AS AÇÕES AFIRMATIVAS E A POLÍTICA DE INCLUSÃO DOS NEGROS NAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS

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1 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS AÇÕES AFIRMATIVAS E A POLÍTICA DE INCLUSÃO DOS NEGROS NAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS RAFAEL CAETANO CHEROBIN Itajaí, novembro de 2009

2 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO AS AÇÕES AFIRMATIVAS E A POLÍTICA DE INCLUSÃO DOS NEGROS NAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS RAFAEL CAETANO CHEROBIN Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador: Professor Guilherme Bez Marques Itajaí, novembro de 2009

3 AGRADECIMENTO Agradeço ao meu professor e orientador Guilherme Bez Marques pela atenção e dedicação prestada durante todo o percurso desta monografia, dignos de um professor honesto e seriamente comprometido com a atividade acadêmica.

4 DEDICATÓRIA Dedico este trabalho aos meus pais, Rubens Marcos Cherobin e Vera Caetano Cherobin, aos meus irmãos, Juliano Caetano Cherobin, Fernando Caetano Cherobin e Bruno Caetano Cherobin, e às minhas avós, Dina Augusta Barbieri Cherobin e Maria Anunciação Silva Caetano, pela presença constante em todos os aspectos de minha vida.

5 TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Itajaí, novembro de Rafael Caetano Cherobin Graduando

6 PÁGINA DE APROVAÇÃO A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael Caetano Cherobin, sob o título As ações afirmativas e a política de inclusão dos negros nas universidades brasileiras, foi submetida em 20/11/2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Prof. Guilherme Bez Marques e Prof. Msc Clóvis Demarchi e aprovada com a nota Itajaí, novembro de Professor Guilherme Bez Marques Orientador e Presidente da Banca Professor Msc. Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

7 SUMÁRIO RESUMO...VVII INTRODUÇÃO AS AÇÕES AFIRMATIVAS HISTÓRICO DEFINIÇÃO DIFERENÇA ENTRE AÇÃO AFIRMATIVA E DISCRIMNIAÇÃO POSTIVA ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS AÇÕES AFIRMATIVAS A TEORIA COMPENSATÓRIA A POLÍTICA DE COTAS PARA NEGROS É UMA FORMA DE PRECONCEITO INVERTIDO? AS COTAS IRÃO PREJUDICAR A QUALIDADE DO ENSINO NAS UNIVERSIDADES? O PRINCÍPIO DO MÉRITO A AFIRMAÇÃO DOS NEGROS NO BRASIL O HISTÓRICO ESCRAVOCRATA UM RETRATO DA EDUCAÇÃO NO BRASIL DA IGUALDADE INDIVIDUAL À COMUNITÁRIA ANÁLISE JURÍDICA DAS COTAS ESTUDANTIS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES BRASILEIRAS DA IGUALDADE FORMAL À MATERIAL DA FLEXIBILIDADE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O QUE PRESCREVE A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL/88 ACERCA DAS AÇÕES AFIRMATIVAS? QUEM SÃO OS NEGROS NO BRASIL?...67 CONSIDERAÇÕES FINAIS...72 REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...78

8 RESUMO Esta monografia teve por objetivo investigar a possibilidade jurídica da política de cotas para negros nas universidades brasileiras. A dificuldade relacionada ao tema se dá em razão de que a reserva de vagas nas universidades a um grupo racial implica necessariamente em discriminação de pessoas conforme as suas raças e conseqüentemente numa suposta violação do princípio da igualdade, de modo que a implementação de tal política pública se torna bastante controversa e questionável perante a Ordem Jurídica vigente. Assim, buscou-se na presente pesquisa analisar as bases teóricas éticas e jurídicas - na qual se fundamenta a política das cotas, o que, por conseguinte, impôs também uma reflexão sobre os pressupostos na qual se valem as ações afirmativas em geral. Desse modo, a pesquisa se deu em três frentes principais, correspondentes aos três capítulos do presente trabalho. No Capítulo 1, tratou-se dos aspectos teóricos mais genéricos envolvendo as ações afirmativas e a política de cotas para negros nas universidades brasileiras história, definição e aspectos político-sociais. No Capítulo 2, discutiu-se o histórico escravocrata brasileiro e o problema da discriminação racial no País, bem como a conseqüência dessas questões no que concerne ao número reduzido de negros nas universidades brasileiras. E ainda, a relação entre ações afirmativas e as diferentes teorias da igualdade. Por fim, no Capítulo 3, abordou-se o tema das cotas para negros nas universidades brasileiras no que se refere à sua possibilidade jurídica consoante a Ordem Jurídica vigente no Brasil. Concluiu-se, ao final, que as cotas para negros nas universidades brasileiras são passíveis de aplicação prática consoante a Ordem Jurídica vigente, dado o teor socializante da Constituição brasileira, condizente com uma perspectiva comunitarista e material da igualdade. Porém, para que sejam realmente implementadas num caso em concreto, devem se subordinar às circunstâncias objetivas constatadas na sociedade quando da aplicação, que por sua vez, irão justificar ou não tal política pública conforme as exigências legais. E em decorrência dessa primeira constatação, outra conclusão a que se chegou ao longo do trabalho é a de que o tema das cotas é

9 viii constantemente cingido por um caráter político, não se limitando a uma racionalidade estritamente jurídica. Porquanto as circunstâncias objetivas que servem de justificativa ou não à aplicação prática das cotas raciais nem sempre são claras e levam a uma mesma conclusão, abre-se espaço, portanto, para que tanto opiniões a favor como opiniões contrário às cotas raciais sejam juridicamente argumentáveis num caso em concreto, de modo que as diferentes posições sobre o tema acabam por ser inevitavelmente recheadas de ponderações éticas e político-sociais que vêm camufladas por uma pretensa lógica e neutralidade jurídica. Por isso, destarte, a segunda conclusão de que há uma constante politização do tema. PALAVRAS-CHAVE Ações afirmativas, cotas, negros e princípio da igualdade.

10 INTRODUÇÃO Segundo os últimos números da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios, realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) 1, em 2008, dentre os ocupados, 7,8 milhões de pessoas (8,4%) não tinham instrução ou tinham menos de um ano de estudo. O alarme decorrente de tal número expressivo evidencia a escassez de um bem que no Brasil possui relevância fundamental como meio de mobilidade social, a educação. Logicamente, portanto, que sendo a educação um bem disputado em um cenário de tão grande competitividade, mormente quanto às vagas nas universidades públicas, que conseqüentemente a política de inclusão dos negros nas universidades brasileiras, através de cotas raciais, tornou-se tema de grandes controvérsias e divergências, que vão desde uma luta política por interesses de grupos sociais até um amplo debate teórico sobre a legitimidade ética e jurídica desse tipo de política pública: as chamadas ações afirmativas. A dificuldade atinente ao tema se acha primordialmente em razão das ações afirmativas se embasarem - e isso é evidente no caso das cotas raciais - justamente no princípio da igualdade para legitimar a discriminação de pessoas. Ou seja, é com fundamente na noção de igualdade que se tenta justificar a classificação de pessoas em raças. Portanto, o que ainda não está claro e figura como a grande fonte de divergências é a fixação do que o princípio da igualdade exige como medida de justiça; se é possível, através dele, discriminar pessoas ou não. E se a resposta for que sim, pergunta-se então de que maneira tais discriminações podem ser realizadas. Nessa seara, a presente monografia teve como objetivo averiguar a possibilidade jurídica da política de cotas para negros nas universidades brasileiras, buscando abordar o tema no contexto teórico das ações 1 Cfr em:

11 2 afirmativas, abrangendo questões históricas, filosóficas e jurídicas, bem como a análise desses aspectos em relação à realidade brasileira. O que se buscou como objetivo principal, em análise última, foi se defrontar com todos os pontos que poderiam servir de entrave jurídicos e éticos - à aplicação prática desta ação afirmativa e, ao final, chegar-se a uma conclusão quanto à sua possibilidade de aplicação diante da Ordem Jurídica brasileira. Diante desse foco principal de buscar uma solução jurídica para a questão das cotas raciais aplicadas nas universidades brasileiras, diversos outros objetos também tiveram que ser pesquisados e ponderados, seguindo uma seqüencia lógica até que finalmente se tivesse uma sustentação sólida para poder se concluir algo sobre a legitimidade jurídica ou não desta ação afirmativa. Esses diversos objetos são justamente os temas que compõem os três capítulos do presente trabalho. Assim, principia se, no Capítulo 1, tratando dos aspectos teóricos envolvendo as ações afirmativas em geral. Analisou-se, então, a história das ações afirmativas, sua definição e diferentes modos de aplicação prática, e, ainda, assuntos controversos relacionados à aplicação das cotas para negros nas universidades brasileiras, a dizer, se as cotas visam compensar ou não a população negra em razão do histórico escravocrata brasileiro, se são ou não uma forma de preconceito invertido, se irão ou não prejudicar a qualidade do ensino nas universidades e, por último, se são condizentes ou não com o princípio do mérito. Já no Capítulo 2, tratou-se da necessidade de afirmação da raça negra no Brasil. Para tanto, foram analisados a formação étnica e racial no País e, mais especificamente, os efeitos da escravidão aqui deixados, o processo de seleção do vestibular e suas conseqüências quanto ao acesso aos bancos das universidades brasileiras e, por fim, se as cotas se fundamentam somente numa posição de política de redistribuição de renda ou se num projeto mais amplo, de reconhecimento e afirmação da raça negra no País, consoante as duas teorias da igualdade abordadas: liberal-individualista e comunitarista.

12 3 E, no Capítulo 3, abordou-se o tema das cotas para negros nas universidades brasileiras quando à sua possibilidade jurídica. Assim, foram analisados a transformação histórica do alcance formal do princípio da igualdade para a sua dimensão material, as vedações e permissões do princípio da igualdade quanto às políticas públicas, o princípio da proporcionalidade como método mais seguro e eficiente de se avaliar se a aplicação das cotas seriam viáveis ou não num caso em concreto, o que prescreve exatamente a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 acerca do tema e a avaliação da possibilidade ou não de se classificar a população brasileira em grupos raciais. O presente relatório de pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais são apresentados os pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as cotas para negros nas universidades brasileiras. Quanto à metodologia empregada na pesquisa, registra-se que a investigação do objeto foi realizada conforme o Método Indutivo 2 e o relatório dos resultados composto na base Lógica Indutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas ainda as técnicas do Referente 3, da Categoria 4, do Conceito Operacional 5 e da Pesquisa Bibliográfica 6. 2 PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007, p PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007, p PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007, p PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007, p PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007, p. 239.

13 CAPÍTULO 1 AS AÇÕES AFIRMATIVAS 1.1 HISTÓRICO As ações afirmativas tiveram sua origem no ano de 1941, nos Estados Unidos, por ocasião de um ato executivo emitido pelo então presidente norte americano Franklin D. Roosevelt. Nele, ficou estabelecido que as empresas bélicas deveriam abrir vagas de emprego não somente aos brancos, mas também aos negros 7, dando, assim, um primeiro passo no combate à discriminação por raça, já que antes a abertura de vagas a apenas pessoas de uma única raça não era proibida por lei. No entanto, foi somente na administração Kennedy ( ) que se usou pela primeira vez a expressão ação afirmativa (affirmative action), quando o Governo passou a obrigar às empresas que quisessem contratar com o Poder Público a adotarem medidas positivas a fim de uma maior inserção no mercado de trabalho de pessoas cuja etnia ou raça era socialmente discriminada. É importante lembrar que tal política foi à época um grande avanço, principalmente ao se considerar o fato de que se deu num País em que somente em 1954 foi declarada a inconstitucionalidade das segregações raciais nas escolas, pela Suprema Corte, através da famosa emenda Mas como o banimento formal dos atos discriminatórios providos pelas administrações anteriores não surtiu grandes efeitos para uma 7 SELL, Sandro Cesar. Ação afirmativa e democracia racial: uma introdução ao debate no Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, p CÂMARA, Daniela Bogêa Bastos. Ação afirmativa: matrizes teóricas e normativas, implementação norte-americana e debate acadêmico brasileiro. Impulso: revista de ciências sociais e humanas, Piracicaba, v. 17, n. 43, p , mai-ago

14 5 inclusão mais abrangente das categorias discriminadas, o governo americano passou então a tomar medidas mais específicas. Tais medidas foram postas em prática na administração Nixon. Foi ele quem em 1972, sob a égide do Plano Filadélfia, modificou as leis existentes para que a discriminação positiva fosse possível, o que significou, em outras palavras, que o critério raça agora poderia ser tomado como fator de discriminação, desde que tivessem o intuito de incluir categorias discriminadas no seio social 9. Diferentemente das políticas públicas anteriormente mencionadas, em que os objetivos eram, sobretudo, o de pôr fim às discriminações negativas; agora as políticas públicas buscavam elas mesmas discriminar, todavia, discriminar positivamente com o escopo de atuar de forma mais direta na diminuição das diferenças entre os diferentes grupos étnicos e raciais. Embora os Estado Unidos tenham sido o precursor das ações afirmativas, houve um declínio de sua utilização a partir do Governo Reagan 10, em 1981, de modo que as decisões judiciais e de governos passaram aos poucos a vetarem a discriminação positiva, contribuindo assim para um declínio das ações afirmativas naquele País. De outra face, se nos Estado Unidos a década de oitenta representou uma saturação do uso de ações afirmativas, no Brasil passaram a fazer parte do ideário político nacional. Os anos 1980 no Brasil, embora muitas vezes sejam lembrados como um período de grande instabilidade econômica, ao que depois veio se chamar de década perdida, foram também marcados por um grande avanço dos movimentos sociais. Foi o período em que diversas novas demandas de grupos sociais começaram a surgir no cenário nacional, desde as associações de bairro, os conselhos profissionais, grupos pró-ecológicos até os movimentos de homossexuais, de mulheres, de consumidores e, também, do movimento 9 SELL, Sandro Cesar. Ação afirmativa e democracia racial: uma introdução ao debate no Brasil p XAVIER, Juarez Tadeu de Paula. Cotas raciais: sem o ranço do conservadorismo. Impulso: revista de ciências sociais e humanas, Piracicaba, v. 17, n. 43, p , mai-ago

15 6 negro 11. Por conseguinte, nas últimas três décadas o Brasil tem assistido a uma multiplicação dos mais diversos movimentos por parte dessas minorias, nas quais se caracterizam por uma diversidade de causas em que nem sempre a homogeneidade é característica. Para o movimento negro, no entanto, algumas vitórias ao longo desses anos merecem ser descritas, a começar por duas datas simbólicas: o Centenário da Abolição da Escravatura, em maio de 1988, e o Tricentenário da morte de Zumbi dos Palmares, em novembro de 1995, data na qual se promulgou o Dia Nacional da Consciência Negra, em 20 de novembro, e tornada, inclusive, feriado nacional. Mas a data mais marcante para o movimento negro foi sem dúvida por ocasião do seminário internacional sobre ações afirmativas, ocorrido na cidade de Brasília, em julho de 1996, com o tema definido em Multiculturalismo e racismo: o papel das ações afirmativas nos Estados democráticos contemporâneos, quando pela primeira vez um presidente da República, no caso, o Presidente Fernando Henrique Cardoso, assumiu a existência do racismo no Brasil, de maneira a desfazer formalmente a prevalência das teorias de que o povo brasileiro é caracterizado primordialmente pela miscigenação e de que no Brasil não há racismo 12. Já no âmbito internacional, os movimentos negros ganharam maiores repercussões a partir da III Conferência Mundial de Combate ao Racismo, discriminação Racial, Xenefobia e Intolerância Correlata, realizada na África do Sul, em 2001, a orientar, assim, uma nova agenda mundial a fim de estabelecer metas de combate à discriminação e desigualdade racial. 11 CÂMARA, Daniela Bogêa Bastos. Ação afirmativa: matrizes teóricas e normativas, implementação norte-americana e debate acadêmico brasileiro. Impulso: revista de ciências sociais e humanas, p , mai-ago CÂMARA, Daniela Bogêa Bastos. Ação afirmativa: matrizes teóricas e normativas, implementação norte-americana e debate acadêmico brasileiro. p , 2006.

16 7 1.2 DEFINIÇÃO As ações afirmativas surgiram como uma ferramenta de inclusão das categorias historicamente discriminadas, sempre com o objetivo final de estabelecer um processo real de igualdade. Num sentido genérico, sempre houveram e, permanecem nos dias atuais, certas discriminações no seio das sociedades, relacionados aos mais diversos preconceitos, seja por raça, gênero, idade, classe social ou qualquer outro, daí, portanto, a justificativa do Estado (ou mesmo entidades privadas) em utilizar políticas públicas a fim de nivelar essas categorias mais fragilizadas em face de outras dominantes. As ações afirmativas, destarte, funcionam sempre como uma atenuante dessas desigualdades constatadas nos meios sociais. Para Joaquim B. Barbosa Gomes 13, as ações afirmativas consistem em políticas públicas e (também privadas) voltadas à concretização do princípio da igualdade material à neutralização dos efeitos da discriminação de raça, de gênero, de idade, de origem nacional e da compleição física. Impostas ou sugeridas pelo Estado, por seus entes vinculados ou até mesmo por entidades puramente privadas, elas visam a combater não somente as manifestações flagrantes de discriminação de fundo cultural, estrutural, enraizada na sociedade. É importante acrescentar que as ações afirmativas possuem sempre um caráter temporário, haja vista que sua função é somente a de corrigir as desigualdades decorrentes das discriminações, porém, uma vez cessada tais anomalias sociais, não há sentido na sua utilização. Isto é, a sua utilização exacerbada e de modo indiscriminado acabaria por ter um sentido reverso, o de implantar privilégios Diferença entre ação afirmativa e discriminação positiva 13 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social. Rio de Janeiro: Editora Renovar, p. 6-7.

17 8 Para os doutrinadores europeus, há uma distinção a ser feita entre ação afirmativa e discriminação positiva. Ao contrário do que predomina na América Latina e nos Estado Unidos, na Europa tais conceitos não se confundem integralmente: a ação afirmativa é considerada gênero da espécie discriminação positiva 14. Ação afirmativa em sentido genérico é qualquer atuação pública ou privada que através das mais diversas políticas de inclusão, havendo ou não discriminação no seu conteúdo, pretende ajustar as desigualdades. Já as discriminações positivas possuem uma atuação mais enfática, pois nestas há discriminações obrigatoriamente, como o próprio nome sugere. Como sua utilização resulta em efeitos mais diretos, já que discriminar positivamente também significa, de certo modo, prejudicar aqueles que possuem a totalidade dos bens ou serviços, é também verdade que necessita de maior rigor em sua aplicabilidade. Assim, uma grande campanha estabelecida pelo Governo Federal com o objetivo de divulgar a cultura afro-brasileira, sua história, música, religião, vestuário, culinária e coisas do gênero, por exemplo, encaixar-se-ia na definição dada para ação afirmativa em sentido amplo, posto que se estaria apenas promovendo a raça negra sem no entanto haver qualquer discriminação (positiva) na medida adotada. Já num caso de reserva de cotas para estudantes negros nas universidades, ao contrário, estar-se-ia discriminando os negros dos brancos a fim de manter uma parte das vagas nas universidades para aquele grupo racial. Nesse segundo caso, há um prejuízo a um grupo racial, os de raça branca, em prol de outro, os de raça negra. É importante notar que as discriminações para os fins do que propõem as ações afirmativas só são possíveis se forem positivas, isto é, visam somente ascender na sociedade grupos que se encontram marginalizados, através de políticas de melhor distribuição dos bens escassos, e sempre no intuito de se amenizar as diferenças. O que se busca, em análise última, é desfazer o 14 PINHEIRO, Leila Teixera. Ação afirmativa e princípio da igualdade: a questão das quotas raciais para ingresso no ensino superior no Brasil Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídico-Políticas) Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra. p. 30.

18 9 status quo em evidência. Ou seja, as discriminações positivas não se confundem em hipótese alguma com discriminações negativas, que teriam o condão, caso fossem aplicadas políticas públicas nesse sentido, não de desfazer o status quo, mas de afirmá-lo. Em outras palavras, as ações afirmativas procuram sempre fomentar a igualdade entre os diferentes grupos raciais e nunca sobrepor uma raça perante a outra. As discriminações positivas podem ainda se subdividirem em dois tipos: a que busca fomentar uma igualdade de oportunidades e a que atua diretamente visando materializar uma igualdade de resultados 15. No primeiro caso, embora sejam políticas discriminatórias, não garantem que qualquer indivíduo da categoria discriminada e, portanto, alvo da ação afirmativa em questão, irá se beneficiar dos objetivos finais da própria iniciativa afirmativa. Trata-se apenas de uma ajuda, todavia, não materializa diretamente a inclusão social, ou seja, fica dependente do mérito posterior do indivíduo ajudado. Seria exemplo dessa situação, se o Estado patrocinasse, através de bolsas para cursos pré-vestibulares, estudantes de baixa renda exclusivamente negros. O fim visado por esta política estatal seria obviamente o de tentar aumentar o número de negros nas universidades preparando-os melhor, todavia, nada garante que os estudantes que fizessem o curso iriam necessariamente ser aprovados no vestibular. Já as que visam uma igualdade de resultados, garantem por si só que pelo menos alguns indivíduos da categoria discriminada em questão sejam abarcados pelos propósitos finais da ação afirmativa, como é o caso das cotas para estudantes negros nas universidades, posto que a discriminação, neste caso, reserva uma parcela de vagas a uma categoria na qual alguns indivíduos desta categoria irão, com certeza, se beneficiar; a própria medida garante por si só a inclusão. 15 PINHEIRO, Leila Teixera. Ação afirmativa e princípio da igualdade: a questão das quotas raciais para ingresso no ensino superior no Brasil p. 31.

19 ALGUMAS CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS AÇÕES AFIRMATIVAS A justificativa para a aplicação numa situação em concreto de uma determinada ação afirmativa, como no caso das cotas para negros nas universidades brasileiras, por exemplo, só poderá ser elaborada em consonância com uma avaliação das razões objetivas constatadas na sociedade. Ou seja, embora se possa até afirmar a possibilidade jurídica das ações afirmativas de maneira genérica, para a aplicação prática há sempre a necessidade de obediência a certos requisitos estabelecidos constitucionalmente, requisitos que só serão satisfeitos conforme o que ficar constatado objetivamente. A validade de uma ação afirmativa dependerá, conseqüentemente, dos argumentos utilizados decorrentes dos fatos observados na sociedade, que irão, desse modo, justificar a efetivação de uma determinada ação afirmativa quanto à sua validade jurídica num caso em concreto. É como se as regras jurídicas servissem de filtro a fim de estabelecer quando uma ação afirmativa num caso concreto pode ou não ser aplicada. O problema está, contudo, no fato que esses dados objetivos são bastante imprecisos e os argumentos subjetivos posteriores, que encontram fundamento nos dados objetivos, sustentam quase sempre tanto uma posição a favor como uma posição contrária às cotas raciais. Isto é, as regras jurídicas não ajudam tanto quanto se espera, pois numa situação prática, alguns sempre dirão que naquele caso específico a ação afirmativa poderia ser aplicada porque passou pelo filtro da legalidade enquanto outros dirão que não passou e não poderia ser aplicada. Diante do exposto, já é possível notar por que fazer uma análise jurídica do caso das cotas estudantis para negros nas universidades brasileiras se torna algo tão controvertido. A dificuldade em se posicionar pela validade ou invalidade das cotas no âmbito jurídico se dá especialmente porque a linha que separa as razões jurídicas das razões políticas é bastante tênue. Uma posição jurídica quase sempre vem na esteira de um posicionamento político anterior, ao que se pode concluir que há na questão das cotas raciais muitos argumentos políticos camuflados em discursos jurídicos.

20 11 Portanto, a sua admissão jurídica dependerá, em análise última, de uma posição política e, por conseguinte, moral, de quem as avalia. Nesse sentido está-se de acordo com o que muito bem demonstra Ronald Dworkin 16, no começo de seu livro, Uma questão de princípio, que embora muito se diga que as decisões dos juízes são decisões técnicas e imparciais (com fundamento no princípio da legalidade e da taxatividade), os fatos parecem realmente constatarem que decisões políticas são sim tomadas por aqueles que prestam o poder jurisdicional. Logicamente que este espaço de decisão política ou moralidade só é possível nos limites impostos por nossa Ordem Jurídica, o que advém daí que as ações afirmativas não são implementadas apenas pelo puro arbítrio de quem possui competência para aplicá-las, entretanto, precisam antes se adequar a uma racionalidade jurídica sem a qual se torna ilegítima. Mas isso, obviamente, não retira o caráter político antes mencionado. Agora, se é possível afirmar que as discriminações positivas são também uma questão de decisão política e em razão disso vinculadas a uma posição moral, seja numa decisão de um juiz, seja na elaboração de uma lei na qual se pressupõe legitimidade constitucional (pois se presume que os legiferantes ao aprovarem uma lei, atribuem-lhe legitimidade constitucional), então o que irá determinar, por parte de um juiz ou de um órgão parlamentar, a validade de determinada discriminação positiva, será a qualidade de justiça inerente a essa discriminação positiva. Destarte, de volta ao que havia se falado antes, embora esta pesquisa tenha por objetivo último uma análise jurídica das cotas para negros nas universidades brasileiras, esta análise não poderá prescindir de também fazer menção aos diversos argumentos a favor e contra as cotas do ponto de vista ético e de sua justiça, já que se utilizará desses diversos argumentos para se fundamentar uma posição jurídica no sentido de se validar ou invalidar a ação afirmativa no caso em concreto. Nos próximos tópicos se abordarão justamente algumas dessas posições a favor e contra as cotas estudantis para negros nas 16 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Tradução de Luís Carlos Borges. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes p

21 12 universidades brasileiras, em que os argumentos são, sobretudo, de caráter político-social e não fundados em raciocínios jurídicos A teoria compensatória Um dos argumentos muito utilizados por aqueles que são a favor das cotas é o de que a sua justiça está no histórico escravocrata brasileiro. Os negros foram escravizados no passado, utilizados como mão-de-obra sem ter participado das benesses desse trabalho. Além disso, após o fim da escravidão, a maior parte dos negros foi excluída do mercado de trabalho, seja por preconceito, seja por não estarem aptos a disputarem vagas no mercado que então se desenvolvia. E, esse quadro de exclusão na qual os negros nunca conseguiram se inserir tem sido a sina dos negros na história do Brasil. Diante disso, as ações afirmativas se justificariam por poder compensar essa descendência dos indivíduos negros. Daí se chamar de teoria compensatória. Por outro lado, embora não há que se discutir o histórico escravocrata brasileiro e nem a herança de exclusão de boa parte dos negros de hoje, o argumento da compensação encontra fortes objeções. Em primeiro lugar, hodiernamente só é possível algum cidadão receber algum tipo de compensação se efetivamente tenha sofrido algum dano 17. Como não foram os negros da atualidade os que foram escravizados, torna-se difícil sustentar a teoria da compensação como argumento a favor das cotas. Note-se que outra questão bem diferente seria dizer que essa descendência escravocrata dos negros gerou no sentimento coletivo brasileiro uma estigmatização do negro como um sujeito inferior ou qualquer outra coisa na qual o negro seja visto de forma pejorativa e, posto isso, utilizar-se-ia as cotas com o fito de desfazer esse preconceito em evidência. A diferença é grande, pois nesse segundo caso não se tentará compensar nada com as cotas, pelo contrário, buscar-se-á combater preconceitos existentes no tempo atual, mas que tiveram origem no passado. Refletir sobre a herança escravocrata dos negros 17 PINHEIRO, Leila Teixera. Ação afirmativa e princípio da igualdade: a questão das quotas raciais para ingresso no ensino superior no Brasil p. 61.

22 13 possuiria aqui o simples condão de se explicar por que os negros são discriminados ainda hoje, o que é bem diferente de tentar compensá-los pelas repressões a que foram submetidos os seus ascendentes. Em segundo lugar, uma das conseqüências inerentes às ações afirmativas, quando se utilizam nelas discriminações positivas, é a de que a reserva de vagas a um determinado grupo, inevitavelmente irá excluir essas mesmas vagas de outro grupo. Há com certeza a perda de uns em benefício de outros. Por tal razão, para que haja legitimidade nessa perda, os que perdem devem ter sido aqueles que praticaram o ato discriminatório. Ora, assim sendo, a teoria compensatória acha-se novamente infundada, posto que aqueles que praticaram a escravidão não foram os brancos de hoje, porém serão eles os que efetivamente irão ser prejudicados pelas as cotas 18. Note-se que se está diante de um difícil argumento em favor da não aplicação das cotas, já que não é difícil de imaginar que a maior parte daqueles que irão estar no grupo desfavorecido pelas cotas, talvez nunca tenha praticado nenhum ato discriminatório contra os negros, e mesmo que tivessem, esses atos discriminatórios precisariam ser provados judicialmente, o que inviabilizaria a aplicação das cotas na prática. Apesar desse entrave às cotas, alguns doutrinadores 19 têm argumentado que a questão das cotas raciais não diz respeito somente aos indivíduos envolvidos diretamente nela, porém a todo um grupo racial. Em outras palavras, não se está somente a falar daqueles negros beneficiados ou daqueles supostos brancos desfavorecidos, mas sim dos negros e dos brancos em sua totalidade, como grupos raciais. Nesse sentido, aqueles que estão envolvidos diretamente apenas representam os direitos ou deveres dos grupos em questão, de maneira a poder se concluir, inclusive, que as ações afirmativas são, sobretudo, um direito e um dever comunitário, e nunca individual; os fins visados são sempre ponderados consoantes os benefícios sociais que a ascensão de um determinado grupo excluído irá trazer. 18 PINHEIRO, Leila Teixera. Ação afirmativa e princípio da igualdade: a questão das quotas raciais para ingresso no ensino superior no Brasil p CÂMARA, Daniela Bogêa Bastos. Ação afirmativa: matrizes teóricas e normativas, implementação norte-americana e debate acadêmico brasileiro. p , 2006.

23 14 Considerado o exposto, as cotas encontram fundamento pelo fato que aqueles que serão prejudicados pela discriminação positiva pagam pelo grupo como um todo. Isto é, embora possam não ter praticado diretamente nenhum ato discriminatório, fazem parte do grupo que pratica tais atos e, desse modo, podem legitimamente figurar no pólo passivo da demanda. De qualquer maneira, toda essa discussão entre direitos individuais e comunitários, dado a sua importância, será pormenorizada no capítulo segundo. Para o momento, o que importa é a conclusão de que a teoria compensatória segundo a qual as cotas serviriam como compensação aos negros de hoje em razão do que passaram seus antepassados não encontra fundamento jurídico que a sustente A política de cotas para negros é uma forma de preconceito invertido? Num primeiro momento, a resposta contrária mais comum (e impulsiva) à idéia de cotas é a de que elas são uma forma de preconceito contra os brancos. De modo geral, os que utilizam esse argumento reconhecem, na sua maioria, o histórico escravocrata brasileiro e, muitas vezes, até mesmo a existência de preconceitos ainda hoje perceptíveis nos meios sociais, todavia, acham que as discriminações positivas não são a melhor medida para se reparar essas desigualdades entre os grupos raciais e de pôr fim ao preconceito. Basicamente argumentam que as discriminações positivas ferem o princípio da igualdade, já que se daria tratamento diferenciado entre negros e brancos, e, por isso, mesmo que reconhecidamente haja preconceito, não justifica a utilização de discriminações, ainda que positivas. O que se pode observar é que esta posição parte de uma concepção formal do princípio da igualdade, pois considera qualquer tratamento diferenciado entre pessoas como uma afronta ao princípio da igualdade, mesmo que o tratamento diferenciado em questão vise à igualdade real; isto é, radicalizam o tratamento igualitário entre os diferentes grupos, mas desconsideram as diferenças pré-existentes que impossibilitam a igualdade verdadeira. Em outras palavras, fazem vista grossa para o fato de que o

24 15 tratamento igualitário em absoluto muitas vezes mantém ou aprofunda as desigualdades. Já numa concepção material do princípio da igualdade, o processo é o inverso, reconhecem-se as desigualdades pré-existentes e, especialmente, o que a efetivação da igualdade requer para sanar essas desigualdades. Se há a necessidade de tratamento diferenciado para a igualdade real, então que as discriminações (positivas) sejam utilizadas. Esta posição se enquadra, conforme coloca Alexandre de Moraes 20, numa definição do princípio da igualdade em que as vedações são voltadas apenas para as discriminações absurdas ou arbitrárias, mas não para o tratamento desigual dos casos desiguais, pois quando assim realizadas, faz-se jus ao próprio conceito de justiça entendido a justiça como a igualdade, já que o próprio princípio mesmo é quem requer esse tratamento diferenciado. Em suma, o princípio da igualdade material requer que se tratem igualmente os iguais e desigualmente os desiguais para que a igualdade substancial seja sempre atingida. Assim, por todo o exposto, o argumento de que a política de cotas implica em racismo contra os brancos parece mais, como aponta o militante do movimento negro Hélio santos 21, em entrevista à revista Caros Amigos, ser uma opinião prematura e geralmente proferida sem uma análise mais cautelosa da questão. O referido autor faz ainda referência de como esse discurso foi utilizado pelos grandes veículos da mídia no Brasil, segundo ele contrários à adoção das cotas raciais, para que se criasse no imaginário brasileiro o falso mito do racismo às avessas. De fato, a idéia de que supostamente se estaria promovendo um racismo contra os brancos não encontra fundamento substancial. É que uma coisa é a discriminação no seu sentido negativo, consubstanciado na idéia de que existem raças superiores a outras e sendo utilizada para se manter ou aumentar as desigualdades entre as diferentes raças numa determinada sociedade; para sobrepor uma raça à outra As discriminações positivas, se utilizadas em consonância com suas raízes teóricas, não se encaixa em hipótese alguma nessa descrição, muito pelo contrário, trabalha no sentido inverso. 20 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: editora Atlas p Caros amigos, São Paulo, v. 6, n. 69. p , dez

25 16 Em primeiro lugar, a justificativa para as discriminações positivas não partem nunca do pressuposto de que uma raça é superior à outra, mas sim de que todas as diferentes raças merecem a mesma consideração. Por outro lado, reconhece-se que existem discriminações reais entre os diferentes grupos raciais, de modo que muitas vezes há um desequilíbrio na igualdade entre eles. Em segundo lugar, as discriminações positivas objetivam sempre promover a igualdade entre as raças. Sua legitimidade se alicerça no fato de que a discriminação aqui é feita para fortalecer o grupo historicamente enfraquecido em face do grupo predominante, sempre com o intuito final de diminuir a distância social entre os dois, por isso, inclusive, do nome discriminação positiva, já que visa ascender socialmente uma raça buscando a igualdade entre todos, e, não a repressão de algum grupo visando o oposto, a desigualdade. Em conclusão, as discriminações negativas visam manter o status quo enquanto que as discriminações positivas intencionam desfazê-lo As cotas irão prejudicar a qualidade do ensino nas universidades? Outra questão também muito debatida no que se refere às cotas foi a preocupação de que ao se aprovar alunos por meio de cotas sem um processo seletivo mais amplo, como o vestibular, em tese, estar-se-ia aprovando alunos menos preparados para o ensino superior e, em razão disso, a qualidade do ensino iria piorar, já que haveria por parte dos professores uma necessidade de diminuição do rigor das exigências para que esse novos aluno cotistas pudessem acompanhar as aulas e não fossem prejudicados em razão de sua pior formação. É importante lembrar que no Brasil as cotas foram até o momento, aplicadas com duplo critério: os alunos cotistas devem ser negros (incluindo na categoria os pardos) e ao mesmo tempo serem alunos provenientes de escolas públicas. E, como é do conhecimento de todos, no Brasil o ensino primário e secundário oferecido nas escolas públicas é de qualidade muito inferior ao ensino ministrado nas escolas particulares, de modo que ao se reservar cotas

26 17 aos alunos negros somente das escolas públicas se estaria automaticamente aprovando alunos menos preparados (pelo menos em teoria) do que os alunos aprovados em um processo seletivo, como é o vestibular. Ou seja, um aluno (logicamente, negro) aprovado por cota numa universidade precisa apenas passar por um processo seletivo interno na sua própria escola pública, portanto, pode se considerar que este processo é mais fácil, pois em teoria os alunos com quem ele compete também são menos preparados. Enquanto que sem o auxílio das cotas, um aluno de escola pública que queira pleitear uma vaga numa universidade precisa necessariamente ser aprovado no vestibular, que é um processo seletivo mais amplo em que competem alunos provenientes tanto de escolas públicas como privadas, a exigir, assim, que este aluno procedente de escola pública supere alunos de qualquer tipo de escola, independentemente de ser ela pública ou privada e, dessa maneira, comprove que mesmo que possua uma formação de pior qualidade, posto que estudasse numa escola pública, ainda assim conseguiu provar que está apto a acompanhar as exigências universitárias. Embora esse raciocínio tenha lógica quanto ao seu fundamento de que as cotas iriam prejudicar a excelência do ensino nas universidades, os fatos não indicam nessa direção. Consoante o que relata a ex- Ministra de Políticas de Promoção da Igualdade Racial do Brasil, Matilde Ribeiro 22, segundo opinião sustentada pelos próprios Reitores da Universidade de Brasília UnB, os alunos cotistas apresentam um maior grau de aproveitamento e de inserção do que os alunos aprovados no vestibular, pela própria consciência da oportunidade que estão tendo. Ademais, explica a ex-ministra que a qualidade do ensino não é prerrogativa do aluno, e sim do professor e da universidade. Isto é, a universidade e os professores são quem tem que estimular o aluno a se desenvolver conforme as possibilidades oferecidas e de acordo com as condições de cada aluno em particular. Não é o aluno o responsável pelo nível de excelência da universidade. 22 Caros amigos, São Paulo, v. 10, n p , nov

27 18 Mas existe ainda mais um motivo relevante para se contrapor à idéia de que as cotas iriam prejudicar o ensino. É que uma universidade, quanto mais cosmopolita e plural for, mais rica será culturalmente e, em função disso, maior será a possibilidade de surgirem nela a criação de idéias inovadoras. Com efeito, uma mescla entre negros e brancos, entre classes sociais distintas, entre pessoas do centro e da periferia, entre alunos provenientes de escolas públicas e privadas, só teria a reforçar a qualidade da educação. Para Hélio Santos 23, é justamente a mistura que produz sinergia para a inovação. O referido autor menciona que um grupo diversificado entre homens e mulheres, por exemplo, sempre terá resultados mais positivos que um grupo formado somente por homens ou apenas por mulheres. Ao seguir esse raciocínio, destarte, poderá dizer-se o mesmo com relação a qualquer tipo de mistura, seja entre gerações, gênero, raça, classes sociais e ou qualquer outro tipo de combinação. Nesse sentido, a questão racial no Brasil não é um problema, porém parte da solução. Em conclusão, o argumento de que as cotas iriam prejudicar a excelência do ensino nas universidades não prevalece, já que os relatos de pessoas envolvidas diretamente na aplicação de políticas de cotas raciais têm apontado que os alunos cotistas possuem aproveitamento tão bom ou melhor do que os alunos aprovados pelo vestibular, além ainda de ajudarem a desenvolver um espaço multicultural dentro das universidades O princípio do mérito Numa sociedade capitalista e de mercado aberto, os indivíduos estão permanentemente em competição pelos bens escassos. Assim, o princípio do mérito serve como a afirmação de justiça nesse modelo de distribuição de bens e serviços: o que justifica a tutela de um bem ou serviço a um dos diversos pretendentes em detrimento dos outros é o mérito pela qual este sujeito tutelado conseguiu obter o bem ou o serviço. O mérito, então, está vinculado ao merecimento de alguém, numa competição em igualdade de 23 Caros amigos, São Paulo, v. 6, n. 69. p , dez

28 19 condições e com regras pré-estabelecidas, de adquirir determinada pretensão por ter se sobressaído dos demais. Note-se, sobretudo, que o mérito requer uma igualdade de condições e que as regras estejam previamente estabelecidas. Ninguém poderia defender, por exemplo, que haveria mérito numa corrida entre dois carros semelhantes, em que um carro saísse alguns quilômetros à frente do outro. Claro está que não há igualdade de condições entre os dois concorrentes e por isso não haveria também justiça na vitória do carro que saiu na frente. Da mesma maneira, poderia se objetar que um jogador que vencesse outro jogador que não conhecesse as regras previamente, em um determinado tipo de competição, também obteria uma vitória sem mérito, posto que o perdedor não conhecia as regras. Ou não haveria como medir se existiu mérito ou não por não se ter nenhum regra definida para o jogo. Agora, se por um lado o princípio do mérito exige que as regras estejam fixadas com antecedência da disputa, nada estabelece no sentido de definir quais são as regras corretas. Não há regra imutável para qualquer tipo de disputa, o importante é somente que elas estejam estabelecidas previamente e que os concorrentes estejam de acordo com elas. Por conseguinte, o princípio do mérito não impõe abstratamente quais as regras que uma determinada disputa requer, apenas obriga que estejam pré-fixadas 24. A única maneira de se poder afirmar que as regras para uma disputa tenham que ser exatamente certas regras e não outras seria partindo de uma concepção jusnaturalista das normas, isto é, que de um ser surgisse um dever ser obrigatório 25. Entretanto, como muito bem demonstra Norberto Bobbio em seu livro, A era dos direitos, há argumentos bastante convincentes para se desacreditar as antigas concepções racionais de Direito 26. Posto isso, pode-se pensar então no princípio do mérito no que tange às cotas. 24 DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio p NADER, Paulo. Introdução ao estudo do Direito. 22. ed. São Paulo: Forense p BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, p

29 20 Em primeiro lugar, carece de força o argumento, muito comum nos meios jornalísticos 27, de que as cotas seriam uma espécie de caridade a desfazer o mérito daqueles que possuem notas mais altas. Se o princípio do mérito exige que as condições sejam as mesmas, e havendo prova objetivas de que negros de escolas públicas não disputam em igualdade de condições com brancos de escolas privadas, dado o diferente grau de preparação de ambos os grupos, em média, não há espaço para se argumentar que se faz caridade com as cotas e nem que existe mérito daqueles (brancos de escolas particulares) que são aprovados. É por isso, inclusive, que é muito comum se ouvir ironicamente de que as cotas já existem há muito tempo: elas estariam destinadas aos brancos componentes das elites 28. Entretanto, uma ressalva precisa ser feita aqui, pois é provável que haja também aqueles que reconhecem as condições desiguais entre os candidatos no vestibular, mas que por força do princípio do mérito, consideram uma melhor alternativa para o problema, ao invés do uso de cotas, o fomento de meios para que os negros (de escola pública) possam se educar melhor e assim disputar em igualdade com os brancos uma vaga na universidade. Por essa concepção, o princípio do mérito condena uma ação afirmativa que vise uma igualdade de resultados, mas por outro lado, não se opõe a uma ação afirmativa que busque materializar a igualdade de condições. Agora, ser contrário às cotas por elas garantirem uma igualdade de resultados, mas ao mesmo tempo reconhecer a desigualdade de condições e poder até mesmo consentir ações afirmativas que visem à igualdade de condições é bem diferente de alegar que as cotas sejam uma forma de caridade, a desfazerem o mérito dos alunos com notas mais elevadas. Ademais, o mérito dos negros aprovados pelas cotas está em ter que passar também por um processo seletivo, mais restrito, logicamente, mas precisam superar outros candidatos de qualquer maneira. Aliás, neste processo, o mérito se constata pela igualdade de condições entre os candidatos. 27 PRATES, Luiz Carlos. Cotas. Diário Catarinense, Santa Catarina, 4 ago Caros amigos, São Paulo, v. 6, n. 69. p , dez

30 21 Até o momento falou-se em igualdade de condições, contudo, o ponto mais controvertido está nas regras de seleção. Destarte, em segundo lugar, só é possível se falar em mérito uma vez estabelecido as regras na qual ocorrerá a disputa. No caso de seleção a uma vaga na universidade, portanto, precisam-se fixar antes os critérios pela qual serão escolhidos os candidatos. Esses critérios, por seu turno, poderão ser os mais variados, não existindo nenhum critério abstrato que obrigatoriamente tenha que ser seguido, a não ser que, como antes discutido, se aceite uma concepção jusnaturalista do Direito. Mas ao se partir do pressuposto que a base de escolha não seja dada em função de nenhuma formulação metajurídica, mas tão-somente tendo a Constituição como limite, os critérios deverão ser estabelecidos conforme os interesses sociais que estejam em jogo e desde que em harmonia com os preceitos constitucionais. Assim, uma primeira pergunta a ser feita deve ser qual o critério usado atualmente? E, em seguida, o critério usado atualmente é para sociedade o melhor ou o mais correto? O critério usado é o do mérito intelectual: aqueles mais capazes intelectualmente para fazer a prova do vestibular são os que serão aprovados. Poderia então perguntar-se: mas por que o critério de escolha é o mérito intelectual e não outro? Para o filósofo australiano Peter Singer 29, a agudeza intelectual tem sido o critério de seleção mais escolhido porque tem se considerado que é o critério que mais traz benefícios para a sociedade consoante os fins das universidades. Se os objetivos de uma universidade são produzir conhecimento e preparar indivíduos intelectualmente mais capacitados para as respectivas funções de suas áreas de estudo porque assim serão mais eficazes para o rendimento do país, então a capacidade intelectual como critério de seleção é condizente com os objetivos últimos das universidades. O importante dessa conclusão, todavia, é que quando uma universidade seleciona alunos de maior capacidade intelectual, ela não o faz em consideração ao maior interesse 29 SINGER, Peter. Ética prática. São Paulo: Martins Fontes, p. 58.

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