Trabalho modalidade produção técnica Direito Administrativo / Direito Processual Civil

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1 CONTESTAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO PAULO X ESTADO DE SÃO PAULO: fornecimento de banho com temperatura adequada em todas as unidades prisionais do Estado Trabalho modalidade produção técnica Direito Administrativo / Direito Processual Civil DULCE ATALIBA NOGUEIRA LEITE PROCURADORA DO ESTADO DE SÃO PAULO dulce.leite@terra.com.br celular: (11)

2 EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ DE DIREITO DA 12ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL - FAZENDA PÚBLICA. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO Nº REQUERENTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO REQUERIDO: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO A FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, pela Procuradora do Estado que esta subscreve, designada nos termos do inciso I do artigo 99 da Constituição do Estado de São Paulo, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de , vem, respeitosamente, à presença de presença de Vossa Excelência, nos autos em epígrafe oferecer sua Contestação, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos: SÍNTESE DA DEMANDA Trata-se de ação em que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo requer seja determinado que o Estado de São Paulo instale equipamentos para garantir o banho com temperatura adequada em todas as unidades prisionais do Estado de São Paulo, de imediato ou em prazo compatível com a urgência da medida, sob pena de multa diária de R$ ,00 (cinquenta mil reais), ou outro valor reputado razoável pelo MM. Juiz. Para sustentar sua pretensão, alega a Defensoria Pública que: (i) segundo parecer elaborado pela Presidente da Sociedade Paulista de Pneumologia e Fisiologia e

3 Professora da Unicamp, Dra. Mônica Corso Pereira, o banho frio pode gerar ou agravar uma série de doenças; (ii) que segundo informações da SAP, dos 99 estabelecimentos prisionais do Estado, apenas cinco dispõem de instalações adequadas para o aquecimento de água para os presos; (iii) que nos demais estabelecimentos apenas os presos faxina, os que cuidam do preparo ou distribuição de alimentos têm acesso a banho quente, existindo, também, chuveiros com água quente nas celas de enfermaria; (iv) que o direito ao banho quente dos presos encontra amparo no artigo 39, inciso XI da Lei de Execuções Penais, que impõe ao preso o dever de manter higiene pessoal e asseio na sua cela; (v) que referido direito também está consagrado no artigo 13 das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos da ONU, no artigo 143 da Constituição Estadual e no artigo 10, inciso IV da Resolução 14/94 do Conselho Nacional da Política Criminal e Penitencia. Em relação às unidades prisionais vinculadas à Secretaria de Segurança Pública, alega a autora que das 30 unidades mencionadas, 11 não dispõem de instalações para garantir aos presos o banho aquecido, sendo que, dentre as que possuem algum tipo de equipamento, a maioria não é suficiente para atender o número de presos mantidos nas unidades. Nas informações oferecidas nos termos do artigo 2º da Lei 8.437/92, esclareceu-se que o Estado já vem empreendendo todos os esforços possíveis para que sejam concedidas aos detentos condições dignas de vivência, não se configurando inércia ou desídia do Estado a esse respeito. Outrossim, informou-se que as unidades prisionais do sistema penitenciário paulista, em especial os prédios antigos e adaptados para esse fim, não possuem uma rede elétrica planejável e compatível com a instalação segura de chuveiros elétricos ou de outro meio que forneça água aquecida. Ainda, a FESP informou que há banho aquecido para os detentos enfermos, idosos ou debilitados, bem como nas unidades prisionais femininas. Sobreveio parecer do Ministério Público Estadual, opinando pela

4 denegação de tutela, por entender que não há prova da inação estatal consistente na inexistência de programa estatal que tenha o mesmo fim (planejamento, alocações de verbas, definições de prioridades, etc..) Nada obstante o teor da manifestação preliminar do Estado de São Paulo e também do parecer do Ministério Público Estadual, foi deferida a tutela antecipada, a qual, no entanto, dado o comprovado risco de grave lesão à ordem, finanças e segurança públicas, teve sua execução suspensa pelo D. Desembargador Presidente do E. Tribunal de Justiça, conforme anexa cópia da r. decisão, calcada no seguinte entendimento: Na espécie, justifica-se a suspensão pretendida. De fato, é relevante a alegação de que a maioria das unidades prisionais do sistema penitenciário paulista, em especial os prédios antigos e aqueles adaptados para servir como estabelecimento penal, não possui rede elétrica planejável e compatível com as exigências específicas de consumo de água necessárias para suportar chuveiros elétricos nas celas, não havendo como igualmente atender a decisão judicial mediante aquecimento à gás ou solar. Convincente a observação que se contém nas informações prestadas por Sua Excelência, o Secretário de Estado da Administração Penitenciária, no sentido de não existirem condições técnicas de instalação desses equipamentos, principalmente porque as unidades prisionais não suportariam esse aumento de carga, ainda que implantados sistemas de aquecimento à gás ou solar, pois mesmo esses equipamentos exigem apoio elétrico. Impressiona, também, o argumento de que a instalação dos cogitados equipamentos exigiria intervenção no estabelecimento prisional que não se faria sem o deslocamento dos detentos nele custodiados, o que não se apresenta plausível, tendo-se em vista o déficit de vagas no sistema penitenciário paulista. Anota-se, por derradeiro, a observação da pessoa política no sentido de ser disponibilizado banho aquecido aos detentos

5 enfermos, idosos ou debilitados, bem como nas unidades prisionais femininas. Assim, suspensa a execução da liminar concedida, no mérito igualmente não merece prosperar o pleito da autora, conforme o abaixo exposto: PRELIMINARMENTE DA CARÊNCIA DE AÇÃO FALTA DE INTERESSE DE AGIR que não há omissão do Estado. Em primeiro lugar, falta ao autor interesse de agir, posto Com efeito, para que se configure o interesse de agir, é preciso que a demanda ajuizada seja necessária, o que não é o caso do presente pleito, senão vejamos: Nos termos das informações contidas no anexo ofício assinado pelo D.Sr. Secretário da Administração Penitenciária (DOC. 01), há locais de banho adequados e suficientes a todas as pessoas presas. Ademais, os setores de saúde dos setores prisionais do sistema penitenciário paulista procuram propiciar banho em temperatura adequada a todos os presos enfermos, sendo também fornecidos os medicamentos necessários. Registre-se também que os pavilhões das unidades prisionais femininas vinculadas à Secretaria de Administração Penitenciária contam com local para banho aquecido, em especial o pavilhão destinado às puérperas e as alas de amamentação. Por fim, cumpre consignar que o artigo 13 das Regras Mínimas para Tratamento de Reclusos da ONU, utiliza a expressão tomar banho ou ducha a uma temperatura adequada ao clima, e não ao termo banho aquecido, ao assim dispor:

6 As instalações de banho e ducha devem ser suficientes para que todos os reclusos possam, quando deseje ou lhes seja exigido, tomar banho ou ducha, a uma temperatura adequada ao clima, tão frequentemente quanto necessário à higiene geral, de acordo com a estação do ano e a região geográfica, pelo menos uma vez por semana num clima temperado. [negritei] Referida norma, portanto, faz menção à condição geográfica, não sendo descipiendo relembrar que o Brasil é um país de clima tropical, vale dizer, tem situação climática que favorece a prática do banho frequente e não aquecido. Ademais, o Estado de São Paulo cumpre o quanto determinado pelo artigo 12 da lei de Execuções Penais, que prevê que a assistência material ao preso consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. Assim sendo, deve o presente pleito ser extinto nos termos do artigo 267, inciso IV, por faltar-lhe interesse processual. DO MÉRITO Da complexidade da providência requerida Superada que pudesse vir a ser a matéria preliminar, o que se admite a título de argumentação, verificar-se-ia que a ação deve ser julgada totalmente improcedente. Primeiramente, cumpre atentar para o fato de que, segundo as informações contidas no anexo ofício assinado pelo D. Sr. Secretário de Estado da Administração Penitenciária (DOC. 01), a maioria das unidades prisionais do sistema penitenciário paulista, em especial os prédios antigos e aqueles adaptados para servir como

7 estabelecimento penal, não possuem uma rede elétrica planejável e compatível com as exigências específicas de consumo de água necessárias para suportar chuveiros elétricos nas celas, nem como atender com aquecimento a gás ou solar. Nessa linha, salientam as referidas informações que não há condições técnicas de instalação desses equipamentos dentro das celas, principalmente porque as unidades prisionais não suportariam esse aumento de carga. Mesmo equipamentos a gás ou solares também necessitam de apoio elétrico. Ademais, seria necessária prévia consulta técnica junto às concessionárias de energia elétrica, para o fim de que seja averiguado se o sistema de fato suportaria o aumento de demanda para o atendimento das unidades prisionais. Assim, tendo-se em vista as atuais condições físicas dos estabelecimentos prisionais do Estado, essa providência não tem como ser adotada, na forma pleiteada na inicial. A pretensão da autora desconsidera quaisquer destes aspectos e pretende a execução de obras de forma açodada, o que, por si só, demonstra sua não razoabilidade e descabimento. Além da problemática relativa à rede elétrica, acima explanada, envolveria inúmeras obras civis de difícil planejamento, pois esbarrariam inclusive em empecilhos de ordem técnica, como adiante se explicitará. Estas obras, no curto espaço de tempo requerido na inicial, teriam de ser efetuadas sem as devidas licitações, de forma ilegal portanto, e provocando verdadeiro tumulto administrativo, além de não contar com prévia alocação de verbas para essa finalidade. Desta maneira, restaria configurado indiscutível descumprimento das normas de caráter administrativo e orçamentário. Ainda, a implantação da medida pleiteada, demandando as já referidas obras complexas nas unidades prisionais, implicaria, na maioria dos casos, o deslocamento das pessoas presas, o que também não se apresenta plausível, tendo-se em vista o expressivo déficit de vagas no sistema penitenciário paulista, não obstante estar em pleno curso um Programa de Expansão do Sistema Prisional, que contempla a construção de dezenas de novos presídios. Ademais, ainda que não houvesse a inviabilidade material da

8 própria execução da medida, cogitar-se, em tese, da implementação do banho aquecido de forma geral em todos os presídios e em curto espaço de tempo, tal qual propugnado pela Defensoria Pública, implicaria evidente risco à segurança pública. Com efeito, as necessárias obras de engenharia envolvem estruturas elétricas e hidráulicas, além de eventuais obras civis de adaptação, as quais demandam o devido planejamento, sob pena da ocorrência de acidentes ou comprometimento de estruturas, bem como risco à segurança dos estabelecimentos prisionais, envolvendo a integridade física do corpo funcional e dos presos. Ainda neste sentido, as anexas informações prestadas pela Secretaria de Administração Penitenciária alertam que os riscos da disponibilização não planejada dos equipamentos em tela aos presos podem se dar, por exemplo, por meio da utilização de chuveiros para esconder objetos ilícitos, eventual uso do material no processo de aceleração da fermentação de bebida alcoólica artesanal, choque térmico no concreto com vistas a escavação para fins de fuga, choques elétricos, dentre outros. Sintetizando o acima exposto, para se ter uma breve visualização da complexidade da questão em tela, enumeram-se as seguintes e indispensáveis providências prévias que seriam necessárias para a pretendida implantação de banho aquecido a todos os presos do Estado: 1. Prévio estudo de viabilidade em cada unidade prisional, considerando para tanto, dentre outros aspectos, a efetiva capacidade planejável do sistema e da rede elétrica e hidraúlica de cada qual; 2. Alocação de recursos orçamentários; 3. Elaboração de laudos e projetos técnicos; 4. Planejamento, expedição de editais e licitação; 5. Remoção de presos (em unidades que estão, no momento, todas superlotadas); 6. Execução das obras com retirada de presos de unidades superlotadas, mas que não terão local para onde serem transferidos.

9 Assim, numa análise dentro da realidade, tem-se que a implantação da providência na forma objetivada não tem como implementada. Seria um empreendimento de extrema complexidade, sendo que cada uma das etapas acima, a grosso modo enumeradas, ainda seriam compostas, necessariamente, de outras inúmeras providências legais, administrativas, procedimentais e logísticas. Da implementação das políticas públicas pelo Estado no tratamento digno e adequado aos presos Não obstante todo o acima explanado, o Estado, como visto, não está omisso no tocante às necessidades dos presos. Neste sentido, muito tem sido feito tendo em vista o tratamento digno e adequado aos reclusos de todo o Estado. Neste tocante, cumpre observar que é absoluta prioridade do Estado de São Paulo, no que toca à administração penitenciária, levar a efeito a política pública de expansão e humanização do sistema prisional, com vistas a permitir o recolhimento dos presos, em estabelecimentos prisionais adequados à sua permanência, de forma a cumprir os preceitos da Constituição Federal (art. 1º, caput e inciso III, art. 5º, caput e art. 144, da CF) e o artigo 139 da Constituição Estadual. Com efeito, há um esforço articulado entre as várias Secretarias Estaduais, para construção com a maior celeridade possível de um total de 49 (quarenta e nove) novos presídios. Ademais, nos últimos dez anos milhares de vagas foram criadas no sistema prisional. Fato é que, não obstante a abertura das referidas vagas, o cenário atual ainda é de carência de vagas: a estimativa atual de déficit de vagas em unidades prisionais é de (oitenta e quatro mil, duzentos e trinta e sete). Dados recentes coletados pela Secretaria de Administração Penitenciária indicam que a questão da administração do sistema prisional, e seus vários

10 vértices de atendimento, é complexa e envolve aspectos que fogem ao controle da referida Pasta, como o aumento da criminalidade e da população carcerária, conforme demonstra o anexo documento, que contém informações atualizadas até dezembro de 2013 (DOC. 02). Com efeito, a população prisional cresce em ritmo vertiginoso, sendo que no ano de 2011 representava um acréscimo de 1,08 presos por hora e, agora, como informa o referido levantamento, passados apenas dois anos, já atingiu a ordem 13 presos por hora (9.582 presos ao mês). Neste impressionante quadro, todos os esforços devem ser concentrados para solução da questão da superlotação dos presídios, que não atinge apenas o Estado de São Paulo, mas também outros Estados da Federação. Outra política prioritária adotada pelo Estado de São Paulo diz respeito às vagas em regime semiaberto: o Governo do Estado de São Paulo implantou o programa destinado à geração e/ou ampliação de vagas, por meio do qual serão abertas (seis mil, quatrocentas e sessenta e quatro) novas vagas para o cumprimento de pena no referido regime. Cabe, ainda mencionar os esforços constantes adotados pelo Estado de São Paulo para equacionar a questão do atendimento médico à população carcerária, por meio das pactuações com Municípios, pela realização de subsequentes concursos para provimento dos cargos não providos e pelo incremento da carreira e dos salários de médicos no Estado de São Paulo, de modo a tornar referida carreira mais atrativa. Outra questão recentemente solucionada pela Secretaria de Administração Penitenciária diz respeito ao fornecimento de materiais de higiene e itens de vestuário nos estabelecimentos prisionais. De fato, foi editada a Resolução SAP nº 26, de que padroniza os itens fornecidos e sua periodicidade, e por força de acordo celebrado em ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública, serão alocados os expressivos recursos orçamentários necessários para que referidos itens de higiene sejam disponibilizados a partir de março/14, em todas unidades prisionais do Estado. Todo este panorama foi trazido para demonstrar a este R. Juízo quão complexas e multifacetadas são as necessidades do sistema prisional, que devem ser vistas em conjunto, e atendidas gradativamente não apenas na medida dos recursos orçamentários, como também e, principalmente, das prioridades estabelecidas a partir das necessidades mais

11 prementes dos detentos, visando ao bem-estar destes, aliado às condições técnicas e administrativas que possibilitem a implementação de melhorias nos presídios. Da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: Este cenário deixa claro que compete exclusivamente ao Poder Executivo a definição de tais prioridades na política penitenciária, e que o Estado não vem se omitindo em cumprir tal dever. Neste aspecto, a providência requerida no presente pleito importa em definição de comportamento a ser adotado pelo administrador público, em que devem ser utilizados os critérios de conveniência e oportunidade, a partir de uma visão globalizada da situação carcerária e suas necessidades que o Administrador Público detém. Com a devida vênia, a definição de prioridades e áreas de atuação é questão que escapa do conhecimento da Defensoria Pública e também do controle do Judiciário e reside, por excelência, no campo da discricionariedade administrativa, justamente porque é o Administrador Público que possui a visão globalizada da situação carcerária e das necessidades e prioridades a serem atendidas. Na lição de Hely Lopes Meirelles, a respeito: Controle de mérito é todo aquele que visa à eficiência, do resultado, da conveniência ou oportunidade do ato controlado. Daí porque esse controle compete normalmente à Administração e, em casos excepcionais, expressos na Constituição, ao Legislativo (CF, artigo 49, IX e X), mas nunca ao Judiciário (Direito Administrativo Brasileiro, 17a. Ed., pg. 572) Enquanto os atos administrativos em geral expõem-se à revisão comum da Justiça, outros existem que, por sua origem, fundamento,

12 natureza ou objeto, fica sujeito a um controle especial pelo Poder Judiciário, e tais são os chamados atos políticos, os atos legislativos e os interna corporis (ob.cit., pg. 606) A consequência disso é que a apreciação do ato político pelo Poder Judiciário somente pode dar-se quando a ilegalidade do comportamento emergir de modo gritante, manifesto, razão porque o saudoso autor conclui que daí o seu maior discricionarismo e, conseqüentemente, as maiores restrições para o controle judicial (ob. Cit, pág. 607). Neste sentido, pretender através de decisões judiciais que o Poder Público venha a priorizar este ou aquele problema, sem atentar para a conveniência e oportunidade do ato, mercê de necessidades vislumbradas como prioritárias pelo Administrador Público diante do panorama global da realidade carcerária, aliado às possibilidades orçamentárias e outras, acaba por importar em interferência indevida entre os Poderes, com ofensa ao artigo 2º da Constituição Federal. Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência bem firmada no sentido de que obrigar o poder público à realização de obras prisionais ofende o mencionado dispositivo constitucional. Pinça-se do Recurso Extraordinário nº , relatado pela e. Ministra CÁRMEN LÚCIA e publicado no dia 1º de setembro de 2011, a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. DETERMINAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DE REALIZAÇÃO DE OBRAS EM CADEIA PÚBLICA: CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. JULGADO RECORRIDO DIVERGENTE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. (g.n.) Entre os precedentes que cristalizaram o posicionamento da Corte Constitucional sobre a temática está decisão da lavra da então Ministra ELLEN GRACIE, transcrita in verbis:

13 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto do acórdão de cuja ementa destaco: AÇÃO - Condições - Ministério Público visando a condenação da Fazenda Estadual a promover a reforma de cadeia pública - Pedido que é juridicamente possível, por se tratar de mero controle da aplicação da lei - Carência afastada. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Ministério Público visando a condenação da Fazenda Estadual a promover reforma em cadeia pública - Atividade que não é meramente discricionária - Administração que estará obrigada a atender aos padrões mínimos de segurança e salubridade do prédio, se optar por mantê-lo como presídio - Recursos parcialmente providos. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls ). 2. A parte recorrente alega, em síntese, ofensa aos arts. 2º e 165, 8º, da Constituição Federal (fls ). 3. Admitido o recurso na origem, subiram os autos (fls ). 4. O Ministério Público Federal opinou pelo parcial conhecimento e desprovimento do recurso (fls ). 5. Preliminarmente, verifico que o art. 165, 8º, da Constituição não foi prequestionado, porque não abordado pelo acórdão recorrido, nem mencionado nos embargos de declaração que foram opostos, não sendo satisfeito, portanto, o requisito do prequestionamento (Súmulas/STF 282 e 356). 6. Todavia, no que concerne à violação ao art. 2º da Constituição Federal, assiste razão à parte recorrente, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O Min. Eros Grau bem ressaltou sobre a matéria no RE /PR, DJ , nos seguintes termos: 3. A forma como o Estado-membro vai garantir o direito à segurança pública há de ser definida no quadro de políticas sociais e econômicas cuja formulação é atribuição exclusiva do Poder Executivo. Não cabe ao Judiciário determinar a realização de obras em cadeia pública. Nesse sentido, o RE n , Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de

14 Ainda, nesse sentido cito o RE /PR, rel. Min. Cezar Peluso, DJ e o RE /GO, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe O acórdão recorrido divergiu desse entendimento. 8. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, 1º-A, do CPC, conheço em parte do recurso extraordinário e nessa parte dou-lhe provimento para julgar improcedente a ação civil pública (g.n.) (RE , Rel. Min. Ellen Gracie, decisão monocrática, Dje , trânsito em julgado em ). O Ministro CEZAR PELUZZO, em decisão monocrática, também ressaltou a mencionada violação constitucional em tais hipóteses: 1. Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e assim ementado: AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MINISTÉRIO PÚBLICO - ESTADO DO PARANÁ - SEGURANÇA PÚBLICA - CONSTRUÇÃO DE CELAS NA CADEIA PÚBLICA - DELEGADO DE POLÍCIA E SERVIDORES (CARCEREIROS, INVESTIGADORES E ESCRIVÃO). ACOLHIMENTO PARCIAL DO PEDIDO - OBRIGAÇÃO DE CONSTRUÇÃO DE SEIS CELAS - QUADRO DE SERVIDORES - 3 CARCEREIROS, 1 ESCRIVÃO, PERMANÊNCIA DO DELEGADO DE POLÍCIA E INVESTIGADORES. AGRAVO RETIDO - PRELIMINARES DE CARÊNCIA DE AÇÃO, AUSÊNCIA DE INTERESSEDE AGIR, INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEIÇÃO. AUSÊNCIA DE INVASÃO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E LEGISLATIVA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. (Fl. 222). O recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, alega violação ao artigo 2º da Constituição Federal, enquanto a obrigação de fazer imposta pelo Judiciário feriu a independência dos Poderes, porque

15 se traduz em usurpação de competência do Executivo, que, no exercício do poder discricionário, decide como empregar os recursos orçamentários na consecução de políticas urbanas. 2. Consistente o recurso. Em caso análogo, esta Corte assim decidiu ( ). Diante do exposto, e com fundamento no art. 557, 1º-A, do CPC, conheço do recurso e dou-lhe provimento, para julgar improcedente a ação civil pública (g.n.) (RE , Rel. Min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ , trânsito em julgado em grifos nossos). Citem-se, ainda, as decisões da Corte nos Recursos Extraordinários /PR, /GO e , no mesmo sentido. Do atendimento às necessidades de banho diário e ao atendimento das necessidades fisiológicas dos presos no Estado de São Paulo: No que diz respeito ao fornecimento de condições de higiene adequadas, demonstrou-se a inexistência de omissão do Estado, eis que as pessoas presas nas unidades prisionais contam com espaços adequados e suficientes para o banho diário e para o atendimento de suas necessidades fisiológicas. Ademais, como visto, nos termos do anexo ofício proveniente da Secretaria da Administração Penitenciária SAP (DOC.01), os chuveiros em funcionamento nas unidades prisionais do Estado estão distribuídos estrategicamente em determinados setores dos estabelecimentos, como os setores de saúde, de forma a garantir o banho aquecido aos presos acometidos por alguma enfermidade, bem como idosos e debilitados. Ainda, cabe destacar que o Estado não está omisso em relação aos cuidados necessários para os enfermos dos estabelecimentos penais, e mesmo aos presos de forma geral, sendo que todos são anualmente vacinados.

16 Além disso, têm sido priorizadas as ações de saúde dos presos, no intuito de garantir aos mesmos o tratamento adequado, seja ele ambulatorial ou em internação, sendo igualmente fornecidos os medicamentos necessários. Ainda, no final do ano de 2013, foi aberto mais um edital concurso de ingresso de novos médicos para atuarem nas unidades prisionais Secretaria da Administração Penitenciária. Frise-se, portanto, que os setores de saúde das unidades prisionais do Sistema Penitenciário Paulista fornecem banho em temperatura adequada aos presos enfermos. Ainda, via de regra os banhos aquecidos são fornecidos nos pavilhões prisionais femininos, especialmente no pavilhão destinado às puérperas e nas alas de amamentação. No que se refere à alegação da Defensoria Pública de que estaria havendo violação ao artigo 13 das Regras Mínimas para Tratamento de Reclusos da ONU, insta consignar que o referido dispositivo determina que se forneça banho em temperatura adequada ao clima, conforme o abaixo transcrito: Art. 13. As instalações de banho e ducha devem ser suficientes para que todos os reclusos possam, quando desejarem ou lhes seja exigido, tomar banho ou ducha a uma temperatura adequada ao clima, tão frequentemente quanto necessário à higiene geral, de acordo com a estação do ano e a região geográfica, mas pelo menos uma vez por semana num clima temperado. (negrito nosso) Consigne-se, neste sentido, que o Estado de São Paulo, na maior parte de sua área geográfica, apresenta clima quente, sendo que em muitas regiões a temperatura conserva-se acima da média na maior parte do ano. Portanto, temos que o banho com água em temperatura ambiente,

17 no caso paulista, mostra-se dentro dos parâmetros do artigo 13 das Regras Mínimas para Tratamento de Reclusos da ONU. Ainda que assim não fosse, como já teve oportunidade de destacar o ex-ministro e ex-presidente do E. Supremo Tribunal Federal, CEZAR PELUSO, as Regras Mínimas para Tratamento de Reclusos da ONU não têm caráter vinculante, mas sim a natureza de soft laws, ou seja, caráter de recomendação. Ademais, o artigo 12 da lei de Execuções Penais, prevê que a assistência material ao preso consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas, o que vem sendo cumprido pelo Estado de São Paulo. Entende, por fim, o Estado de São Paulo que do princípio da dignidade da pessoa humana não há como extrair o dever estatal de propiciar o banho aquecido a todos os presos. Da legislação aplicável à hipótese extrai-se o dever estatal de propiciar o banho aos detentos, este sim essencial para que aos presos seja garantido o chamado mínimo existencial que lhe permita reconhecer-se como homem digno. Não se trata aqui do não reconhecimento das dificuldades apresentadas pelo sistema prisional do Estado de São Paulo. Pelo contrário, mostra-se incontestável a distância existente entre uma situação ideal e a realidade dos presídios paulistas. No entanto, diante das inúmeras necessidades existentes no sistema, a Administração estabelece prioridades, considerando as esferas com necessidades mais prementes, definindo assim as políticas públicas, tendo em vista a totalidade das unidades prisionais. Assim, não se pode conceber medidas que não dão conta dessa realidade sistêmica e que focam um aspecto isolado da questão, como é pleito da presente demanda. Com efeito, medidas isoladas, ainda que indiscutivelmente necessárias, acabam por causar tal tumulto administrativo que comprometem políticas de impacto mais abrangente, as quais, em muitos casos, já estão sendo tomadas pela

18 Administração. Neste sentido, quando a Defensoria Pública de São Paulo elege determinadas necessidades, isoladas do contexto geral, para pleitear sua implantação imediata em juízo, busca exercer a discricionariedade indelegável do Administrador, interferindo na definição das políticas públicas. Assim, tem-se que a eleição da necessidade de banho em temperatura adequada pela autora, dentre as inúmeras necessidades que a realidade do sistema carcerário apresenta, deu-se de forma aleatória, não restando demonstrada sua prioridade em relação às demais. Por todo exposto, deve a presente demanda ser julgada improcedente, por não se apresentar razoável sob nenhuma ótica. Do valor abusivo da multa requerida O pleito da Defensoria Pública, na presente ação, é que seja compelido o Estado de São Paulo a providenciar, de imediato ou em prazo compatível com a urgência da medida, a instalação de equipamentos para garantir o banho com temperatura adequada em todas as suas unidades prisionais, sob pena de multa diária de R$ ,00 (cinquenta mil reais), ou outro valor reputado razoável pelo MM. Juiz. No entanto, subsidiariamente, a FESP defende que pleiteado a título de multa diária mostra-se manifestamente excessivo e desproporcional. o valor Por outro lado, pelo que se colhe da experiência forense, a aplicação de multa ao Poder Público não assegura a coercitividade almejada, a par de acarretar consideráveis custos a serem suportados pela sociedade.

19 Dessa forma, na remota hipótese de condenação da FESP, outra não pode ser a solução que não a redução drástica do valor requerido, além de fixação de limite temporal para sua incidência. DO PEDIDO São Paulo seja a presente ação julgada totalmente improcedente. Pelo acima exposto, requer a Fazenda do Estado de de prova em direito admitidos. Protesta provar o alegado por todos os meios São Paulo, 13 de janeiro de 2014 DULCE ATALIBA NOGUEIRA LEITE Procuradora do Estado OAB/SP Nº