BANCO PEDE DESISTÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, APÓS APRESENTAÇÃO DE DEFESA PELO ADVOGADO DO FINANCIADO

Transcrição

1 BANCO PEDE DESISTÊNCIA DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, APÓS APRESENTAÇÃO DE DEFESA PELO ADVOGADO DO FINANCIADO Deferida liminar de busca e apreensão de veículo financiado, apresentamos contestação dando-se o financiado por citado, alegando, PRELIMINARMENTE, em função da Lei n 10931/2004 que regulamenta o Decreto-lei n 911/69, que: i. A decisão que conceder a antecipação de tutela, uma vez executada a medida, em cinco dias já produzirá o efeito de consolidação a propriedade e posse plena do bem apreendido, independente de nova intervenção judicial, uma vez que a redação do 1º é imperativa; ii. iii. Imperioso lembrar que a nova redação ao 1º do art. 3º do DL 911/69 não ofende o preceito constitucional do devido processo legal, uma vez que a liminar nele referida, de natureza cognitiva sumária, pode ser classificada como tutela relativamente exauriente já que a tutela definitiva (na sentença) confirmará ou não a antecipação deferida no início da lide, mantido assim o caráter de provisoriedade da antecipação de tutela, sendo garantido o eventual prejuízo do devedor, através da aplicação da multa de cinqüenta por cento do valor financiado, mais perdas e danos, em caso de indeferimento, no mérito, da ação de busca e apreensão, conforme redação do parágrafo 6º. do artigo 3º, do DL 911/69. Isso significa dizer, em outras palavras, que a decisão sobre a venda do bem apreendido antes da prolação de sentença de mérito não impedirá a reversão da tutela antecipada, entendida essa irreversibilidade de forma ampla, não limitada ao pensamento de "impossibilidade material de se voltarem as coisas ao estado anterior", mas sim no sentido de que a reparação será feita; Imperioso também mencionar, dada a especialidade procedimental da ação de busca e apreensão de que trata o DL 911/69, que a liminar tratada no 1º do art. 3º do DL 911/69 se encaixa no conceito das denominadas tutelas jurisdicionais diferenciadas. Questionou-se, ainda, em sede preliminar, a ausência de constituição forma da mora, vez que o juízo deferiu a liminar fundada em documentos que NÃO COMPROVAM a existência da notificação prévia, necessária para o intento. Sabe-se que parte das buscas e apreensões e reintegrações de posse dos veículos feitas pelas financeiras são irregulares, ou seja, sem preencherem os requisitos exigidos por lei para expedição do mandado de busca e a principal irregularidade como no caso em pauta - está no fato de que o consumidor não é devidamente notificado da mora, ou seja, do atraso. O artigo 2º, em seu parágrafo segundo do Decreto Lei 911/69, alterado pela Lei /04 é textual: A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de

2 Títulos e Documentos ou pelo Protesto do título, a critério do credor. Ora, notificar é fazer prova de recebimento ou de se ter dado conhecimento, de maneira incontestável, do conteúdo de qualquer ato jurídico levado a registro, fazendo-se, dessa maneira, inequívoca constatação de que o notificado recebeu o documento que lhe foi entregue, dele tomando ciência de todo o conteúdo e provando-se, quando necessário, qual foi o teor de que tomou conhecimento. No MÉRITO, comprovou existir ação revisional do contrato de financiamento, onde se evidencia por princípio de prova matéria, a INEXISTÊNCIA MATERIAL DA MORA, de modo que, não obstante a AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO VÁLIDA do requerido, a análise técnica dos documentos disponibilizados pelo requerido constatou que as diferenças pagas A MAIOR entre o cálculo do financiamento com juros compostos e o cálculo com juros simples, incluídas os encargos exigidos nas parcelas adimplidas até a presente data, é de R$ 5.185,90, atualizados para a data, ao passo que as parcelas inadimplidas foram acrescidas de juros moratórios de 12% (doze por cento ao ano) ao mês, além de multa de 2% (dois por cento), além da correção monetária na forma da Tabela do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, totalizando R$ 6.064,74. Evidenciou-se, ainda, que o total das diferenças - valor nominal - considerando todas as parcelas do plano de financiamento, pagas no respectivo vencimento, é de R$ ,66 e que o saldo devedor revisado, deduzidas as taxas supostamente incluídas indevidamente no plano, atualizado para a presente data é de R$ ,51, a ser resgatado em 52 parcelas de R$ 1.769,82. Destarte, considerada a obrigação de restituir ou compensar em dobro, fica evidente que NÃO HÁ MORA do Autor e neste preciso sentido, orientação do E. Superior Tribunal de Justiça (Segunda Seção julgando o Recurso Especial n /RS): ORIENTAÇÃO 2 - CONFIGURAÇÃO DA MORA Havendo encargos abusivos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização), a mora não estará caracterizada. Contudo, a mora não poderá ser afastada com a mera constatação de que foram exigidos encargos abusivos ou o simples ajuizamento de Ação Revisional. Desta orientação jurisprudencial deflui que, no caso, estão presentes as duas condições: (1) ENCARGOS ABUSIVOS: taxas indevidas englobada no financiamento, juros remuneratórios e capitalização demonstrada em trabalho técnico; (2) AÇÃO REVISIONAL AJUIZADA: intuito de adequação do contrato.

3 Destarte, inexistindo mora conforme demonstrado, NÃO PODE o requerido figurar em órgãos de proteção ao crédito e nem ser desapossado do bem financiado, vez que não se nega ao pagamento da obrigação; contudo JUSTA! Por isso compromete-se a depositar o valor das parcelas à conta deste processo, na forma apontada no cálculo anexo e nas mesmas datas avençadas, até o pronunciamento jurisdicional ora requerido. a) Encargos abusivos Até o referido ajuizamento, o requerido havia adimplido 08 parcelas mensais, nos seguintes valores: Valor R$ Vencimento Pagamento Valor pago 2.279, , , , , , , , , , , , , , , , , ,68 DIFERENÇA 2.352,64 Conforme se depreende da exigência de encargos indevidos nas parcelas adimplidas até esta data, torna-se a cada dia impossível o cumprimento do contrato, o que se nota dos encargos incluídos na parcela vencida em , o que evidencia o excesso; note-se a imposição dos encargos em que se verifica que o valor de R$ 2.279,88, contratada, salta para R$ 3.422,46, sem que haja processo distribuído ou mesmo notificação da mora, ou seja, um acréscimo de R$ 1.142,58, nada menos que 50,12% de acréscimo. Como se verifica, é IMPOSSÍVEL o adimplemento na forma que deseja a credora. (anexou boleto). Essa mesma parcela ainda que não revisada, aplicada a multa moratória equivalente a 2% (dois por cento), a correção monetária e os juros de mora, soma R$ 2.397,67; vale dizer que a credora está cobrando, INDEVIDAMENTE, o importe de R$ 1.024,79. (juntou cálculos) Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor em seu artigo 52, prevê, em seu 1º - As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação. Com o advento do Novo Código Civil, em vigor desde , o art do Código Civil de 1916, que fixava os juros moratórios, quando não convencionados, em seis por cento ao ano, foi substituído pelo art. 406 do Novo Código Civil: Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou

4 quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". Passou-se a entender que a referida taxa é a mencionada no art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% ao mês, conforme ficou sedimentado no Enunciado nº 20 1 da Jornada de Direito Civil realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a coordenação científica do Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Outrossim, o pagamento de honorários advogados é abusivo, pois se mostra excessivamente oneroso para o devedor, consolidando em vantagem exagerada para o credor, que em face da Teoria do Risco Empresarial repassa o risco da operação a parte vulnerável. Impõe-se consignar, que a norma do consumidor é a responsável pela releitura da teoria contratual, estabelecendo como princípio básico o equilíbrio no negócio jurídico, assegurando assim a Justiça contratual entre as partes, restringindo ou eliminando a rigidez de cláusulas que impõe uma manifesta desvantagem ao consumidor. Destarte, restou demonstrado, que o Código do Consumidor fulmina de nulidade de pleno direito as cláusulas contratuais abusivas, entre elas a cláusula que atribui ao consumidor o ônus de arcar com o pagamento dos honorários advocatícios contrários ao seu interesse, haja vista que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, incompatíveis com a boa-fé, importando em desequilíbrio para a parte mais fraca. Ainda que em juízo, cabe ao Juiz, à luz do art. 20 do Código de Processo Civil, fixar os honorários advocatícios de sucumbência. Como se verifica da mesma boleta, estão sendo cobrados: guia de diligência, taxa judiciária e taxa previdenciária, sem que houvesse ação distribuída; aliás, nem sequer CONSTITUIÇÃO EM MORA. b) Metodologia na aplicação dos juros Ao examinar os Quadros-resumo DADOS DA OPERAÇÃO e PAGAMENTOS AUTORIZADOS do Contrato de Abertura de Crédito - Veículos, em especial, o plano de parcelamento, datas de vencimento, principal, juros e valor total, aplicando-se os conhecimentos econômico-financeiros, chega-se à conclusão de que realmente foi utilizado o sistema de amortização denominada de Tabela Price. E observa que, destarte, o Banco credor cobrou e vem recebendo cada parcela com juros capitalizados mensalmente na forma composta, juros sobre juros, o que configura o anatocismo, embutidos nos vencimentos mensais; constatou-se, ainda, que no sistema de amortização acordado Tabela Price -, não há previsão se os juros serão compostos ou simples e como serão capitalizados e a capitalização composta e mensal, do que decorre a cobrança de juros sobre juros, não está pactuada no acordo de financiamento. 1 "Enunciado nº 20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao mês".

5 Na doutrina financeira respectiva, Vieira Sobrinho 2 (1998, p. 222), ao apresentar em seu livro os sistemas de amortização de empréstimos, destaca o Sistema Francês (Tabela Price) como largamente utilizado no mercado financeiro e de capitais brasileiro. Observa que esse sistema é mais conhecido no Brasil como Tabela Price, que consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação é composto por duas parcelas distintas: uma de encargos financeiros (juros) e outra de capital (amortização) e complementa: De acordo com o Professor Mario Geraldo Pereira, a denominação Tabela Price se deve ao nome do matemático, filósofo e teólogo inglês Richard Price, (...) que incorporou a teoria dos juros compostos às amortizações de empréstimos. A denominação Sistema Francês, pelo autor citado, deve-se ao fato de esse sistema ter-se efetivamente desenvolvido na França, no século XIX. O Sistema Francês consiste em um plano de amortização de uma dívida em prestações periódicas, iguais e sucessivas, dentro do conceito de termos vencidos, em que o valor de cada prestação é composto por duas parcelas distintas: uma de juros e outra de capital (chamada amortização). (grifos do signatário) Por outro lado, da mesma forma que o Sistema Price, o chamado Sistema de Gauss tem como principal característica a liquidação de empréstimos em prestações constantes, periódicas e postecipadas; entretanto, as amortizações evoluem em progressão aritmética, com a equivalência sendo feita a juros simples, na data do valor futuro (data focal n), enquanto que no Price, as amortizações crescem geometricamente, com a equivalência sendo, costumeiramente, feita na data do valor presente (data focal zero), a juros compostos. Com base em comprovação técnica, foi realizado o recálculo das prestações com juros simples à taxa de 1,8000% ao mês e de 23,8720% ao ano, do que resulta um diferença de R$ 457,54 em cada parcela avençada. Assim, passamos ao resumo para os valores recalculados, à vista das 52 parcelas devidas: Pelo método aplicado no contrato (PRICE): Valor total da dívida R$ ,80 Juros contratados mensal 1,9287% Juros contratados anual 25,7651% Valor pago até o momento (sem encargos) R$ ,04 Valor de cada parcela contratada R$ 2.279,88 Saldo devedor pelo Réu R$ ,76 Pelo método da revisão pretendida (GAUSS) 2 VIEIRA SOBRINHO, J. Dutra. Matemática financeira, São Paulo: Atlas, 1998.

6 Valor total da dívida R$ ,14 Total ainda devido R$ ,46 Saldo devedor para a data R$ ,51 Prestação descapitalizada no início do plano R$ 1.822,34 Prestação recalculada (compensada) R$ 1.769,82 De questionar, ademais, a inclusão de diversos valores no plano de financiamento, as quais devem ser prontamente excluídas do valor total financiado: a) Tarifa de cadastro no valor de R$ 700,00; e, b) Pagtos. Serviços Terceiros no valor de R$ 1.896,00. c) Tarifa de Cadastro Esta rubrica é indevida, pois é abusiva e ilegal à luz do Código de Defesa do Consumidor. A cobrança de uma tarifa tem de estar associada a um serviço. No caso do crédito para a compra de um veículo, não se identifica outro serviço que não seja o financiamento que o cliente está contratando e, para custear esse financiamento já existem os juros, que remuneram o capital mais os custos administrativos da instituição, como elaboração de contrato e o risco de operação. Essa taxa só seria lícita se pactuada antes da Resolução BACEN nº 3.518/2007; após , a exigibilidade da referida taxa somente é lícita se a instituição financeira comprovar que há prévia autorização do Banco Central do Brasil para retribuição deste serviço e houver a comprovação de sua contratação e no caso, não foi comprovada a autorização do Banco Central. d) Pagamento de Serviços de Terceiros (Lojista/Revenda) Rubrica também indevida pelo Autor, vez que não contratou outro produto ou serviço além do próprio financiamento, no qual não houve qualquer intervenção de terceiros alheios ao contrato; não importa, pois, se as instituições alegam que o consumidor concordou com a contratação de tais despesas, pois, como essa atividade é proibida pelo Código do Consumidor, o qual é uma norma de ordem pública e, por sua vez o Código Civil diz que Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública..., mesmo contratadas, as cláusulas do contrato que estipulam estas cobranças são nulas de pleno direito. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescidos de juros e correção monetária.... Ou seja, o consumidor que pagou as citadas cobranças, através da ação judicial cabível, terá direito a receber em dobro o valor que pagou. Se assim é, o valor total financiado não é de R$ ,71 como constou no Quadro PAGAMENTOS AUTORIZADOS do contrato ora em revisão; portanto, a revisão deste contrato parte do valor total financiado a ser considerado, de R$ ,71:

7 Do total do plano contratual, resta a pagar um saldo de 52 parcelas na forma contratada; mas, em razão dos pesados juros e demais encargos embutidos em cada parcela e com reflexo no plano de financiamento, ocorre um evidente desequilíbrio econômico-financeiro da avença, o que se comprova pelo estudo técnico contábil realizado sobre o contrato, quando se verifica que o Réu, além de outros encargos contratuais, calculou e vem cobrando as prestações com base na denominada Tabela Price, com juros compostos capitalizados mensalmente, com incidência de juros sobre juros, caracterizando o anatocismo, como se comprova pelo estudo técnico. (anexou relatório técnico) Tanto que um veículo adquirido pelo valor de R$ ,00, conforme Nota Fiscal, iria ter um valor final de R$ ,80, ou seja, um total de juros de R$ ,80; isso, num país com tendência de infração decrescente, o que NÃO SE JUSTIFICA. e) Obrigação de restituição (ou compensação) em dobro O pagamento indevido é considerado uma modalidade de enriquecimento sem causa. Com a superveniência do Código de Defesa do Consumidor, ficou estatuído no parágrafo único de seu artigo 42 que: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável". (grifos do signatário) Não cabe aqui, portanto, a interpretação civilista de outrora, segundo a qual em havendo pagamento sem a prova do erro, presume-se que o devedor efetuou uma liberalidade às instituições financeiras. Ao contrário, a presunção que se infere é que tal pagamento decorre de exigência do credor, não havendo muita margem de voluntariedade para o devedor. Esse foi o entendimento cristalizado pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp /RS, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: No caso, o ressarcimento deve dar-se em dobro na forma preconizada no art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, pois a única forma de afastamento da repetição de indébito seria a hipótese de engano justificável o que não se verifica no caso vertente, pois não se pode conceber que a cobrança tenha sido sem o consentimento ou à revelia do agente financiador. A cobrança em valores majorados ilegalmente proporciona a improcedência da demanda, descaracterizando a mora, em conformidade com a posição pretoriana fixada pela Egrégia 2a. Seção do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Ação de busca e apreensão. Descaracterização da mora. Improcedência da ação. Recurso manifestadamente improcedente. Multa, art. 557, p. 2o., do CPC. A cobrança de acréscimos indevidos importa na descaracterização da mora de

8 forma a tornar inadmissível a busca e apreensão do bem (2a. Seção, ERESP /RS, Rel. p/o Ac. Min. Ruy Rosado de Aguiar, por maioria, DJU de ). Manutenção da improcedência da ação. Agravo regimental improvido, com aplicação da multa prevista no art. 557, p. 2o., do CPC, por manifestadamente improcedente e procrastinatório o recurso. (STJ AgRg- Resp RS 4a. T. Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior DJU ) Apud Revista de Direito Civil e Processual Civil, Ed. Síntese. grifo nosso. Processual Civil. Agravo Regimental. Contrato de Abertura de Crédito Fixo com Garantia de Alienação fiduciária. Descaracterização da mora. Cobrança de Encargos Indevidos. Improcedência da Ação de Busca e Apreensão. Pacificação do Tema. Recurso Manifestação Improcedente. Multa. Art. 557 p. 2o. do CPC. I. Decisão que afasta a existência da mora, pela cobrança de encargos indevidos, suficiente para descaracterizar o estado de inadimplência, calcada na jurisprudência pacificada na 2a. Seção do STJ, nos termos do ERESP n /RS, Rel. p./acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, posicionamento já informado no despacho agravado. II. Sendo manifestadamente improcedente e procrastinatório o agravo, é de se aplicar a multa prevista no art. 557, p. 2o. do CPC, de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de novos recursos sujeita ao prévio recolhimento da penalidade imposta. (AgRg RESP no RS, (2001/ ), Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Data do Julgamento , 4a. Turma STJ, unânime) grifo nosso. Direito processual civil e econômico. Agravo no recurso especial. Contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Capitalização de juros. Descaracterização da mora. É vedada a capitalização de juros se inexistente legislação autorizadora. A cobrança de encargos ilegais e abusivos descaracteriza a mora do devedor. Agravo não provido (AgRg REsp no RS (2004/ ), Data Julgamento, , 3a. Turma STJ, unânime, Rel. Min. Nancy Andrighi) grifo nosso. Civil e Processual. Alienação Fiduciária. Busca e Apreensão. Notificação entregue no endereço do

9 devedor. Validade. Encargos Excessivos. Descaracterização da mora. Carência da Ação. I Omissis. II A descaracterização da mora em virtude da cobrança excessiva de encargos harmoniza-se com a orientação adotada pela colenda Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do ERESP no /RS, no julgamento do ERESP no /RS (DJ ). Recurso não conhecido (RESP no RS (2002/ ), 3a. Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ , unânime) grifo nosso. É necessário destacar, nesse sentido, o voto condutor do acórdão proferido pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar, nos autos do ERESP no /RS (DJ ), vejamos: A mora somente existe, no sistema brasileiro, se houver fato imputável ao devedor, conforme reza o art. 963 do Código Civil, isto é, se a falta da prestação puder ser debatida ao devedor. Se o credor exige o pagamento com correção monetária calculada por índices impróprios, com juros acima do permitido, capitalização mensal, contribuição ao Proagro cobrada mais de uma vez, etc., o devedor pode não ter condições de efetuar o pagamento do que se lhe exige, e fica frustada a oportunidade de purgar a mora. A exigência indevida é ato do credor, causa da falta do pagamento, que por isso não pode ser imputada ao devedor, nos termos do art. 963 acima citado. (...) Por isso, mantenho o entendimento da egrégia Terceira Turma: Se o banco pretendia mais do que tinha direito, essa atitude constitui obstáculo ao pagamento. E não estava obrigado o devedor a ajuizar consignatória, que constitui direito seu, mas não dever. A atitude contrária ao direito era do credor. (grifo nosso). Quanto ao PEDIDO, requereu a extinção do processo sem exame do mérito, com fulcro no art. 267, VI do CPC, por ausência de notificação prévia válida e, no mérito, a IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DO AUTOR, condenando-o nas custas processuais e nos honorários advocatícios, observando-se, ainda, a nova redação do 6º do art. 3º do DL 911/69 dada pela Lei , de 02 de agosto de 2004: "na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado". Requereu, ainda, conforme a nova redação do 7º do art. 3º do DL 911/69, a condenação do autor em perdas e danos, se restarem comprovados prejuízos experimentados pelo devedor fiduciário requerido, a ser liquidado e executado nestes próprios autos, por interpretação analógica ao disposto no art. 588 do Código de Processo Civil. O banco, inicialmente, insistiu na retomada do bem, mas nesta fase já havia liminar do E. Tribunal de Justiça garantindo a manutenção da posse em mãos do financiado, pelo

10 que, em seguida, pediu o banco autor, o sobrestamento do feito pelo prazo de 60 dias, mas, em seguida, acuado, pediu a DESISTÊNCIA DA AÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, com o que concordamos, desde que arbitrados os honorários sucumenciais, já que a desistência após a citação e o efetivo ingresso do advogado do réu no processo acarreta, para o autor desistente, o dever de suportar os honorários do advogado da parte contrária, a teor do disposto no art. 26, caput, do Código de Processo Civil. Portanto, a verba deve ser arbitrada pelo julgador, nos termos do art. 20, parágrafo 4.º, do Código de Processo Civil, pois se o processo terminar por desistência ou reconhecimento do pedido, as despesas e honorários serão pagos pela parte que desistiu ou reconheceu.