PENHORA DE QUOTAS À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL

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1 1 JULIO CESAR GROSSI SILVA PENHORA DE QUOTAS À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL Nova Lima Faculdade de Direito Milton Campos 2006

2 2 JULIO CESAR GROSSI SILVA PENHORA DE QUOTAS À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL Dissertação de Mestrado apresentada ao Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito Milton Campos, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito. Área de Concentração: Direito Empresarial Orientador: Professor Alexandre Cateb Nova Lima Faculdade de Direito Milton Campos 2006

3 3 PENHORA DE QUOTAS À LUZ DO NOVO CÓDIGO CIVIL JULIO CESAR GROSSI SILVA Dissertação defendida e, com média final igual a, em / /2006, como requisito parcial à obtenção do título de Mestre em Direito, área de concentração Direito Empresarial, perante a Faculdade de Direito Milton Campos, pela Banca Examinadora formada pelos professores Professor Alexandre Cateb (Orientador) Professor Professor

4 4 A Deus, sempre, em primeiro lugar. À minha amada mãe, Vera Lúcia Baumgratz Grossi. Jamais desistir, uma das mais importantes lições que me legou. Lutadora. Guerreira. Vencedora! Presença confortadora, a quem dedico mais esta vitória. Ao meu pai, Júlio César da Silva. Meu norte. Exemplo de vida. Presença espiritual em todos os momentos. Sinto muito sua falta, papai...

5 5 AGRADECIMENTOS Aos queridos José Eduardo e Lourdinha, Eternos amigos. Paradigmas de vida. Inesgotável amor um pelo outro. Imensurável amor pela família. E grandes incentivadores desta empreitada. Ao Dr. Donaldo José de Almeida, Amigo, conselheiro e professor.

6 6 RESUMO O novo Código Civil, na parte atinente à sociedade limitada denominação atual da antiga sociedade por quotas de responsabilidade limitada, regulamentou o instituto da penhora de quotas, por intermédio da norma contida no parágrafo único do art , apostilando ao credor particular de sócio requerer a liquidação da quota deste. Nesta dissertação, o objetivo de realizar uma abordagem técnico-científica do tema.

7 7 ABSTRACT The new Civil Code, in the part concerning limited society current denomination of prior society for quotas of limited responsibility, regulated the institute of the distrainment of quotas, through the rule contained in the only paragraph of article 1.026, emending the private creditor of partner to require the liquidation of his quota. This dissertation has the objective of carrying out a technical-scientific approach of the subject.

8 8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ASPECTOS GERAIS DA SOCIEDADE LIMITADA A origem e evolução da sociedade limitada no direito estrangeiro Surgimento e evolução no direito brasileiro Classificação da sociedade limitada Sociedade contratual ou institucional? O caráter pessoal ou capitalista da limitada O capital social O NOVO CÓDIGO CIVIL Os princípios norteadores da nova Lei Civil O princípio da sociabilidade O princípio da eticidade O princípio da operabilidade A Teoria da Empresa Linhas gerais sobre a evolução histórica da atividade empresária O novo Código Civil e a Teoria da Empresa A sociedade limitada no novo Código Civil A aplicação subsidiária das normas da sociedade anônima e da sociedade simples CONSIDERAÇÕES A RESPEITO DAS QUOTAS Conceito de quota Representação das quotas Cessão das quotas PENHORA DE QUOTAS O instituto da penhora

9 9 5.2 Penhora de quotas antes do novo Código Civil As opiniões doutrinárias divergentes A penhora de quotas e o STJ Observações finais Penhora de quotas no direito estrangeiro Penhora de quotas no novo Código Civil Efeitos e conseqüências da penhora de quotas A PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E A PENHORA DE QUOTAS Nota introdutória: a força normativa dos princípios O que é função social? A função social da propriedade A função social da empresa Preservação da empresa versus penhora de quotas CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

10 9 1 INTRODUÇÃO É fato que a sociedade limitada há muito escapou dos estreitos limites traçados pelo pensamento do legislador de 1850 e de 1919, bem como de seus vetustos modelos e construções. O Decreto n , de 10 de janeiro de 1919, a disciplinou sem, contudo, conceituála. As lacunas de seu texto originaram constantes divergências doutrinárias. A seu turno, os pretórios nunca tiveram posicionamento pacífico sobre os vários aspectos que norteiam essa espécie societária, acentuando-se, assim, os debates. Quanto à penhora de quotas, o citado decreto também não enfrentou explicitamente a questão. O Código de Processo Civil em vigência tampouco, ao contrário do anterior, de De forma uníssona, a doutrina pátria tem criticado os inúmeros pontos contraditórios e lacunosos existentes em referido texto legal. 1 A falta de previsão expressa na legislação fez com que os tribunais superiores deparassem com várias questões complexas e abrangentes, dentre as quais a versada neste trabalho: a penhorabilidade das quotas sociais por dívida de sócio. O novo Código Civil, no entanto, modificou substancialmente o estatuto jurídico da sociedade limitada. As alterações começaram pela nomenclatura, que passou a ser simplesmente sociedade limitada, como, pela linguagem popular, já era conhecida. O Decreto n /19 possuía apenas 19 artigos. O novo Código Civil reservou-lhe 35 artigos, diversos parágrafos e incisos (do art ao art ). Destaca-se, também, a substituição da fonte supletiva, pelas normas da sociedade simples, apostilando-se aos sócios, contudo, instituírem, no contrato social, a regência, nas omissões, pelas normas do anonimato social, como dantes. Sobre a penhora de quotas da sociedade por dívida de sócio, trouxe o art , caput e parágrafo único, solução de grande imprecisão redacional e de enorme complexidade operacional, o que denota a insuficiência do dispositivo para garantir os credores. 1 Cf. ABRÃO, Carlos Henrique. Penhora de cotas de sociedade de responsabilidade limitada. 2. ed. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.

11 10 A par das múltiplas deficiências que o novo diploma civil contém, certo é que ingressamos em uma nova etapa do direito privado brasileiro, com novas regras e a correção de muitas carências acumuladas ao longo do tempo. Nesta dissertação, nosso objetivo é discorrer sobre as regras do novo Código Civil referentes à penhora de quotas, ante a repercussão de ordem teórica e prática que provocarão no universo das sociedades limitadas. No segundo capítulo, tratamos dos aspectos gerais da sociedade limitada, especialmente sobre sua origem e evolução, as classificações pertinentes a este trabalho, bem como sobre o capital social. No terceiro, cuidamos do Código Civil de 2002, mencionando os princípios que nortearam sua elaboração e as modificações que esse diploma introduziu no Direito Empresarial, notadamente na sociedade limitada. Em seguida, fazemos uma breve explanação sobre as quotas sociais. No quinto capítulo, abordamos, com profundidade, a penhora das quotas para, finalmente, no último capítulo, cuidar da tensão que acreditamos haver entre a penhora de quotas e o princípio da preservação da empresa.

12 11 2 ASPECTOS GERAIS DA SOCIEDADE LIMITADA 2.1 A origem e evolução da sociedade limitada no direito estrangeiro O estudo de qualquer tema relacionado à sociedade limitada conforme a linguagem adotada pelo novo Código Civil, que alterou a nomenclatura anterior e consagrada, isto é, sociedade por quotas de responsabilidade limitada deve, necessariamente, abordar sua origem, porque são nas particularidades do seu surgimento que estão, não raro, as melhores explicações para algumas das conclusões que se consolidaram a respeito desse tipo societário. Sua origem histórica está nas sociedades comerciais da Idade Média, quando se desenvolveram em resposta às necessidades do comércio das cidades italianas situadas às margens do mediterrâneo, sendo utilizadas, naquele tempo, especialmente como alternativa à repressão da igreja em relação à usura. O direito societário mercantil de então estava estruturado nos institutos e princípios das fontes romanas. Ao término do período medieval, já existiam, ao menos em esboço, todos os tipos de sociedades empresárias atualmente conhecidas, à exceção da sociedade limitada. 2 Importante destacar que as espécies de sociedades existentes naquela época possuíam características opostas, além de bem delineadas. De um lado, as sociedades de caráter pessoal (agrupamento voltado para a identidade de seus membros) e contratual. Nestas os sócios possuíam responsabilidade ilimitada perante as obrigações sociais (v.g., as em nome coletivo e em comandita simples). Na outra ponta, tinha-se a sociedade anônima, de índole institucional, que somente alçou consolidação durante a Idade Moderna, com o período colonialista (durante as grandes navegações). Sua estrutura destinava-se aos empreendimentos de grande porte, haja vista a possibilidade de apelo à poupança popular para captação de recursos. Tais sociedades tinham por característica o perfil capitalista da reunião de recursos, no qual o que interessava era a contribuição econômica, entregue pelos sócios para a formação do capital social, e pela limitação de sua responsabilidade à contribuição dada, fator que, inapelavelmente, atraiu investidores interessados a arriscar recursos em empreendimentos geridos por terceiros. 2 LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 3.

13 12 Logo se vê uma lacuna entre tais espécies societárias que deveria ser preenchida por um tipo intermediário que compreendesse o caráter pessoal, contratual e mais simplificado das sociedades em nome coletivo, com a limitação de responsabilidade dos sócios das sociedades anônimas. Esse espaço viria a ser preenchido pelas sociedades limitadas, mas só recentemente, como exigência do próprio processo econômico. Com a efetivação completa da Revolução Industrial no final do século XIX, fez-se sentir a necessidade desse modelo intermediário de sociedade mercantil, adequado aos empreendimentos de pequeno e médio porte. Nesse contexto, na contramão da maioria senão da totalidade dos institutos jurídico-empresariais, em que primeiro surgem na prática mercantil para só depois serem legislados, é que surgiu o modelo das sociedades de responsabilidade limitada, criado pelo legislador alemão em Conforme anota Fran Martins, enquanto os demais tipos societários existentes no Direito Comercial sociedades em nome coletivo, em comandita simples, em conta de participação e anônima tiveram, primeiramente, existência real, só depois sendo reguladas por lei, a por quotas, de responsabilidade limitada, foi estruturada livremente pelo legislador e introduzida no Direito Comercial por força de lei. 3 Essa particularidade referente ao surgimento das sociedades limitadas, vale dizer, quanto ao fato do seu modelo jurídico ter nascido como solução do legislador, merece especial destaque. Certos doutrinadores, no entanto, identificam a origem da sociedade limitada no direito anglo-saxão, mais precisamente no direito inglês, com o surgimento da private company, modelo de sociedade desenvolvido por pequenos comerciantes a partir dos princípios norteadores das sociedades anônimas, com o objetivo de limitar sua responsabilidade por obrigações sociais e, ainda, escapar das dificuldades operacionais inerentes às sociedades de capital. Tal ótica contraria a tese de que as sociedades limitadas são criação legislativa. Esse modelo, todavia, não pode, segundo a doutrina mais abalizada, ser tida como modelo societário autônomo. É que, na realidade, a private company nasceu da sociedade 3 MARTINS, Fran. Das sociedades por quotas no direito brasileiro e estrangeiro, v. 1, p. 13.

14 13 anônima, 4 diferenciando-se desta apenas no que tange à integralização particular do capital, limitação no número de sócios e cessão das partes representativas da participação deles. Assim, como bem conclui Nelson Abrão, o que se pode admitir apenas é que a private company guarda certa analogia com a sociedade limitada, não quanto ao aspecto essencial da maior atuação pessoal em relação à anônima, mas pelo fato de não apresentar certa abertura em face do número de sócios e do processo de subscrição de ações. 5 Noutra esfera, crêem os defensores que a efetiva origem das sociedades limitadas estaria numa suposta subdivisão da private company, a exempt private company. Poder-se-ia até estabelecer uma relação entre elas, em ração da estrutura de ambas, mas tal modelo inglês somente foi criado em 1948, vindo a desaparecer em seguida, em Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto procurou, a seu turno, estabelecer uma relação entre o nascimento das sociedades limitadas e private partnerships inglesas. Contudo, essa ilação, na esteira do que ensina Nelson Abrão, não nos parece acertada, pois "a partnership e a limited partnership do direito anglo-saxão correspondem, respectivamente, à sociedade em nome coletivo e à sociedade em comandita." 6 Não viceja, em resumo, a posição daqueles que buscam descaracterizar a origem preponderantemente legal das sociedades por quotas, antevendo sua fonte longínqua em precedentes do direito inglês. A sociedade limitada é, de fato, criação legislativa, fundando-se seu modelo no direito alemão. Uma lei de 29 de abril de 1892 criou a Gesellschaft mit beschraükter Haftung, com as iniciais Gm.b.H., difundindo-se de imediato, em especial no âmbito das sociedades familiares. A economia alemã, recém-saída da Revolução Industrial, sentia a necessidade de um modelo societário que congregasse as facilidades de constituição e funcionamento das sociedades de pessoas, com a limitação de responsabilidade das anônimas. Foi o deputado Oechelhaeuser quem apresentou o projeto de lei que criava as sociedades de responsabilidade limitada, promulgado em abril de 1892 e reformado pela Lei de Introdução ao Código Comercial de 1897, consolidada em PEIXOTO, Carlos Fulgêncio da Cunha. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada, v. 1, p ABRAO, Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, p ABRÃO. Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, p. 22. Em respaldo a essa conclusão, o próprio autor cita CANIZARES, Felipe de Solá. La partnership y la limited partnership en Inglaterra en los Estados Unidos, p. 17.

15 14 Com o objetivo de alterar e aperfeiçoar alguns de seus aspectos, foram publicadas posteriormente as leis de 28 de junho de 1926; de 25 de março de 1930; de 6 de agosto de 1931; de 26 de maio de 1933; de 30 de janeiro de 1937; de 10 de agosto de 1937; e de 4 de julho de Esta última introduziu modificações importantes na estrutura das sociedades limitadas, com a admissão, inclusive, da sua forma unipessoal. Fran Martins informa, no entanto, que não houve uma difusão rápida dessa sociedade criada pelo direito alemão e que, "só nove anos depois, em 1901, Portugal legislou a respeito, sendo este o segundo pais, no mundo, a introduzir em sua legislação as sociedades de responsabilidade limitada". 7 A lei portuguesa, ineludivelmente inspirada na alemã, era detalhada e longa, tendo servido, ademais, de principal referencial ao legislador brasileiro de Egberto Lacerda Teixeira relata os pontos de influência da lei portuguesa sobre a brasileira: (i) a possibilidade da gerência ser delegada a pessoas estranhas ao corpo social; (ii) a formação das sociedades limitadas também para fins não-comerciais; e (iii) o uso da escritura pública para a constituição da sociedade. 8 Vale destacar que é na lei portuguesa que surge o termo quota como unidade representativa do capital social. Como era de esperar, vários outros países adotaram esse novo tipo societário. Em 1906, foi a vez da Áustria, por meio de uma lei que trazia, pela primeira vez, significativas mudanças em relação à alemã. Passou-se a limitar a função de gerente aos sócios e tornou-se obrigatório o Conselho Fiscal em certos casos, como nas sociedades com mais de 50 sócios, ou com capital superior a 1 milhão de coroas. Depois da Primeira Guerra Mundial, verificou-se a real expansão do modelo jurídico das sociedades de responsabilidade limitada para vários países, até como forma de se fomentar o crescimento das atividades comerciais, enfraquecidas pelo conflito. Na França, segundo Celso Barbi Filho, as sociedades limitadas surgiram em 1924, curiosamente, como decorrência da recuperação dos territórios da Alsácia e de Lorena, que estavam sob domínio alemão até o fim da Primeira Grande Guerra. Sendo ditos territórios integrantes da nação alemã até então, neles se constituíram centenas de sociedades de responsabilidade limitada, com base na Lei tedesca de MARTINS, Fran. Das sociedades por quotas no direito brasileiro e estrangeiro, v. 1, p TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 14.

16 15 Assim, o governo francês viu-se obrigado a editar legislação sobre esse tipo societário para enfrentar a isla legislativa criada com tal situação Surgimento e evolução no direito brasileiro O Decreto n , de 1919, marcou o início da história das sociedades por quotas de responsabilidade limitada no direito positivo brasileiro. Essa data marcou também, portanto, o abandono das demais espécies de sociedades comerciais (não só as do velho código, mas também a própria sociedade em comandita por ações). É que a modelagem das sociedades por quotas passou a atender, de maneira bem mais adequada, às necessidades da aglutinação societária, à exceção das incorporações sociais de maior porte, que na sociedade anônima acharam seu caminho. 10 A respeito do surgimento dessa nova espécie societária no Brasil, urge mencionar o Projeto de Código Comercial elaborado em 1912 por Herculano Marcos lnglez de Souza, que disciplinava um modelo societário com as características das sociedades por quotas. Traduziase, efetivamente, na original tentativa de introduzi-las em nosso direito positivo. No entanto, tal projeto não chegou a ser aprovado. Inspirado no trabalho, de Inglez de Souza, em 1918, novo projeto sobre as sociedades por quotas de responsabilidade limitada, por iniciativa do deputado Joaquim Osório, foi apresentado. Aludido projeto foi agraciado com tramitação especial e expedita, na Câmara e no Senado, culminando com a sansão presidencial, como Decreto n , em 10 de janeiro de Nesse particular, interessante trazer a colação as palavras de Lucena: O projeto [...] não foi debatido, seja na Câmara, seja no Senado. Devido a um inexplicável requerimento de rapidez [...]. Não houve, de conseguinte, ensejo, como esperavam os pareceistas-relatores Arnolpho Azevedo e Eusébio de Andrade, a que seguissem emendas que completassem o pensamento de algumas das suas disposições, ou melhorassem e esclarecessem a redação de outras BARBI FILHO, Celso. Dissolução parcial de sociedades limitadas, p ROCHA, João Luiz Coelho da. A sociedade por quotas como sociedade de capitais. Revista de Direito Mercantil, p LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 27.

17 16 Tratava-se de diploma legal simplificado, com apenas 19 artigos, o que, por si só, já fora causa de acesas discussões acadêmicas. Rubens Requião considerava positiva essa reduzida regulamentação legal da sociedade limitada, uma vez que reserva maior liberdade à manifestação de vontade dos sócios no ato constitutivo, característica importante para um modelo contratual de sociedade comercial. 12 Outros, contudo, entendiam padecer esse tipo societário de grave deficiência disciplinar, com marcantes conseqüências práticas. A propósito, afirma Fran Martins: O Decreto n , de 10 de janeiro de 1919, está eivado de imperfeições, não atendendo, com precisão, ao objetivo das sociedades por quotas. Os diversos dispositivos de que se compõe são mal articulados, servindo, por isso, para constantes discussões doutrinárias. Por outro lado, a jurisprudência pouco se tem manifestado sobre as sociedades por ele reguladas, agravandose, assim, as indecisões sobre pontos capitais relativos a essas sociedades. Em vista disso, e dado o impulso notável que as sociedades por quotas tomaram, não apenas no Brasil, mas em todo o mundo, constantemente tem sido pedida ao legislador uma reforma da lei básica dessas sociedades o que, até o presente, não foi atendido. 13 Todavia, essa reduzida regulamentação legal mostrou virtude incomum às leis nacionais: a longevidade. 14 De fato, por ser um regulamento societário conciso, o decreto permitiu não só maior autonomia das partes para regular suas relações no contrato social, como bem lembrado por Rubens Requião, como ainda deixou à doutrina e à jurisprudência abertura para construir, com o tempo, sedimentados entendimentos sobre o instituto, 15 merecendo destaque, em razão deste trabalho, a transferibilidade e penhorabilidade das quotas sociais. Sobre as recentes alterações legislativas no direito alienígena, no âmbito dessas sociedades, Nelson Abrão aduz que o traço marcante comum nesses diplomas legais consiste em configurar a sociedade limitada como uma anônima em miniatura, geralmente diferençada por um número máximo de sócios, e tendo em comum com a sociedade anônima: a limitação da responsabilidade do sócio ao valor da contribuição para o capital; a administração por estranhos; a possibilidade de 12 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 1, p MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, p Cf. BARBI FILHO, Celso. Dissolução parcial de sociedades limitadas, p REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 1, p. 314.

18 17 deliberações assembleares por maioria e a existência de conselho fiscal; a maior facilidade para a cessão das quotas. 16 Essa mesma tendência manifestou-se no direito brasileiro até o advento do Código Civil de 2002, como adiante trataremos. Para Celso Barbi Filho, esse fenômeno pode ser considerado uma espécie de reação ao Código Comercial de 1850 de índole romanística, que deu às sociedades por ele reguladas estruturas muito baseadas no elemento intuitu personae, vinculando o destino da sociedade ao de seus integrantes. 17 O art. 18 do decreto em realce determinava observar, no que não fosse regulado no contrato social, desde que compatíveis, as leis do anonimato societário. Equivale dizer, na militância de omissão no contrato, que era regido pelo Código Comercial, deveriam incidir as normas que orientam as companhias, possibilitando a utilização prática de figuras jurídicas típicas das anônimas nas sociedades limitadas. Nesse processo de aproximação à disciplina da sociedade anônima, jurisprudência e doutrina tiveram, como já dito acima, grande importância. À guisa de exemplo, vale mencionar o crescente reconhecimento à autonomia e à mobilidade patrimonial das quotas, à semelhança com o que ocorre com as ações das companhias fechadas que, nos termos do art. 36, da Lei n /1976, podem sofrer restrições estatutárias à circulação, desde que não se impeça sua negociação. A conclusão a que se chega é que o processo evolutivo da sociedade limitada caminhou no sentido de sua aproximação ao anonimato societário. 2.3 Classificação da sociedade limitada A natureza jurídica da sociedade limitada pode ser estudada sob diferentes prismas. Optamos por nos ater com vagar, dentre as várias classificações possíveis, às seguintes: contratual ou institucional e pessoal ou capitalista, tendo em vista a relevância dessas características para este trabalho. 16 ABRÃO, Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, p BARBI FILHO, Celso. Dissolução parcial de sociedades limitadas, p. 87

19 18 Ainda que an passant há que se mencionar, também pela importância à conclusão que se pretende chegar, o caráter corporativo da limitada, em contraposição àquelas consideradas individualistas, que não possuíam personalidade jurídica própria, confundindo-se com a de seus sócios. Com o advento do Código Civil de 1916 (arts. 16, II, e 20), todas as sociedades comerciais, à exceção da sociedade em conta de participação, passaram a constituir pessoas jurídicas de direito privado, com personalidade e patrimônio próprios, é dizer, possuíam existência distinta da pessoa dos seus sócios. A idéia de corporação, antes exclusiva das sociedades anônimas e hoje aplicável às demais, pode ser entendida como uma entidade em que os associados não são titulares do patrimônio comum, mas terceiros estranhos a esse patrimônio, que pertence à pessoa jurídica. Os sócios, nessa ordem de idéias, teriam apenas o domínio indireto sobre uma parte na universalidade indivisa dos bens sociais, pois o fundo social está indiviso entre todos 18. Revela-se a sociedade limitada, então, como um modelo corporativo, no qual o patrimônio pertence a ela própria, e não a seus sócios, pelo que os interesses da sociedade não se confundem com os interesses individuais do sócio. É induvidoso que a sociedade atue por intermédio de sócios, mas também inquestionável que mirando sempre os interesses da pessoa jurídica. Resulta desses aspectos que problemas ou interesses de um sócio não podem acarretar, inexoravelmente, o termo final da corporação, tampouco a necessária restituição de alguns dos bens conferidos em contribuição para o capital social. Ademais, a existência patrimonial e produtiva da pessoa jurídica pode e deve sobreviver à dos seus sócios. Enfim, esse elemento o caráter corporativo da sociedade limitada possui influência fundamental no tocante à penhora de quotas sociais por dívida particular de sócio, consoante será demonstrado na seqüência deste trabalho Sociedade contratual ou institucional? Quanto à natureza de seu ato constitutivo, as sociedades podem ser classificadas como contratuais e institucionais (ou estatutárias). De um lado, temos as contratuais, cujo surgimento está vinculado a um acordo de vontades dos sócios, regulado por cláusulas de um 18 Cf. BARBI FILHO, Celso. Dissolução parcial de sociedades limitadas, p. 92.

20 19 contrato entre eles firmado. Noutro vértice, há as sociedades institucionais, como é o caso das sociedades anônimas, cujo ato constitutivo revela-se numa deliberação dos fundadores, manifestada em assembléia geral ou escritura pública, que promulga os estatutos da pessoa jurídica, criando uma instituição à qual os futuros acionistas subscritores vão aderir, sem nada contratarem entre si. Assim, naquelas sociedades chamadas institucionais, do cumprimento de regras estritas emanadas da lei e dos estatutos dependem sua constituição e seu funcionamento, restringindo-se o consentimento dos sócios à adesão a uma disciplina legal e estatutária impostas. A concepção de uma instituição vincula-se a uma idéia de organização social perene, com forças em equilíbrio, revelando-se um autêntico estado de direito que não se subordina à execução de qualquer ato por um de seus membros. As sociedades por ações são, por excelência, o modelo institucional, enquanto todos os demais são contratuais, inclusive a sociedade limitada. Nas primeiras, tem-se que a constituição e o funcionamento da pessoa jurídica estão vinculados ao cumprimento de regras advindas da lei e dos estatutos. Nas demais, o ato constitutivo é um ajuste contratual das vontades dos sócios que a constituíram. Pois bem, o contrato, ato constitutivo que dá vida e regulamenta as sociedades chamadas contratuais, tem natureza especial, porquanto harmoniza os variados interesses particulares e a reciprocidade dos deveres de cada sócio, com o objetivo comum de realização do objeto social, por meio do exercício de uma atividade empresarial, destinada à produção ou circulação de bens ou serviços, com a distribuição, portanto, dos lucros entre os quotistas. Esse contrato, conforme clássica concepção de Tullio Ascarelli, é plurilateral, 19 ou seja, à pluralidade corresponde a circunstância de que os interesses contrastantes das várias partes devem ser unificados por meio de uma finalidade comum; os contratos plurilaterais aparecem como contratos com comunhão de fim. Cada uma das partes obriga-se, de fato, para com todas as outras, e para com todas as out6ras adquire direitos; é natural, portanto, coordená-los, todos, em torno de um fim, de um escopo comum Cf. LUCENA, José Waldecyr. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 60. Com a adoção dessa corrente pela maioria da doutrina, isto é, de que o ato constitutivo da sociedade consubstancia-se em um contrato plurilateral, restaram praticamente abandonadas as teorias do ato complexo, do ato coletivo e outras de menor expressão. 20 Cf. ASCARELLI, Tullio. Problemas das soceidades anônimas e direito comparado, p. 271, apud LUCENA, José Waldecyr. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 60.

21 20 Distingui-se, assim, dos contratos bilaterais ordinários, em que há convergência de pretensões antagônicas, porque naquele há o paralelismo de intenções. Se, normalmente, nos contratos bilaterais, há convergência de pretensões antagônicas, no consenso plurilateral, que se contém no instrumento de contrato social, há paralelismo de intenções. Subjetivamente, nos primeiros, os contraentes concordam, com base em objetivos diferentes; no segundo, o objetivo é comum a todos. Aqueles envolvem partes; este reúne sócios. Aqueles são fechados; este é aberto à adesão de outros interessados. Diante dessa característica, o contrato das sociedades ditas contratuais, incluindo-se aí a sociedade limitada, está sempre aberto à adesão de novas partes e imune ao inadimplemento unilateral ou à saída dos contratantes originais, fatos que não comprometem a vigência e validade do pacto. Vale mencionar, em conclusão, que esse caráter plurilateral do contrato da sociedade limitada respalda, a nosso sentir, em razão justamente desse citado caráter aberto do pacto, a legitimidade jurídica da penhora das quotas sociais O caráter pessoal ou capitalista da sociedade limitada Esse critério sobre a classificação das sociedades, também importante para a conclusão que pretendemos chegar ao final deste tabalho, finca-se no destaque que se atribui à pessoa dos sócios no fenônemo associativo, distinguindo, assim, as sociedades de pessoas daquelas de capitais. É uma classificação muito criticada, já que, em última análise, todas as sociedades têm traços decorrentes das pessoas que as integram e dos capitais que as viabilizam. Para Fábio Konder Comparato, essa distinção é meramente doutrinária, sem amparo no direito positivo, sendo ainda, citando o mestre italiano Vivante, mais brilhante do que sólida. 21 Encontramos, de um lado, as sociedades nas quais as características individuais e subjetivas de cada sócio justificam a própria existência da sociedade. Esse conjunto é o das chamadas sociedades de pessoas, que era composto, de maneira geral, pelos modelos 21 COMPARATO, Fábio Konder. Da licitude da participação de sociedade de capitais em sociedade de pessoas. Revista de Direito Mercantil, p. 63.

22 21 contratuais disciplinados no Código Comercial, marcadas nitidamente pelo elemento intuitu personae. No outro lado, deparamos com aqueles tipos societários em que a contribuição pecuniária dos participantes para a formação do capital social representa o fator determinante de criação, ao menos em tese. São conhecidas como de capital ou capitalistas, importando apenas a contribuição do sócio para o capital social, independentemente se sua identidade. Naquelas sociedades ditas de capitais, as pessoas que se reúnem, para constituir a sociedade, uma vez criada a pessoa jurídica, não representam para ela mais que contribuintes para o capital, com direito à participação nos lucros pela mesma obtidos. Não interessa a essas sociedades saber quem são os detentores dos títulos de participação do seu capital. 22 Ante tal critério de classificação, debate-se a doutrina sobre o enquadramento da sociedade limitada como sociedade de pessoas ou de capitais. 23 Tem-se, num e noutro sentido, os mais variados argumentos. Uns defendem que a sociedade limitada é de pessoas, tendo em vista, especialmente, o reduzido número de participantes que normalmente congrega. Outros sustentam que elementos como a limitação da responsabilidade dos sócios ao capital social, além da estrutura legal que confere enorme autonomia ao ato constitutivo, faz a sociedade limitada aproximar-se das chamadas de capital. Entre nós, o tema atraiu e ainda atrai a atenção dos estudiosos. O revogado Decreto n. 3708/1919 não apresentava elementos decisivos para a classificação da sociedade limitada, se de pessoas ou de capital. De um lado, o art. 2º dispunha que seu ato constitutivo seria regulado pelo Código Comercial, nos quais os modelos são reconhecidamente de sociedades de pessoas. Não obstante e ao revés, o art. 18 estabelecia que serão observadas quanto às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, no que não for regulado no estatuto social, e na parte aplicável, as disposições da lei das sociedades anônimas". Para Egberto Lacerda Teixeira, a antiga e vulnerável classificação rígida de sociedades de pessoas de um lado e de sociedades de capital de outro, mostrou-se incapaz de agasalhar a 22 MARTINS, Fran. Curso de direito comercial, p ABRÃO, Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, p. 48.

23 22 contento geral a nova sociedade limitada. Em lugar de acentuar-lhe o caráter o caráter híbrido, favorecemos o seu particularismo que justifica sua vitoriosa caminhada. 24 O Código Civil de 2002 revela, em alguns de seus artigos, o caráter personalístico que pretendeu atribuir à sociedade limitada. Nesse sentido, a norma do art , que prevê: Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de ¼ (um quarto) do capital social. Confirmando essa intenção, o art do CC/02 estatui que, no caso de falecimento de sócio, a sua quota será liquidada, a menos que: (i) o contrato preveja de forma diferente; (ii) os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade; ou, (iii) se por acordo com os herdeiros, ocorrer a substituição do sócio falecido. Ainda em relação ao caráter personalístico atribuído à sociedade limitada pelo Código Civil de 2002, destaca-se o art , prevendo que o credor particular do sócio pode, na insuficiência de outros bens do devedor, fazer recair a execução sobre o que a este couber nos lucros da sociedade ou na parte que lhe tocar em liquidação. O parágrafo único do referido dispositivo permite que o juiz determine a dissolução parcial da sociedade na hipótese de não existirem outros bens livres no patrimônio do sócio devedor, quando a sociedade não estiver dissolvida. No caso, a sociedade deve realizar um balanço de determinação para apurar o saldo cabível ao sócio devedor e depositar em dinheiro, no juízo da execução, até 90 dias após a liquidação. Os sobreditos dispositivos atribuem caráter pessoal a tal modelo societário por: (i) sujeitar, em regra, a cessão de quotas à anuência de sócios que representem ¾ do capital social; (ii) prever, desde que não exista outra previsão no contrato social, a dissolução parcial da sociedade; e, por fim, (iii) estabelecer a liquidação da quota do sócio devedor sem prever a possibilidade da entrada de um estranho na sociedade mediante a arrematação da quota penhorada. Em todas essas hipóteses, veda-se, a princípio, a entrada na sociedade de um terceiro estranho aos sócios. 24 EGBERTO, Teixeira Lacerda apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. As sociedades limitadas e o projeto do código civil. Revista de Direito Mercantil, p. 67.

24 23 Miguel Reale, a quem coube a coordenação da comissão que elaborou o projeto do atual Código Civil, que, no Livro II, Do Direito de Empresa, 25 conferiu nova disciplina legal à sociedade limitada, em parecer a respeito da Emenda n. 89 do Senado Federal, asseverou que a mens legis foi no sentido de ressaltar o caráter personalista desse tipo societário, o que endossaria a ótica acima articulada. Entretanto, no parágrafo único do mesmo artigo, isto é, o art , 26 foi garantido aos sócios instituírem, no contrato social, a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. Dessa forma, a nosso sentir, permanece indefinido o caráter pessoal ou capitalista da sociedade limitada, prevalecendo o entendimento de que constituem um tipo misto ou híbrido que congrega aspectos de ambas, 27 podendo pender para uma ou outra, conforme as características que seu contrato social lhe imprima. 28 Em abono a essa ilação, a doutrina de Lucena, para quem é permitido que a sociedade por quotas possa ser constituída sob índole capitalista preponderante ou sob índole pessoalista predominante, conforme contenha mais elementos de uma sociedade de capitais, ou, ao contrário, reúna mais elementos de uma sociedade de pessoas. 29 Comumente, em razão de nossa experiência, deparamos com o viés pessoal das sociedades limitadas. É que esse tipo societário é normalmente utilizado na execução de empreendimentos de pequeno e médio portes, levados adiante por um número reduzido de pessoas que se conhecem, cujo ato constitutivo, isto é, o contrato social, freqüentemente, seja por qual motivo for, seguem modelos padronizados em que a cessão de quotas, o ingresso de novos sócios e a admissão de herdeiros no quadro social dependem da anuência dos demais sócios. De toda sorte, o caráter pessoal ou capitalista que o contrato social atribua a essas sociedades, terá decisiva influência nas questões atinentes à penhora de suas quotas por dívida particular de seus sócios. 25 Wille Duarte Costa noticia que, inicialmente, o Livro Direito de Empresa era chamado de Atividade Negocial, ou, em suas palavras, a chamada Atividade Negocial foi o título dado para definir a parte referente ao Direito Comercial a ser incluída no novo Código. O neologismo foi desprezado (Graças a Deus), hoje substituído pela expressão O Direito de Empresa, aproximando-se mais do Código Italiano. (Títulos de crédito, p. 19) 26 Art A sociedade limitada rege-se, nas omissões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples. Já o parágrafo único dispõe que: O contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. É interessante destacar que essa mudança, em relação ao regime anterior, carece de cuidadoso exame. 27 ABRÃO, Carlos Henrique. Penhora de cotas de sociedade de responsabilidade limitada, p REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, p LUCENA, José Waldecyr em Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada, p. 53.

25 24 Dessarte, manteve o vigente Código Civil a possibilidade de se construir uma sociedade mais próxima do modelo legal das sociedades empresárias contratuais ou daquele mais sofisticado da sociedade anônima, mantendo-se, conforme a opção, a classificação doutrinária de sociedade limitada de pessoas ou de capitais O capital social Na seara do direito societário, é tema de difícil enfrentamento a identificação da função do capital social. Durante muito tempo, acreditou-se que ele seria a medida da garantia dos credores sociais. Assim o escólio de Rubens Requião, citando estudo de Alfredo Lamy Filho, refutando a visão do capital como garantia dos credores: Doutrinariamente, o conceito de capital vem sofrendo, também de estudiosos europeus, sérias restrições. Nesse sentido, cumpre destacar, na matéria, o trabalho de Paulette Veaux-Fournerie. Mas é do eminente Prof. Bayless Maning a melhor demonstração sobre a imprestabilidade da noção de capital para a finalidade de garantia dos credores. Em seu livro sobre Legal Capital, capítulo V, diz o Prof. Maning que se pode afirmar, com segurança, que a maquinaria do capital social produz pouca ou nenhuma proteção aos credores, e eles, sabendo disso buscam outras garantias. E as razões seriam muitas entre as quais aponta: a) a cifra que traduz, num balanço, o lucro, é fruto de um sem-número de prévias decisões contábeis, que, se houver interesse, serão facilmente fraudadas; b) os credores não são ouvidos sobre as decisões de alterar a cifra do capital social, e esta é sempre arbitrária e irrelevante; c) não há nenhuma lógica em tomar-se um número qualquer (o capital) e faze-lo de medida para distribuição de dividendos e bonificações a acionistas; d) o sistema contábil não leva em conta a dimensão tempo, e não distingue entre um crédito a realizar-se em 20 anos e o realizável na próxima semana; e) uma contabilidade que pretendesse resolver esses problemas cairia em debates conceituais à pior maneira dos teóricos medievais etc. etc. 31 Com efeito, pode-se definir o capital social sob diferentes aspectos. Sob o prisma econômico, como o conjunto de bens e elementos passíveis de valoração econômica e que se destinam à exploração de uma atividade concreta. Sob o prima jurídico, o capital social é o 30 FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial, v. 1, p LAMY FILHO, Alfredo apud REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2, p. 50.

26 25 montante que vai designado no contrato social, equivalente às quantias aportadas pelos sócios (ou por estes prometidas) à sociedade. 32 Cabe também defini-lo sob uma ótica interna corporis, sendo, nesse diapasão, a medida dos direitos patrimoniais e pessoais dos sócios. O capital social se expressa num valor equivalente ao das contribuições efetuadas pelos sócios. É uma expressão de totalidade econômica no pequeno universo de determinada sociedade que explora a empresa. Otávio Yazbek relata que muitos autores desconsideram a importância do capital social, pela sua incapacidade para refletir a verdadeira situação patrimonial da sociedade em outros momentos que não no de sua constituição, motivo pelo qual lhe atribuem posição de somenos importância. Mas, para este autor, tal conceito é ainda bastante relevante para vida das sociedades mercantis. 33 De fato, tendo-se em conta a impossibilidade de apreciar, a todo momento, as efetivas condições financeiras das sociedades, aqueles que com ela estabelecem relações jurídicas têm o capital social por garantia. Daí a importância dos múltiplos mecanismos de defesa do capital social. Daí também a razão de ser do princípio da intangibilidade do capital social. Hoje, indiscutivelmente, lhe é atribuído papel de medidor do sucesso da sociedade. Quando o capital social aumenta com recursos internos da limitada, é sinal de prosperidade; quando reduz, indica prejuízos. Sobre os princípios que orientam o capital social, consta da exposição de motivos do anteprojeto do Código Civil de 2002, in verbis: O capítulo terceiro fixa regras para a formação e preservação do capital social, inspirado nos princípios da realidade e intangibilidade, tornando sócios e administradores solidária e ilimitadamente responsáveis pela exata avaliação dos bens conferidos ao capital social. Ambos são conhecidos da doutrina. Fábio Ulhoa Coelho, reportando-se ao princípio da intangibilidade, afirma: Tendo o capital social a função de medir, grosso modo, a contribuição dos sócios, o princípio jurídico fundamental do regime aplicável aos recursos correspondente é o da intangibilidade. Em outros termos, porque intangível o 32 Cf. YAZBEK, Otávio. O regime das participações societárias recíprocas e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Revista de Direito Mercantil, p Cf. YAZBEK, Otávio. O regime das participações societárias recíprocas e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Revista de Direito Mercantil, p. 60.

27 26 capital social, a sociedade está, em princípio, proibida de restituir os recursos correspondentes aos sócios. 34 Já o princípio da realidade impõe a correta e justa avaliação dos bens transferidos à sociedade a título de realização das quotas sociais, assim como um constante entrosamento entre o capital real e o contratual. Os bens devem ser recebidos pelos seus reais valores, a fim a evitar o que Osmar Brina Corrêa-Lima denomina "capital aguado", 35 ou seja, o capital constante do contrato não corresponde ao efetivo aporte patrimonial levado a efeito pelos sócios. Nelson Abrão lembra que grande parte das legislações contemporâneas exige um mínimo de capital social para se proceder à constituição da sociedade limitada, veja-se: Impõe um mínimo de capital na sociedade por quotas de responsabilidade limitada a lei alemã, 50; a portuguesa, art. 4º; a austríaca, 6º; a francesa, art. 35; a mexicana, art. 62; a suíça, art. 773; a italiana, Código Civil, art. 2474; a venezuelana, Código Comercial, art.315; e uruguaia (Lei n , de , art. 80). 36 O novo Código Civil, contudo, não estabelece um piso de capital necessário para a constituição desse tipo societário. Menciona-se que as regras sobre constituição do capital e avaliação de bens são cópias simplificadas da Lei n /76. A toda evidência, o capital social faz parte da essência da sociedade empresária, 37 significando a tradução em moeda nacional dos valores ou bens que os sócios transferiram ou obrigaram-se a transferir à sociedade quando de sua constituição, valores e bens estes que serão empregados na consecução dos objetivos sociais e sem os quais a sociedade jamais atingiria os fins almejados. 38 O capital social do modelo societário em questão é dividido em quotas. Essa característica, é bom que se diga, não é particular das sociedades limitadas, já que em todas as 34 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 2, p "A expressão capital aguado refere-se a uma cifra de capital sem lastro equivalente no patrimônio social, em decorrência de uma super avaliação dos bens incorporados ao ativo permanente imobilizado." (LIMA, Osmar Brina Corrêa. Sociedade anônima, p. 41) 36 ABRÃO, Nelson. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada, p Determinava o Código Comercial em seu art. 287: É da essência das companhias e sociedades comerciais que o objeto e fim a que propõe seja lícito,e que cada um dos sócios contribua para o seu capital com alguma quota, ou esta consista em dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou indústria. 38 Cf. BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, p

28 27 demais a unidade designativa do capital social também é denominada quota, à exceção daquelas por ações. Como lembra Romano Cristiano, quota tem apenas o sentido genérico de porção, de quinhão. Naturalmente, a porção é determinada, em cada caso, de forma arbitrária; melhor dizendo, ela é definida de acordo com as condições particulares de cada um dos que contribuem. Na hipótese de sociedade comercial, quota é a porção do capital social que cada sócio, de acordo com seus interesses, subscreve. [...] Em conseqüência devemos classificar com sendo por quotas todas as sociedades que não são por ações. 39 O montante subscrito pelos futuros sócios pode ser integralizado à vista ou a prazo, em dinheiro, bens ou créditos. Não há no Código Reale exigência da comprovação de depósito bancário ou da avaliação dos bens na formação do capital social, o que contribui para a realização de fraudes. Na tentativa de coibi-las, o 1 do art diz que, na integralização do capital social em bens, há a responsabilidade solidária de todos os sócios pela exata estimação de bens conferidos ao capital social, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Nessa ordem de idéias, a integridade do capital social das limitadas deve ser objeto de mecanismos adequados de proteção. Tem-se ainda, em reforço a essa ilação, o fato de que a saúde financeira desse modelo societário está naturalmente sujeita a um reduzidíssimo controle, por terceiros ou minoritários, em confronto com as finanças das sociedades anônimas. Objetivando manter íntegra essa base operacional da atividade empresária, o legislador disciplinou no art , que os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas, a qualquer título, ainda que autorizadas pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital. É dizer, os valores recebidos pelos sócios são parcelas de um patrimônio, e não do capital, cuja integridade deve ser mantida enquanto for mantida a sociedade empresária. Por fim, cabe refutar a confusão perpetrada por poucos no sentido de que capital social e patrimônio seriam institutos idênticos. A diferença, contudo, é manifesta. É que o contrato social somente se confundirá com o patrimônio no momento de criação da sociedade. Depois, dele se afastará, porque o patrimônio, mercê da evolução negocial, é de índole variável e tem, 39 CRISTIANO, Romano. Sociedade limitada no Brasil, p

29 28 principalmente, a função de servir como parâmetro para a detecção dos resultados da exploração mercantil, seja durante o exercício financeiro, seja na liquidação, tendo em vista a partilha dos lucros líquidos verificados ou prejuízos sofridos. Ademais, genericamente, o capital social é nominal e intangível. O patrimônio social é real e variável. A fixidez é característica do primeiro, enquanto a mobilidade é traço inerente ao segundo. Em arremate do que foi articulado neste capítulo, pode-se concluir que a sociedade limitada, consoante seu atual regime jurídico, isto é, o Código Civil de 2002, é um tipo societário corporativo, por ter personalidade e patrimônio autônomos aos dos sócios; contratual, porquanto constituída por um contrato plurilateral, e, finalmente, poderá adotar índole pessoal ou capitalista nas relações entre os sócios, conforme as cláusulas contratuais derem importância, maior ou menor, à identidade daqueles ou à sua contribuição para o capital.

30 29 3 O NOVO CÓDIGO CIVIL 3.1 Os princípios norteados da nova Lei Civil Após longa temporada de maturação leia-se debates e emendas, finalmente entrou em vigor, em 11 de janeiro de 2003, o novo Código Civil, por intermédio da Lei n /2002, que o instituiu. Para Miguel Reale, supervisor e coordenador dos trabalhos da Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, o Código Civil é "a constituição do homem comum". Com o intuito de rebater alguns críticos, no que tange ao fato de que o Código Civil de 2002 deixara de abordar diversas questões da ordem do dia, Reale, em recente artigo, anota que, desde o ínício, havia fixado como uma das normas orientadoras da codificação, que me fora confiada, a de destinar à legislação especial aditiva todos os assuntos que ultrapassassem os lindes da área civil ou implicassem problemas de alta especificidade técnica. 40 Ainda sobre os impulsos norteadores do Projeto, diz que foi fixado o critério de preservar, sempre que possível, as disposições do código atual, porquanto de certa forma cada texto legal representa um patrimônio de pesquisa, de estudos, de pronunciamentos de um universo de juristas. Há, por conseguinte, todo um saber jurídico acumulado ao longo do tempo, que aconselha a manutenção do válido e eficaz, ainda que em novos termos. Por outro lado, é inegável que o código atual obedeceu, repito, como era natural, ao espírito de sua época, quando o individual prevalecia sobre o social. É, por isso, próprio de uma cultura fundamentalmente agrária, onde predominava a população rural e não a urbana. A mudança do Brasil no presente século foi de tal ordem que o código não poderia deixar de refletir essas alterações básicas, uma vez que o Código Civil não é senão a constituição da sociedade civil. Como costumo dizer, e repito, o Código Civil é a constituição do homem comum REALE, Miguel. Visão geral do novo código civil. Disponível em: Acesso em: 3 mar REALE, Miguel. Visão geral do novo código civil. Disponível em: Acesso em: 3 mar

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