1. Breve Introdução sobre o Tema

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1 1. Breve Introdução sobre o Tema A formação de parcerias comerciais viabiliza aos empresários vender produtos para consumidores que, sem a parceria comercial, não seria possível, por isso, não sem razão, o Professor Fábio Ulhoa Coelho denomina algumas parcerias comerciais como contratos de colaboração, pois, nestas espécies de contratos existe uma colaboração mútua das partes contratantes para a consolidação e o crescimento das vendas de um determinado produto. Segundo ainda o referido jurista, apenas pode-se falar em contrato de colaboração, se um dos empresários assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou ampliação do mercado consumidor do produto fabricado ou comercializado pelo outro. De outra maneira, a Professora Paula A. Forgioni prefere adotar a expressão contratos da distribuição 1 para referir-se a todos os contratos que tem como objetivo a venda direta ou indireta de mercadorias, identificando ainda estes contratos como acordos verticais, na medida em que, pode-se visualizar um centro comum de suas funções econômicas: o escoamento da produção pelo sistema de vendas indiretas. Já a professora Maria Helena Diniz utiliza o termo Distribuição Lato Sensu, quando se refere de forma mais genérica de Concessão Mercantil. O fato é que os contratos de colaboração como denota Fábio Ulhoa Coelho, ou ainda, os contratos da distribuição como dito pela Professora Paula A. Forgini; trata-se de instrumento jurídico necessário para reduzir os custos do empresário no escoamento das mercadorias, imagine-se, por exemplo, se o empresário para atingir os consumidores de um determinado país, ou de uma determinada localidade longínqua de sua sede, não se utilizasse das parcerias comerciais, por óbvio, os investimentos para a consolidação deste mercado seria 1 Segundo Paula A. Forgioni É preciso não confundir a expressão contratos da distribuição com contratos de distribuição. A primeira, como anota a doutrina italiana, identifica determinada categoria de contratos, cuja função é aquela de organizar e cuidar do comércio do produto de um fabricante em um dado território, em outras palavras, os contratos da distribuição abrangem também outras espécies de contrato como o de representação comercial, comissão mercantil, agência, franquia. 2

2 maior do que, se o empresário optasse por fazer uma parceria comercial com outro empresário que conhece as peculiaridades da região e, em muitas vezes, já tem toda a estrutura suficiente para o escoamento da mercadoria pretendida. Independentemente da forma, constituem-se as parcerias comerciais um verdadeiro sistema de escoamento de mercadorias, onde ambas as partes contratantes são beneficiárias do sucesso do negócio, não se pode atribuir apenas a uma das partes a obrigação de colaboração, pois, entendemos ser de fundamental importância que, tanto o distribuidor, quanto o distribuído, ou a concedente e a concessionária, estejam em perfeita sinergia e alinhados com os objetivos de consolidação do mercado, caso contrário, se faltar esta sinergia, provavelmente, o resultado obtido ficará aquém do esperado, exatamente, por esta razão, que a concepção do contrato de colaboração exposto por Fábio Ulho Coelho se coaduna com a prática mercantil, mas, no sentido de que, a colaboração deve ser mútua, com o único objetivo: o escoamento das mercadorias com o maior sucesso possível. 2. Definição: Concessão Comercial / Distribuição de Produtos Um aspecto bastante importante para quem pretende deter-se na análise do Contrato de Distribuição é saber a forma de solução de conflitos gerados por esta espécie de contrato, para tanto, a definição do que seja contrato de distribuição é primordial. Alguns autores, como Orlando Gomes, não diferenciam o Contrato de Concessão do Contrato de Distribuição, na mesma esteira, Paula A.Forgioni adota o entendimento de não haver diferença entre o contrato de Distribuição e o Contrato de Concessão, referindo-se da mesma maneira o distribuidor/concessionário e o concedente/produtor. Por outro lado, Fábio Ulhoa Coelho entende haver diferença em razão de certa variância do grau de subordinação da empresa do colaborador em relação à do fornecedor. No contrato de distribuição intermediação, o distribuído tem menos ingerência sobre a organização empresarial do distribuidor que o concedente, na concessão. 3

3 A jurista Maria Helena Diniz considera que diante do caráter intuitu personae do contrato de concessão, este não pode ser comparado ao contrato de distribuição, o qual não possui esta característica 2. Segundo ela, o contrato de distribuição seria típico em vista do disposto no Código Civil (Arts. 710, 713, 714, 715, 720 e 721) e na Lei No /79. O conceito de contrato de distribuição é primordial para saber, se realmente há distinção entre o contrato de concessão e o de distribuição, nesse aspecto, o primeiro requisito é verificar a tipicidade ou atipicidade desta espécie de contrato. Os juristas e doutrinares que defendem a tipicidade do contrato de distribuição baseiam-se nas disposições do Código Civil (art. 710 e seguintes) e na Lei Ferrari (6.729/79). Todavia, com a devida vênia a estes respeitáveis juristas 3, adotamos a posição seguida por Orlando Gomes 4 para quem não há diferença entre o contrato de distribuição e de concessão mercantil. Antes mesmo do advento do Código Civil, a praxe comercial já se utilizava desta espécie de instrumento jurídico para regular a relação jurídica entre o distribuidor e o fabricante, ou seja, a compra e venda mercantil realizada de forma contínua e sucessiva, com o propósito de revenda, por parte do distribuidor, numa determinada área demarcada, ficando este último com as vantagens pecuniárias obtidas entre a diferença do preço de compra e o preço de revenda, não era novidade no meio empresarial. Observa-se, portanto que o requisito essencial do contrato de distribuição sempre foi a transferência de propriedade do bem, por meio da compra e venda mercantil, isto é, o bem ou produto necessariamente tem que ser transferido do produtor/fabricante ao distribuidor, com o escopo de revenda. Este é o contrato de distribuição reconhecido entre empresários. 2 O entendimento e que o contrato de distribuição tem caráter intuitu personae é seguido por Claudinei de Melo. 3 Para Fábio Ulhoa Coelho, a diferença entre o contrato de distribuição e de concessão é sutil, ficando apenas no maior grau de subordinação e ingerência entre o concedente e o concessionário do que no contrato de distribuição. Apesar das louváveis considerações do ilustre professor, não se pode perder de vista que o contrato celebrado entre o produtor e o distribuidor, também, possui um alto grau de ingerência, inclusive, em alguns casos com a fixação e/ou sugestão de preço para revenda, por alguns produtores. 4 Paula A. Forgioni também adota o entendimento de Orlando Gomes. 4

4 Sucede, no entanto, que o contrato disciplinado pelo Código Civil (Art e seguintes) é distinto do contrato de distribuição caracterizado pela transferência de propriedade do bem, pois, a distribuição referida pela 2ª parte do artigo 710 do Código Civil não estabelece a transferência de propriedade, mas, apenas a transferência de posse. De outra maneira, a Lei Ferrari também não pode ser aplicada a todos os contratos de concessão de forma indistinta, posto que, a Lei é específica e trata apenas de um determinado segmento ( distribuição de veículos automotores e terrestres ), cujas peculiaridades, salvo melhor juízo, muitas das vezes não podem ser estendidas a outros seguimentos, exatamente, por essa razão o Professor Fábio Ulhoa Coelho diz que o Contrato de Concessão em geral é atípico. Para diferenciar o contrato de distribuição regido pelo Código Civil e o Contrato de Distribuição que, aqui, denominaremos como Contrato de Distribuição, com transferência de propriedade, o Professor Fábio Ulhoa Coelho utiliza o termo Distribuição-aproximação, quando se refere à distribuição disciplinada pelo Código Civil, e o termo Distribuição intermediação, quando trata do contrato de distribuição, onde há o negócio jurídico de compra e venda mercantil entre o fabricante e o distribuidor, com o propósito de revenda da mercadoria. De acordo ainda o referido Professor, a primeira espécie de contrato seria típica, enquanto, a segunda espécie de contrato seria atípica. Já a Professora Paula A. Forgini trata a distribuição disciplinada pelo Código Civil, como sendo uma espécie de contrato de agência, denominandoo como Agência Distribuição, quando o agenciador tem a posse do bem, e a Agência Pura, quando o agenciador não tem a posse do bem. 5 Art Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. 5

5 O fato é que o Contrato de Distribuição conhecido entre os empresários, onde há a transferência de propriedade do bem, com o compromisso de revendê-lo, por parte do Distribuidor, permanece atípico, ainda que a Lei Ferrari tenha disciplinado o instituto no segmento de veículos automotores e terrestres 6. A outra característica do contrato de distribuição é a aglutinação de outras espécies de contrato (Locação; Prestação de Serviços, etc), no mesmo documento, por este motivo, se diz tratar-se de um contrato misto. Enfim, a principal razão pela qual adotamos a posição de que não há diferença entre o contrato de distribuição e a concessão comercial está na similitude de objeto e características de ambos os contratos, sem contar que, pelo fato de ambos os contratos serem considerados atípicos, na prática, especialmente, na solução de conflitos, não haveria efetivamente não nenhuma razão para diferenciá-los. Outrossim, oportuno mencionar que a própria Lei Ferrari (art. 2º, inc II) considera o distribuído a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica, que realiza a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes novos, presta assistência técnica a esses produtos e exerce outras funções pertinentes à atividade. Por último, ressaltamos o conceito de contrato de distribuição fornecido por Paula A.Forgioni: contrato bilateral, sinalagmático, pelo qual um agente econômico (fornecedor) obriga-se ao fornecimento de certos bens ou serviços a outro agente econômico (distribuidor), para que este os revenda, tendo como proveito econômico a diferença entre o preço de aquisição e o preço de revenda e assumindo à satisfação de exigências do sistema de distribuição do qual participa 6 A opção do legislador de 2002, contudo, foi muito infeliz. Na prática empresarial de há muito assentada, distribuição é o nome do contrato de colaboração por intermediação, em que a compra e venda de mercadorias entre os contratantes é um ingrediente necessário. O contrato em que o colaborador procura interessados em adquirir os produtos de outrem, que traz consigo, simplesmente não existe nos tempos que correm, Fábio Ulhoa Coelho, in Curso de Direito Comercial, Vol 3, 12ª Edição, pág

6 3. Características dos Contratos de Distribuição Abaixo identificamos algumas características do contrato de distribuição, sendo algumas delas essenciais e outras acessórias, estas últimas podendo ou não estar inseridas no contrato: a) O distribuidor é um empresário que negocia o bem profissionalmente em caráter não eventual esta é uma cláusula essencial do contrato de distribuição, pois, se não houver o caráter habitual, a relação jurídica transforma-se em um contrato de compra e venda mercantil específico, por esta razão, o trato sucessivo e perene é um requisito essencial do contrato de distribuição; b) A aquisição do produto pelo distribuidor é efetuada para a revenda do mesmo o principal objetivo do contrato de distribuição é proporcionar o escoamento da mercadoria e o crescimento da identificação da marca, junto aos consumidores, através de um sistema de distribuição integrado com a política de vendas do consumidor. Caso contrário, se o adquirente do produto utiliza a mercadoria em proveito próprio, seja como insumo ou matéria prima de sua linha de produção, o contrato de distribuição está descaracterizado e o contrato em questão passaria a ser um contrato de fornecimento ao invés de um contrato de distribuição; c) Ao Distribuidor é assegurado um monopólio de revenda, em uma determinada zona territorial Geralmente, as partes contratantes estabelecem uma região em que o distribuidor terá exclusividade para a comercialização dos produtos adquiridos pelo fabricante, com relação a esta cláusula, entendemos não ser ela essencial ao contrato, mas apenas acessória. Por óbvio, o empresário que pretende tornar-se um distribuidor de uma determinada mercadoria, deve negociar com o fabricante dessa mercadoria o direito a exclusividade, em determinado território, caso contrário, o sucesso do negócio e o próprio lucro ficaram seriamente comprometidos, diante da própria concorrência que pode ser empreendida pelo fabricante ou outros distribuidores. 7

7 d) O distribuidor assegura a exclusividade ao Fabricante assim como, a exclusividade territorial concedida pelo Fabricante ao Distribuidor, a exclusividade do Distribuidor ao Fabricante, também, é uma cláusula acessória ao contrato de distribuição, a sua ausência não descaracteriza esta espécie de contrato. A exclusividade concedida ao Fabricante existe, geralmente, para evitar o conflito de interesses das marcas distribuídas pelo Distribuidor, haja vista que, se o distribuidor faz a distribuição de 02 (duas) marcas concorrentes, em algumas oportunidades, poderá haver o privilégio de uma delas em detrimento de outra, por este motivo, é recomendável a existência deste tipo de cláusula de exclusividade. e) Garantia Hipotecária ou Fidejussória concedida ao Fabricante Em determinados contratos de distribuição, o fabricante concede ao distribuidor um determinado crédito para que ele possa adquirir as mercadorias e pagá-lo, quando conseguir revender estas mercadorias, como contra-partida deste crédito concedido pelo fabricante, o distribuidor oferece ao fabricante uma garantia de pagamento. Este tipo de cláusula depende da forma como desenvolverá a relação entre o distribuidor e fornecedor, exatamente, por isso, trata-se de uma cláusula acessória ao contrato de distribuição; f) Controle Externo sobre o distribuidor e suas atividades diante do fato de que, em última análise, é o distribuidor responsável pela imagem da marca do fabricante, junto aos consumidores, uma vez que o distribuidor é a última linha que liga o consumidor ao produto, tornar-se fundamental o fabricante precaver-se para que a imagem do seu produto não seja deturpada pelo distribuidor, zelando com relação ao transporte da mercadoria, ao preço de revenda, entre outros fatores. 8

8 4. Interesses Conflitantes e Convergentes entre Fabricante e Distribuidor Na relação jurídica resultante da celebração do contrato de distribuição há interesses comuns e interesses conflitantes entre o Fabricante e o Distribuidor, a convivência harmoniosa entre eles é primordial para atender as expectativas de ambas as partes contratantes. Segundo Paula A. Forgioni, o contrato de distribuição é, ao mesmo tempo, comunhão de escopo e intercâmbio. Por um lado, as partes unemse, porque acreditam que a celebração do acordo irá colocá-las em uma situação melhor do que aquela em que se encontram. Por outro, buscam objetivos diversos, uma vez que a maximização do lucro pode ser detrimento da remuneração da contraparte. Segue ainda dizendo a ilustre jurista que o principal interesse convergente do contrato distribuição é o sucesso da colocação do produto junto ao mercado consumidor. Enquanto, os interesses conflitantes, no nosso entendimento, estão relacionados à obtenção do maior lucro possível de ambas as partes, fato este que as partes poderão entrar em embate, uma vez que, quanto maior o valor pago pelo distribuidor, maior será o lucro do produtor e menor será o lucro do distribuidor. 5. Extinção do Contrato de Distribuição A questão envolvendo o término de qualquer espécie de contrato é bastante tormentosa, pois, é justamente no momento de encerramento da relação jurídica que vão se encontrar as principais controvérsias. Diante disto, buscar-se-á diferenciar os contratos rescindidos por justo motivo dos contratos interruptos sem justo motivo. Fora isto, também, tornar-se fundamental ater-se, também, a vigência do contrato, prazo determinado ou indeterminado. 9

9 5.1. Rescisão sem Justo Motivo O Contrato de Distribuição extinto sem Justo Motivo deve levar em consideração o prazo de vigência contratual, em sendo um contrato de prazo determinado encerrado, antes da data fixada para o seu término, a parte que deu causa a rescisão imotivada tem o dever de indenizar a parte inocente, tomando-se como parâmetro de indenização, os ganhos que seriam auferidos pela parte prejudicada, se o contrato houvesse sido cumprido em sua integralidade. De outra maneira, com relação aos contratos de distribuição com prazo indeterminado, a situação é um pouco mais delicada, diante da possibilidade de abuso de poder de uma das partes com poder econômico predominante em detrimento de outra parte, isto é, ainda que o contrato seja por prazo indeterminado a sua rescisão unilateral apenas surtirá efeitos se ela não tenha ocorrido de forma abrupta. Nos dizeres de Paula A. Forgioni, a interrupção abrupta caracteriza-se, quando não tenha sido dado tempo razoável de aviso prévio para o término da relação jurídica. Esse prazo razoável deve ser analisado caso a caso. O Parágrafo Único, do Artigo 473, do Código Civil, in verbis: Art. 473 A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte Parágrafo Único Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeitos depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. 10

10 Vislumbra-se pelo dispositivo legal que o prazo razoável de aviso prévio a ser dado para a interrupção do contrato de distribuição de forma abrupta deve ser aquele correspondente ao período necessário para recuperar os investimentos feitos, de acordo com a sua natureza e vulto, caso contrário, impõese o dever de indenizar. Oportuno mencionar ainda que, no nosso entendimento, caso os investimentos feitos já tenham sido amortizados no decorrer da vigência contratual, o prazo razoável de aviso prévio deve ser apenas o necessário para que o distribuidor e/ou fornecedor possam redirecionar os seus negócios. São Paulo: Nesse sentido, destaca-se acórdão do Tribunal de Justiça de Responsabilidade Civil - Contrato de distribuição - Ruptura imotivada - Direito da autora ao recebimento de verbas relativas aos lucros cessantes, fundo de comércio, rescisões dos contratos de trabalho de seus funcionários e danos morais - Apelação das rés desprovida e provida parcialmente a da requerente, apenas para majorar o valor relativo aos lucros cessantes Decisão parcialmente reformada. APELAÇÃO N , da Comarca de SÃO PAUL O, sendo apelante COLDIBEL COLONIAL DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA., SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A, CERVEJARIAS KAISER DO BRASIL S/A, NESLIP S/A (atual denominação de KAISER COMERIAL E DISTRIBUIDORA S/A) E DIXER DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS S/A e apelado OS MESMOS. Des. Relator Ademir Benedito. VOTO N : APEL.N0: COMARCA: AGUDOS APTE. : CIA. DE BEBEIDAS DAS AMÉRICAS-AMBEV-FILIAL APDO. : NEW SERVICE COMÉRCIO DE BEBIDAS LTDA. CONTRATO - Distribuição de bebidas - Resilição unilateral e imotivada por parte do fabricante Indenização por perdas e danos. RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização - Perdas e danos - Resolução unilateral e imotivada do contrato de distribuição de bebidas de marca nacionalmente conhecida - Necessidade de indenizar a parte contrária, inclusive quanto à adequação como distribuidora, a fim de evitar o locupletamento indevido pela fabricante de bebidas - Princípio da boa-fé objetiva Julgamento "extra-petita" - Inocorrência 11

11 5.2. Rescisão com Justo Motivo A hipótese de rescisão por justo motivo não requer tanta polêmica, posto que, há uma causa para o término do contrato, ela não ocorre de forma abrupta, por isso, independentemente do contrato ser por prazo determinado ou por prazo indeterminado, a rescisão por justa causa não enseja o direito a indenização. Apesar de não haver o dever de indenização, alguns julgados como o abaixo, estabelecem o dever de indenização pelo fundo de comércio, ainda que tenha havido justo motivo ( com a aplicação de dispositivo estabelecido em contrato, permitindo a rescisão antecipada ), in verbis: APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO DE MERCADORIAS - Rescisão unilateral - Cláusula contratual autorizando rescisão imotivada pelas partes - Primazia da fonte negocial - Fundo de comércio - Indenização devida - RECURSOS DESPROVIDOS. APELAÇÃO COM REVISÃO VOTO N 5278 (Des. Rel. Antonio Nascimento). Contrato de distribuição Despedida imotivada Avença vencida e renovada por prazo indeterminado Exercício regular da notificação premonitória - Compensação pelo investimento, obrigando a contratante a recomprar o estoque da contratada Comando judicial não aplicável ao caso - Aquisição de bens para fazer parte do ativo circulante, que não se confunde com investimento - Recompra do estoque, ademais, que, constante de cláusula contratual, foi regrada como direito e não obrigação da contratante Apelação provida para julgar improcedente a ação, não conhecido o recurso adesivo por falta de preparo. Apelação No Des. Rel. Luiz Sabbato 12

12 6. Interpretação do Contrato de Distribuição Em vista da ausência de uma legislação específica que trate sobre os contratos de distribuição, a sua interpretação deve ter como base as disposições contidas no instrumento particular firmado entre as partes em consonância com os princípios gerais de direito estabelecido pelo Código Civil, especialmente, o princípio da boa-fé objetivo e da função social do contrato. O princípio da boa fé objetiva consiste no dever de agir com lealdade, isto é, dentro das condições normais do negócio jurídico, as partes devem honrar com os compromissos, levando-se em consideração os usos e costumes utilizados pelos empresários do ramo, naquela espécie de negócio de jurídico, sem, contudo, descartar o risco inerente ao negócio. Em resumo, as partes devem agir, conforme as regras comuns utilizadas pelos empresários, sem deixar de lado o risco do negócio inerente as relações inter-empresários. 13

13 7. Bibliografia COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, volume 3: direito de empresa. 12ed. São Paulo: Saraiva, CORDEIRO, António Menezes. Manual de direito comercial. 2. ed. rev. atual. e aum. Coimbra: Almedina, DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos, v ed., rev., ampl. e atual. de acordo com o novo código civil (lei n , de ), o projeto de lei n /2002 e a lei n /2005. São Paulo: Saraiva, FORGIONI, Paula Andrea. Contato de distribuição. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, FRANCO. Vera Helena de Mello. Contratos no direito privado: direito civil e empresarial. 2ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, PAOLA, Leonardo Sperb de. Sobre a denúncia dos contratos de distribuição, concessão comercial e franquia. Revista Forense, v. 94, n. 343, p , jul./set

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