PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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1 js Pi- PODER TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA REGISTRADO(A) SOB N I mil mu mu um mu um um mu nu mi * * Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n , da Comarca de Diadema, em que são apelantes JUÍZO EX OFFICIO, MUNICIPALIDADE DE DIADEMA, CRISTIANE MALLOUK, WILLIAM MALOUK NETO, KAREN MALOUK e GLORIA MARIA BODENMULLER MALOUK sendo apelado MINISTÉRIO PUBLICO. ACORDAM, em Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS, E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO OFICIAL. V. U.", de conformidade com o voto do Relator(a), que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores ANTÔNIO CELSO AGUILAR CORTEZ (Presidente sem voto), EDUARDO BRAGA E ZÉLIA MARIA ANTUNES ALVES. São Paulo, 25 de novembro de RENATO NALINI RELATOR

2 VOTO N APELAÇÃO CÍVEL N DIADEMA Apelante: PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA e CRISTIANE MALLOUK (e OUTROS) Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO Recorrente: JUÍZO EXOFFICIO LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA REGULARIZAÇÃO DE LOTEAMENTO - MUNICÍPIO - LEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA - PODER-DEVER INSCULPIDO NO ARTIGO 40, DA LEI N 6.766/79 - PRECEDENTES DA CÂMARA RESERVADA AO MEIO AMBIENTE DO TJSP - ENTENDIMENTO DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM OS OCUPANTES IRREGULARES - INOCORRÊNCIA PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS POSSIBILIDADE DE OS HERDEIROS DO LOTEADOR FALECIDO FIGURAREM COMO RÉUS - LEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA - MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA AÇÃO CIVIL PÚBLICA - LOTEAMENTO CLANDESTINO - RESPONSABILIDADE DO EMPREENDEDOR, REPRESENTADO PELOS SEUS HERDEIROS, QUE FRACIONOU A ÁREA E ALIENOU LOTES EM COMPLETO DESRESPEITO À LEI N 6.766/79 - RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO QUE *J

3 SE OMITIU NO EXERCÍCIO DE SEU PODER- DEVER DE POLÍCIA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, ATÉ PORQUE IMPOSSÍVEL DIMENSIONAR A CONTRIBUIÇÃO INDIVIDUAL PARA O PARCELAMENTO - REGULARIZAÇÃO QUE DEMANDA MEDIDAS CONJUNTAS E INCINDÍVEIS - RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO TÃO SOMENTE PARA CONDENAR OS RÉUS AO PAGAMENTO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS - APELAÇÕES DESPROVIDAS E RECURSO OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDO REJEITADA A MATÉRIA PRELIMINAR, NEGA-SE PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO E CONFERE-SE PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO OFICIAL PARA FIXAÇÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. Vistos etc. A sentença da Juíza CLAUDIA MARIA CARBONARI DE FARIA 1 julgou procedente a ação civil pública ambiental movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra a PREFEITURA MUNICIPAL DE DIADEMA e CRISTIANE MALLOUK (e OUTROS) para condenar os réus, solidariamente, na obrigação de fazer, para cumprimento em prazo não excedente a quatro anos (Lei n 6.766/79, com a alteração imposta pela Lei n 9.785/99, artigo 18, inciso V), consistente em: a. 1) regularizar o parcelamento no prazo supra, sob pena de desfazimento com a restituição da gleba ao estado anterior, providenciando as aprovações dos órgãos públicos municipais e estaduais e o registro especial junto ao Cartório de Registro de Imóveis; a. 2) 1 Sentença de fls. 401/411 dos autos do 2 o volume deste processo. \ " I

4 3 providenciar a desocupação e a preservação integral das faixas de proteção dos córregos, inclusive com o replantio da mata ciliar, bem como desocupar também as áreas, nas quais a permanência de edificações inviabilize a regularização do parcelamento; a.3) fornecer sistema de tratamento e disposição de esgoto, segundo as possibilidades previstas na Norma Brasileira NBR- 7229/81; a.4) indenizar os prejuízos que decorrerem para os adquirentes de lotes situados nas áreas mencionadas no item "a.2", bem como nos termos do item "b.l", da inicial. Os requeridos ainda foram condenados, solidariamente, a indenizar os danos urbanísticos e ambientais nos termos do item "b.2 w da inicial, com fização de multa diária no valor de R$ 1.000,00, para os demandados na hipótese de descumprimento das obrigações de fazer acima descritas, caso o prazo de quatro anos, ora fixado, não seja cumprido. Os embargos de declaração opostos pela MUNICIPALIDADE DE DIADEMA foram acolhidos. 2 Presente o Recurso Oficial, apela a MUNICIPALIDADE DE DIADEMA a alegar, em suas razões, 3 preliminarmente, ser caso de litisconsórcio passivo necessário para que os moradores que adquirentes dos lotes integrem o pólo passivo da lide. Aponta sua ilegitimidade passiva ao se insurgir contra a responsabilização solidária, já que não há nexo de causalidade entre os danos urbanísticos e ambientais e as condutas do Poder Público Municipal. Alega ter tomado todas as providências para impedir a implementação do parcelamento clandestino dentro dos limites do poder de polícia. No mérito, insiste nas mesmas teses, com o intuito de persuadir o órgão julgador colegiado de que a Prefeitura não pode ser 2 Embargos de Declaração de fls. 415 e decisão do Juízo às fls. 420 dos autos do 1 volume deste processo. \ 3 Razões de apelo a fls. 423/437 dos autos do 2 volume deste processo. \ "' '\ \J

5 4 responsabilizada, sendo o real responsável o Sr. MIKHAEL MALLOUK e sua esposa Sra. GLORIA MARIA BODENMÜLLER MALLOUK, razão pela qual os sucessores do falecido são os únicos responsáveis nesta ação civil pública. Pugna pelo provimento do apelo para que a ação seja julgada improcedente com relação à MUNICIPALIDADE. Igualmente insatisfeitos, apelam a CRISTIANE MALLOUK e OUTROS a sustentar, em suas razões, 4 preliminarmente, que seria indispensável a presença do MINISTÉRIO PÚBLICO diante da presença de menor de idade, incapaz entre os herdeiros do falecido. Aduzem, ainda, ser o espólio o legitimado a figurar no pólo passivo da lide e, não, os herdeiros. No mérito, repisam a argumentação de que os herdeiros não participaram do loteamento e não se beneficiaram dele. Pugnam pela anulação do processo ou pela improcedência da ação. Sem contra-razões, subiram os autos. A manifestação do MINISTÉRIO PÚBLICO em 2 o grau é no sentido do desprovimento dos recursos dos réus e pelo provimento parcial do recurso oficial. 5 Neste Tribunal, inicialmente distribuídos ao Exmo. Desembargador ELCIO TRUJILLO em , a Egrégia 7 a Câmara de Direito Privado, não conheceu do recurso e determinou sua remessa a esta Câmara Reservada ao Meio Ambiente, aos IO. 6 Instada a se manifestar na defesa do meio ambiente, a Ilustrada Procuradoria Geral de Justiça ratificou entendimento do parecer anteriormente exarado. 7 É uma síntese do necessário. 4 Razões de apelo a fls. 441/451 dos autos do 2 o volume deste processo 5 Parecer da PGJ a fls. 458/495 dos autos do 2 o volume deste processo. 6 V.Acórdão de fls. 515/517 dos autos do 2 o volume deste processo. 7 Parecer da PGJ a fls. 524/525 dos autos do 2 o volume deste processo. w

6 5 As preliminares de ilegitimidade passiva não merecem acolhida. O Município é o principal responsável pela ocupação do solo urbano e os particulares não dispõem dessa autonomia de vontade para a prática de ilicitude, com o direito a não serem molestados pela administração. O que caracteriza o Estado de Direito é justamente a possibilidade de atuação conforme a lei. E o Brasil é um país de prolífica produção normativa. Existe lei para tudo. Principalmente para tentar coibir as práticas nefastas da ocupação irracional do solo. Prática injustificável num Estado-nação continental, que não luta com a falta de chão e que poderia ser o paradigma de uma racional ordenação do solo. Vício mesquinho de repartição minúscula dos terrenos e somente compreensível pelo reduzidíssimo grau civilizatório desta sociedade que parece acelerar seu rumo ao declínio, sem ter conseguido passar pelo ápice. Possível, em tese, venha a Municipalidade a ocupar o pólo passivo de ação que objetiva a regularização de loteamento clandestino. O Município, desde 1988, é ente federativo e tudo aquilo que lhe pertine é atribuição que a Constituição lhe reserva. O eloqüente rol dos incisos apostos ao artigo 30 da Carta Federal contém o início de sua responsabilidade no presente processo. Pois a ele compete "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano" 8. Por sinal que "a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o 8 Inciso VIII do artigo 30 da Constituição da República. \

7 pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes" 9. A ação civil pública é ambiental e, em tema de meio ambiente, todo o poder Público é responsável. A lei concede a ele a possibilidade de mover ação regressiva contra os loteadores e/ou proprietários desprovidos de consciência social. Mas o sistema permite que eles sejam responsabilizados por sua própria negligência. Só depois - e talvez motivados por isso - é que voltarão as baterias jurídicas e judiciais contra os causadores mecânicos ou físicos dos danos. Nesse sentido, é o entendimento de reiteradas decisões desta Câmara Reservada ao Meio Ambiente: "Loteamento clandestino - Ação civil pública - Liminar deferida para que o Município fiscalize e controle o uso da área, com providências de interdição, embargo e outras e ainda com inserção de aviso sobre irregularidades no parcelamento do solo - Presença dos requisitos legais - Dever do agravante de defender e preservar o meio ambiente equilibrado - Município que não se limitou a argüir a nulidade do procedimento (cf. Lei n. 8437/92, artigo 2 o ), mas desde logo se manifestou sobre o pedido liminar - Multa cabível, no caso - Agravo não provido." 10 "AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MUNICIPALIDADE - LEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" RECONHECIDA - É PARTE PASSIVA LEGÍTIMA "AD CAUSAM" A MUNICIPALIDADE, EM AÇÃO TENDENTE A REGULARIZAR LOTEAMENTO CLANDESTINO, IMPEDIR DEVASTAÇÃO DE ÁREA RECOBERTA COM VEGETAÇÃO ESPECIAL E PROTEGER O MEIO AMBIENTE. O FATO DE O LOTEAMENTO SER CLANDESTINO NÃO RETIRA À MUNICIPALIDADE A RESPONSABILIDADE PELA FISCALIZAÇÃO QUE LHE 9 Artigo 182, caput, da Constituição da República. \ 10 Agravo de Instrumento n /8, Relator Desembargador JACOBINA RABELLO, v.u., j W

8 7 É INERENTE, DESNECESSÁRIA A PRÉVIA OITIVA DA PREFEITURA ANTE O PERIGO DA DEMORA, BEM DEMONSTRADO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO." 11 "Agravo de Instrumento - Meio Ambiente - Decisão que deferiu liminar em ação civil pública - Loteamento clandestino em área de proteção ambiental - Inaplicabilidade do art. 2 o da Lei 8.437/92 - Ausência de invasão do Judiciário na seara Administrativa - Obrigações constantes na exordial da ação civil pública, devidamente antecedida por inquérito civil - Impossibilidade do pedido do Município de inversão do pólo passivo para o ativo - Recurso desprovido." 12 Este também é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REGULARIZAÇÃO DO SOLO URBANO. LOTEAMENTO. ART. 40 DA LEI N /79. MUNICÍPIO. LEGITIMIDADE PASSIVA. Nos termos da Constituição Federal, em seu artigo 30, inciso VIII, compete aos Municípios "promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano." Cumpre, pois, ao Município regularizar o parcelamento, as edificações, o uso e a ocupação do solo, sendo pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual esta competência é vinculada. Dessarte, "se o Município omite-se no dever de controlar loteamentos e parcelamentos de terras, o Poder Judiciário pode compeli-lo ao cumprimento de tal dever" (REsp /SP, Rei. Min. Humberto 11 Agravo de Instrumento n /6-00, Relatora Desembargadora REGINA CAPISTRANO,v.u. ( j Agravo de Instrumento n /3, Relator Desembargador SAMUEL JÚNIOR, v.u., j \

9 8 Gomes de Barros, DJ ). No mesmo sentido: REsp /SP, da relatoria deste Magistrado, DJ ; Resp /SP, Rei. Min. Peçanha Martins, DJ ; REsp /SP, Rei. Min. José Delgado, DJ , entre outros. Nesse diapasão, sustentou o Ministério Público Federal que "o município responde solidariamente pela regularização de loteamento urbano ante a inércia dos empreendedores na execução das obras de infra estrutura" (fl. 518). Recurso especial provido, para concluir pela legitimidade passiva do Município de Catanduva." 13 "RECURSO ESPECIAL. DIREITO URBANÍSTICO. LOTEAMENTO IRREGULAR. MUNICÍPIO. PODER- DEVER DE REGULARIZAÇÃO. 1. O art. 40 da lei 6.766/79 deve ser aplicado e interpretado à luz da Constituição Federal e da Carta Estadual. 2. A Municipalidade tem o dever e não a faculdade de regularizar o uso, no parcelamento e na ocupação do solo, para assegurar o respeito aos padrões urbanísticos e o bem-estar da população. 3. As administrações municipais possuem mecanismos de autotutela, podendo obstar a implantação imoderada de loteamentos clandestinos e irregulares, sem necessitarem recorrer a ordens judiciais para coibir os abusos decorrentes da especulação imobiliária por todo o País, encerrando uma verdadeira contraditio in terminis a Municipalidade opor-se a regularizar situações de fato já consolidadas. 4. A ressalva do 5 o do art. 40 da Lei 6.766/99, introduzida pela lei 9.785/99, possibilitou a regularização de loteamento pelo Município sem atenção aos parâmetros urbanísticos para a zona, originariamente estabelecidos. Consoante a doutrina do tema, há que se distinguir as exigências para a implantação de loteamento das exigências para sua regularização. Na implantação de loteamento nada 13 REsp /SP, Ministro FRANCIULLI NETTO, 2 a Turma, v.u., , DJ \ APELAÇÃO CÍVEL N DIADEMA - VOTO N

10 pode deixar de ser exigido e executado pelo loteador, seja ele a Administração Pública ou o particular. Na regularização de loteamento já implantado, a lei municipal pode dispensar algumas exigências quando a regularização for feita pelo município. A ressalva somente veio convalidar esse procedimento, dado que já praticado pelo Poder Público. Assim, com dita ressalva, restou possível a regularização de loteamento sem atenção aos parâmetros urbanísticos para a zona. Observe-se que o legislador, no caso de regularização de loteamento pelo município, podia determinar a observância dos padrões urbanísticos e de ocupação do solo, mas não o fez. Se assim foi, há de entender-se que não desejou de outro modo mercê de o interesse público restar satisfeito com uma regularização mais simples. Dita exceção não se aplica ao regularizador particular. Esse, para regularizar o loteamento, há de atender a legislação vigente. 5. O Município tem o poder-dever de agir para que o loteamento urbano irregular passe a atender o regulamento específico para a sua constituição. 6. Se ao Município é imposta, ex lege, a obrigação de fazer, procede a pretensão deduzida na ação civil pública, cujo escopo é exatamente a imputação do facere, às expensas do violador da norma urbanísticoambiental. 5. Recurso especial provido." 14 Impõe-se a rejeição desta preliminar de ilegitimidade passiva. Trata o artigo 40 da Lei n 6.766/79 de poder-dever do Município, pelo que não há se falar em indevida ingerência do Judiciário na apreciação da responsabilidade e condenação da Municipalidade. Descabível também a preliminar apontada pela Municipalidade no sentido de tratar estes autos de caso de litisconsórcio passivo necessário para que os > 4 REsp /SP, Ministro LUIZ FUX, I a Turma, v.u., , DJ J

11 10 moradores adquirentes dos lotes integrem o pólo passivo da lide. Incabível o litisconsórcio passivo necessário nestes autos. A dicção do artigo 47 do Código de Processo Civil é clara: "Art Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo. * Reconhece a doutrina que ocorre o litisconsórcio necessário quando "a obrigatoriedade da formação de litisconsórcio diz respeito à legitimação para agir em juízo, dependendo da citação de todos os consortes para a causa a eficácia da sentença" 15. Além disso, o caso em questão não comporta litisconsórcio necessário dos moradores do parcelamento irregular. Há jurisprudência neste E. TJSP nesse sentido: "Não é o caso de litisconsórcio necessário (caput do artigo 47 do Código de Processo Civil) com os moradores na área. O pedido não é reivindicatório, nem possessório, relativamente aos terrenos por eles ocupados, mas de obrigação de fazer, com preceito e cominação dirigidos tão-só à Municipalidade. " 16 '5 MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil - comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p t i6 Apelação Cível n / a Câmara de Direito Público. Rei. Des. Barreto Fonseca. DJ: , v.u. '. \

12 11 Inadmissíveis, por fim, as preliminares levantadas por CRISTIANE MALLOUK (e OUTROS) e já superiormente rechaçadas pelo Juízo da causa. Efetivamente, é desnecessária a intervenção do MINISTÉRIO PÚBLICO como fiscal da lei diante da presença de menor de idade, incapaz, nos casos em que a ação foi ajuizada pelo próprio MINISTÉRIO PÚBLICO. Tampouco prospera a alegação de ser o espólio e, não, os herdeiros o legitimado a figurar no pólo passivo da lide. Uma vez que se encontravam arquivados os autos do inventário, os herdeiros sucessores passam a responder pelo passivo do empreendedor falecido MIKHAEL W. MALLOUK. Os ora apelantes, como bem observado pelo Juízo, "sendo herdeiros de MIKHAEL respondem civilmente pelos atos por ele causados de acordo com o montante da herança, já que com o seu falecimento a transmissão dos bens se opera automaticamente." Mais, seria desnecessário. Repelidas as preliminares, cabe examinar o mérito. O Ministério Público pretende sejam o Município e os herdeiros MIKHAEL W. MALLOUK Estado condenados solidariamente na obrigação de regularizar o parcelamento e adaptá-lo, na medida do possível, em conformidade com a legislação ambiental e em conjunto com a Secretaria Estadual do Meio Ambiente. A decisão de primeiro grau julgou procedente a ação civil pública ajuizada pelo autor. Além de toda condenação expendida na sentença, o Juízo ainda condenou os apelantes nos termos dos itens "b.l" e "b.2" da petição inicial do MINISTÉRIO PÚBLICO, quais sejam u b.l) substituir os lotes negociados por outros imóveis, regulares e em perfeitas condições de uso urbano, ou ressarcir as quantias pagas, com atualização monetária, e indenizar as perdas e danos sofridos pelos adquirentes ' \

13 12 que não possam permanecer em seus lotes"; e u b.2) indenizar os danos urbanísticos e ambientais ocasionados pela execução do loteamento, em montante a ser apurado em liquidação, ou então mediante a execução de obras de infra-estrutura de solução de esgotos, fornecimento de água, instalação oficial de energia elétrica, pavimentação das vias de circulação, implantação de sistema de captação e drenagem de águas pluviais, especialmente medidas compensatórias de dano ambiental, segundo as exigências técnicas feitas pelos órgãos públicos para a regularização^. O Juízo fixou o prazo de quatro anos para o cumprimento das obrigações e multa diária no valor de R$ 1.000,00. Com razão. Ora, o descalabro da situação das áreas no entorno da represa Billings é fato notório, que desnecessitaria comprovação. O positivismo mais ortodoxo não ousaria negar efeito ao preceituado no estatuto de regência da prova 17 em relação a. fato notório. É fato constante na mídia e serve de exemplo para a demonstração da ineficiência do Poder Público na maior metrópole da América do Sul. Enquanto outros Estados-nação estimulam uma exploração condigna para os espaços providos do líquido mais precioso do século XXI - a água - o Brasil é lamentável modelo de permissividade no uso de bens que - ao contrário do que afirma a Prefeitura - não são de particulares. As áreas de mananciais são protegidas pela lei. Lei que foi descumprida na espécie por leniência ou omissão da Prefeitura e do Estado. Após a leitura da inicial da presente ação civil pública, pouco restaria a se apurar num processo. O Ministério Público, pelo Procedimento n 12/95, da 17 Artigo 334, I, do Código de Processo Civil: Não dependem de prova os fatos?'i - notórios;... \ i

14 13 Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo de Diadema, relata a ocorrência de parcelamento clandestino do solo para fins urbanos, executado por MIKHAEL W. MALLOUK, sem título legítimo de propriedade nem registro imobiliário, alienando lotes do imóvel denominado "Sítio Joaninha" em área aproximada entre ,55 m 2 e ,75 m 2, situado no bairro de Eldorado, no Município de Diadema, em área de proteção aos mananciais hídricos: Bacia Hidrográfica do reservatório Billings, sem a aprovação do Município de Diadema e sem a prévia anuência dos órgãos do Governo Estadual. É lamentável admitir que a situação já lastimável constatada pelo Ministério Público só pode ter piorado, ante a omissão da administração e o hábito pouco recomendável de resignação ante o fato consumado. Fato que só se consumou porque a administração pública não cumpriu suas obrigações. Elas constam de leis longevas. A Lei Lehmann, que tentou disciplinar a desfaçatez da mais caótica ocupação do solo, tolerada pelos mais diversos motivos, dentre os quais não é o menor o interesse eleiçoeiro, é vigente desde Pois a lei do parcelamento do solo /79 - exige uma série de providências do empreendedor: 1. prévia e necessária anuência da autoridade metropolitana competente, que é a Secretaria dos Negócios Metropolitanos 18 ; 2. prévia anuência da Secretaria do Meio Ambiente, pois os empreendimentos situam-se em área de proteção ambiental 19 ; 18 Artigo 13 da Lei 6.766/79 e item 169 do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, além do Decerto Estadual , de Hoje é a Secretaria da Habitação - Decreto Estadual ,\de \ á

15 14 3. prévia anuência da Secretaria dos Negócios Metropolitanos, eis que São Paulo integra a Região Metropolitana da Grande São Paulo 20 ; 4. licença de instalação pela CETESB, eis que todo parcelamento de solo é considerado fonte potencial de poluição 21 ; 5. aprovação pela Prefeitura e observância das posturas municipais 22 ; 6. efetivação do registro especial junto ao Serviço de Registro de Imóveis competente 23 ; 7. elaboração de contrato-padrão, com as cláusulas e condições previstas na lei 24 ; 8. estar a gleba situada fora das áreas de risco ou de proteção ambiental 25 e em zona urbana ou de expansão urbana, com prévia audiência do INCRA se houver alteração de uso do solo rural para fins urbanos 26 ; 9. execução de obras de infra-estrutura 27. Incumbe ao Poder Público exigir, fiscalizar, acompanhar a implementação e impedir que ela se dê ante a inobservância de qualquer comando legal. A responsabilidade do Poder Público é maior do que poderia parecer após a enunciação do elenco de requisitos para o parcelamento. Pois ele poderá 19 Artigo I o, parágrafo único, do Decreto Estadual /92; 20 Artigo I o, da Lei Complementar Estadual n. 94, de e artigo parágrafo único, da Lei 6.766/ Artigo 5 o, parágrafo único, da Lei Estadual 997/76, art. 57, I, Estadual 8.468/76, item 169 do Capítulo XX das Normas de Corregedoria Geral de Justiça e artigo 2 o da Lei 6.766/ Artigo 12 da Lei 6.766/79. ** Artigo 18 da Lei 6.766/ Artigos de 25 a 36 da Lei 6.766/ Artigo 3 o, parágrafo único, da Lei 6.766/ Artigos 3 o, caput e 53, da Lei 6.766/ Artigo 18, inciso V, da Lei 6.766/79. 13, do Decreto Serviço da w

16 15 complementarmente exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa non aedificandi destinada a equipamentos urbanos 28. Um espectro enorme de possibilidades se abriu ao Poder Público. Tudo era possível, menos a omissão. A inadmissível falha na fiscalização. A leniência com a invasão, com o parcelamento não registrado, não solicitado, não aprovado. Até mesmo poderia ter recorrido ao Ministério Público, à polícia ambiental para promover investigações e depois submeter os eventuais infratores a processocrime, à luz dos dispositivos específicos da lei do parcelamento de solo eventualmente malferidos 29, poderia ter sido a opção da administração pública. Evidente, portanto, o nexo causai entre a omissão do Poder Público e o mal difuso causado a toda uma comunidade de pessoas. Muitas delas - talvez a maior parte - ainda não nascidas. Mas protegidas pela ordem constitucional como titulares de um bem essencial à sadia qualidade de vida. Se a Municipalidade confessa não poder fiscalizar os loteamentos e fazer cumprir a Lei 6.766/79, além das posturas que ela própria produziu, está a admitir sua incompetência e a reclamar intervenção de poder mais capaz. Esses os motivos que configuram a responsabilidade, razão pela qual não prospera a alegação da MUNICIPALIDADE de que os sucessores do falecido são os únicos responsáveis nesta ação civil pública. Tampouco procede a argumentação de CRISTIANE MALLOUK e OUTROS no sentido de que os herdeiros não participaram do loteamento e não se 28 Artigo 5 o da Lei 6.766/ Artigos 50 e 51 da Lei 6.766/79 J

17 16 beneficiaram dele, pelo que não estariam legitimados a responder pelos danos ambientais causados. A responsabilidade ambiental é objetiva e "propter rem", defluindo da coisa e seguindo-a, permitindo acionar tanto aquele que detém o domínio do bem, quanto aquele que implementou o dano concretamente. Na espécie, tais figuras confundem-se na pessoa dos apelantes, porque são os sucessores do empreendedor do parcelamento. A partir de 5 de outubro de 1988, o meio ambiente foi erigido a categoria constitucional na ordem jurídica brasileira. Preceitua o artigo 225 da Carta da República: "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.'' Enorme transformação de ótica vem a impregnar toda a ciência jurídica diante dessa opção constituinte. O legislador fundante, pela vez primeira, contempla de maneira explícita um direito intergeracional. Ao Poder Público e à coletividade comete um dever primordial de defender e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado não apenas para os viventes, mas também para as gerações do porvir. A relevância do tema impede a velha cultura do repasse: cada qual a pretender a transferência integral das obrigações e responsabilidades a outra esfera. A regularização demanda a adoção de medidas conjuntas e incindíveis, sendo impossível determinar qual a r \

18 17 proporção da contribuição de cada um dos requeridos para a formação do loteamento. O constituinte é muito claro ao se referir a Poder Público no caput do artigo 225. Impõe-se a responsabilização solidária de todos os réus, tal como lançada na sentença. Saliente-se que o ordenamento consagrou a responsabilidade objetiva daqueles que, direta ou indiretamente, causaram danos ao meio ambiente. O dever de reparar os prejuízos ao ecossistema independe da prova de culpa do agente, bastando a demonstração da existência do dano e do nexo causai entre ele a atividade exercida, elementos que restaram perfeitamente delineados nesses autos. A responsabilidade solidária da administração pública pela ausência do serviço é inegável. Toda a argumentação jurídica enfrentada pelo Ministério Público em sua inicial serve a demonstrar que o tema não é pioneiro. A administração responde também por omissão. Por leniência. Até por falta de eficiência, pois esse princípio hoje é fundamental à Administração Pública 30. Quem é que poderia sustentar ter sido eficiente o Poder Público ao permitir que o entorno da bacia hidrográfica da represa Billings fosse deteriorado de forma quase irreversível? É tão clara a omissão da administração pública, tão evidente sua incompetência em zelar pelo único direito intergeracional explicitado pela ordem constitucional, que a presente ação civil pública lembra um processo kafkiano. Apenas uma visão anacrônica da nova ordem constitucional poderia se satisfazer com os velhos paradigmas impeditivos de o Estado-juiz cumprir sua função numa situação calamitosa como a presente. 30 Artigo 37, caput, da Constituição da República, com a redação determinada pela Emenda Constitucional 19/1998. \ V. \ ^

19 18 O Judiciário é preordenado exatamente a dirimir conflitos. Quando uma comunidade difusa de pessoas é lesada em seu patrimônio, é prejudicada em fruição de um direito que o pacto fundante considerou essencial à sadia qualidade de vida - mínimo necessário à existência digna - incumbe ao Ministério Público representá-la e externar ao Judiciário a sua pretensão de ressarcimento. Essa a função do Poder Judiciário no Estado Democrático. Ele não está a intervir na discricionariedade da Administração. Quando a lei obriga que o Estado atue, ele não pode se omitir. Assim, não se desloque a discussão para a pretensa invasão da esfera de atribuições imposta pela separação de poderes. Não é disso que se trata. O Estado-juiz se viu aqui chamado a fazer incidir a vontade concreta da lei perante um conflito. Conflito atípico, pois não há uma parte a digladiar com a outra. Há de um lado o Poder Público renitente a cumprir a lei, a servir-se de argumentação inconsistente - impossibilidade de atender a todas as necessidades, insuficiência de recursos, irresponsabilidade perante o caos que sua incapacidade de controlar a ilicitude produziu - e de outro, a vítima coletiva. Vítima inerte, passiva, prejudicada e até impedida de nascer, mas que é representada pelo Ministério Público. Não há invasão alguma de competência. Quando existe ordenamento legal num sentido, não há discricionariedade da administração pública para obedecer ou desobedecer a lei. Não fora a inércia da Administração Pública e talvez a situação ambiental e urbanística do entorno da represa não tivesse atingido os níveis catastróficos em que se encontra. Ora, "a inércia a Administração, retardando ato ou fato que deva praticar, caracteriza, \ \ Ò

20 19 também, abuso de poder, que enseja correção judicial e indenização ao prejudicado'' 31. Condenar solidariamente a administração pública por uma atuação totalmente desconforme com os ditames da exação e da eficiência não é socializar prejuízos. Na verdade, é reconduzir o administrador ao rumo correto. Quem se encontra investido de poder em nome do povo precisa exercer adequadamente essa autoridade. A ordem jurídica não é mera recomendação. Ela existe para ser cumprida. Na espécie dos autos, o vulto dos prejuízos causados à comunidade e às futuras gerações é de tamanha dimensão, que só na fase de execução é que se poderá calculá-los. É muito complexa a aferição dos danos. Há condições técnico-científicas para tanto, mas isso envolverá uma série de análises. O passo inicial seria retroceder no tempo e retornar à era em que não havia construções clandestinas. Qual o custo da vegetação dizimada? Qual o custo da poluição do solo e das águas? O que significou para a coletividade a falta de aproveitamento das águas hoje poluídas e a necessidade de se buscar água distante ou de intensificar o tratamento para se poder aproveitar as águas turvas e pestilentas? Além disso, o que significa para a população a perda da qualidade de vida? A impossibilidade de utilização racional de uma enorme área turística, paisagística e propiciadora de um convívio que seria válvula de escape essencial para o stress metropolitano? Tudo é dimensionável e importará em aferição muito minuciosa dos valores postos em cotejo. No mais, a multa cominatória determinada na nesses autos é pertinente e não se mostra excessiva. 31 HELY LOPES MEIRELLES, "Direito Administrativo Brasileiro", 30 a \ed, Malheiros, 2005, p \ ^

21 20 Inclusive, é cabível a fixação de multa cominatória contra a Fazenda Pública. Necessário um instrumental que não deixe ao alvedrio da Administração e dos particulares o cumprimento do que lhes foi imposto em sentença judicial. É admissível a imposição de multa cominatória em caso de atraso da obrigação de fazer. As normas insculpidas nos artigos 461 e 644 do Código de Processo Civil não fazem qualquer distinção entre os particulares e o Poder Público, motivo pelo qual devem ser aplicadas sempre que o devedor se mostrar renitente em cumprir a obrigação. Nesse sentido, entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL - MULTA COMINATÓRIA DO ART. 461 DO CPC - ASTREINTES - APLICABILIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. 1. Inexiste qualquer impedimento quanto a aplicação da multa diária cominatória, denominada astreintes, contra a Fazenda Pública, por descumprimento de obrigação de fazer. Inteligência do art. 461 do CPC. Precedentes. 2. Recurso especial provido." 32 A hipótese dos autos é teratológica. Tudo se fez clandestinamente, mas à luz do dia. O Poder Público sabe que essas ocupações são visíveis, escancaradas. Não se constrói à noite. Assim, deveria a Municipalidade atuar de acordo com a legislação para compelir os empreendedores a cumprirem a lei 33 e até regularizar o loteamento ou desmembramento não autorizado, pois os instrumentos legais não são desconhecidos de seus departamentos jurídicos REsp /RS, Rei. Ministra Eliana Calmon, 2 a Turma Julgadora, v.u., j , DJU \ 3 3 Artigo 38, 2 o, da Lei 6.766/ Artigo 40 e seus parágrafos, da Lei 6.766/79. J

22 21 A ação civil pública é também um corretivo. É pedagógico instrumento para mostrar à administração pública o seu real papel. Ela existe para gerir o interesse coletivo, funciona e é remunerada com o dinheiro do povo. E este tem direito ao meio ambiente saudável, inviável diante do descontrole das funções próprias ao Poder Público. Não se trata aqui de superdimensionar os direitos difusos, como se eles contemplassem uma utopia ou pretendessem assegurar à comunidade bens inalcançáveis. Não é uma aspiração intangível aquela de contar com água limpa, paisagem preservada, ocupação do solo disciplinada, com respeito aos mais elementares e comezinhos direitos ambientais. A expectativa da comunidade é a de que o Poder Público seja o concretizador das promessas do constituinte. Não pretende seja ele o primeiro a desconsiderá-las e a tratar a natureza como se fora descartável. Está em jogo é a dignidade do ser humano. Dignidade que é princípio fundamental da República brasileira 35. A omissão do Poder Público, a permitir ocupação irregular e destruidora do meio ambiente às margens das represas ou no seu entorno, desrespeitou a dignidade de uma comunidade difusa de pessoas. Também malferiu a dignidade daqueles incautos que acreditaram nos empreendedores inescrupulosos. Desrespeitou-se a Constituição, desprezou-se um bem da vida que coloca o futuro do planeta em jogo, transmite-se péssimo exemplo para a juventude e gera o desalento para a cidadania. Louve-se o Ministério Público, suficientemente destemido para trazer a conhecimento do Judiciário lesões tão graves, incursões tão profundas nos bens da vida que o constituinte quis proteger de forma singular e \ \. 35 Artigo I o, inciso III, da Constituição da República. ü

23 N. PODER 22 felizmente audaz, para auxiliar na produção de um novo olhar judicial sobre o tema. Nesses termos, os recursos voluntários dos requeridos hão de ser totalmente desprovidos. O Recurso Oficial, no entanto, comporta provimento tão-somente para determinar a fixação das verbas de sucumbência para os requeridos, ora apelantes. Assim, ficam condenados os réus ao pagamento das custas e despesas processuais. Para efeito de eventual prequestionamento, consideram-se explicitadas todas as invocações normativas dos apelantes, nenhuma delas suficiente para dar à demanda desfecho diverso. Por estes fundamentos, nega-se provimento a aos apelos, e confere-se parcial provimento ao recurso oficial. RENATO NALINI Relator /

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