Essa tensão entre princípios é algo familiar à economia, cuja lógica éjustamente das escolhas, de onde a idéia de trade-offs; A análise econômica tem desenvolvido instrumentos para lidar com trade-offs, como entre eficiência econômica e bem-estar do consumidor; Essas técnicas podem ser úteis para jogar luz sobre o trade-off entre o direito de propriedade intelectual e direito de concorrência.

3 Tensão entre Propriedade Intelectual e Direito da Concorrência O sistema de patentes deixou de ser um estímulo ao investimento à inovação e tranformou-se predominantemente -em instrumento estratégico para: bloquear entrada; Prejudicar rivais; Manter posições de mercado; Gerar uma probabilidade de defesa de direito. Resultado: desestímulo e redução da inovação.

4 Contribuições recentes da literatura econômica em OI àreflexão sobre a relação PI, inovação e concorrência O sistema de patentes deixou de ser um estímulo ao investimento à inovação e tranformou-se predominantemente -em instrumento estratégico para: bloquear entrada; Prejudicar rivais; Manter posições de mercado; Gerar uma probabilidade de defesa de direito. Resultado: desestímulo e redução da inovação.

5 Uma perspectiva da relação entre propriedade intelectual, concorrência e inovação marcas e patentes, copyrights (propriedade intelectual) e segredos industriais são as jóias da coroa do portfólio de ativos das empresas de alta tecnologia e de bens diferenciados; O resultado competitivo hoje em dia é determinado pela propriedade intelectual; De onde a importância do sistema de proteção da propriedade intelectual e da proteção da concorrênca acompanharem essa dinâmica para não comprometê-la.

6 Enquanto a análise concorrencial avançou, a proteção patentária permaneceu estática Existe um consenso entre economistas norteamericanos com background antitruste sobre o efeito de detenção da inovação que o excesso de concessões de patentes e a consequente redução de qualidade patentária tem prestado à inovação; O que questionam éa rigidez do sistema de patentes norte-americano ( cipoal de patentes, patentes defensivas, patentes sem utilidade mercadológica), paradoxalmente quando propriedade intelectual são os ativos que mais importam para a dinâmica concorrencial.

7 Detenção e dissuasão de entrada: problema central do antitruste Tema crucial hoje para a defesa da concorrência: detenção de entrada; Exemplos cristalinos: Pay for delay; Sham litigation; Não por mera coincidência, exemplos que envolvem propriedade intelectual e inovação.

8 STUDY ON THE ANTI-COMPETITIVE ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS: SHAM LITIGATION Estudo desenvolvido pelo Ipea para a OMPI teve o objetivo de traçar um panorama mundial do estado da arte do uso anticompetitivo da pro priedade intelectual: Sham Litigation; Análise exploratória com uma conclusão pela necessidade de desenvolvimento de nova abordagem metodológica para identificação da prática.

9 O Teste (doutrina Noer-Penigton) PREI norte-americano Da jurisprudência norte-americana, a isenção do escrutínio antitruste énegada sempre que uma petição deixa de atender a dois requisitos cumulativos: a) a ação deve ser desprovida de qualquer fundamento, não sendo realista por parte do litigante qualquer expectativa de vitória quanto ao mérito; b) o tribunal examina se a ação infundada foi uma tentativa de interferir diretamente nos negócios de um concorrente, por meio do uso do processo governamental, como arma anticompetitiva.

10 O conceito econômico de sham litigation Os processos podem ser movidos não apenas porque os benefícios esperados superam os cusos de litígio, mas também porque a abertura do processo em si pode gerar um resultado favorável ao litigante. Isso ocorre porque: Alguns processo impõe custos excessivos ao réu; O litigante pode mover um processo com pequena chance de obter um resultado que lhe seja favorável somente para forçar o réu a fazer um acordo; Os réus também podem litigar de volta, para aumentar os custos do litigante ou para reduzir suas expectativas de sucesso.

11 O conceito econômico de sham litigation Litigantes movidos por ganhos externos ou colaterais podem decidir mover processos mesmo se os custos do litígio não superem os benefícios esperados; Os custos do litígio são justificados pelos benefícios colaterais, constituindo-se em litígio estratégico; Daía necessidade de incluir a prática dentre as condutas estratégicas, e, em particular, predatórias.

12 Litígio predatório É mais provável quando: O litigante é uma firma dominante; O réu é um concorrente recente ou potencial; O efeito da ação do litigante éimpedir a entrada ou o crescimento do réu ou provocar sua saída.

13 Estudo comparativo realizado Um questionário foi enviado para as autoridades de competição e para as Autoridades de Registro de Propriedade Intelectual para um conjunto de países; Países selecionados pela WIPO e pelo IPEA: África do Sul, Alemanha, Arábia Saudita, Argentina, Austrália, Brasil, Canadá, Chile, China, Coreia do Sul, Egito, Espanha, EUA, França, Índia, Itália, Japão, México, Rússia, Turquia, Reino Unido e Peru. Também, União Europeia.

14 O significadode sham litigation Uma definição pioneira para sham litigation: a) uma litígio predatório ou fraudulento com efeito anticoncorrencial, ou b) o uso impróprio de tribunais e outros processos governamentais contra rivais para alcançar fins anticompetitivos; O uso anticoncorrencial de ações judiciais indevidamente proteger a propriedade intelectual - um tipo de estratégias de predação non-price.

15 Perspectivas àfrente: desenho de um novo teste A perspectiva econômica pode ser útil como salienta o efeito sobre a concorrência, isto é, no bem-estar do consumidor e na eficiência econômica de condutas adotadas por empresas com poder de mercado; Uma leitura moderna de práticas predatórias sugere foco no comportamento predatório de reparação de lucro no futuro a danos para o consumidor e / ou a eficiência econômica; Os casos de Sham litigation podem ser vistos do mesmo modo.

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