C O N T R A T O D E R E S S E G U R O CLAUSULADOS DE DESTAQUE

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1 C O N T R A T O D E R E S S E G U R O CLAUSULADOS DE DESTAQUE JOICE BIER CAMELO 1 A P R E S E N T A Ç Ã O Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharelado em Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professor Orientador: Dr. Luciano Timm. Banca Examinadora: Ricardo Lupion Garcia ; Sérgio José Dulac Müller 1. R E S U M O O presente artigo visa analisar os clausulados mais importantes do contrato de resseguro à luz do princípio da extrema boa-fé. São apresentados ao longo do trabalho os elementos caracterizadores deste contrato, risco, sinistro, objeto contratual, partes envolvidas, bem como a relação e a necessidade do resseguro para o mercado securitário, qual a sua função, conceito e jurisdição. Concluindo, neste ínterim, que o contrato de resseguro apresenta particularidades, seja pela falta de normas regulamentadoras, seja pela distância aos demais contratos comerciais. Portanto, necessário e imprescindível estudar e analisar os clausulados que lhe integram e lhe tornam perfeito. PALAVRAS-CHAVES: RESSEGURO. CLAUSULADOS. BOA-FÉ. 2. I N T R O D U Ç Ã O O presente artigo sobre o contrato de resseguro pretende contribuir para um melhor entendimento deste instituto na doutrina nacional e no direito comparado, através da análise do princípio da boa-fé e dos clausulados de destaque que caracterizam este afastado instituto. A primeira abordagem intitulada Cenário do Mercado Ressegurador descreve brevemente o cenário histórico e social do instituto, desde a criação do órgão oficial ressegurador, até o momento atual de transição do nosso sistema. Também faz alusão aos modelos adotados por 1 Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da PUCRS.

2 outros países. Segue alusão aos Elementos do Resseguro, cujo objetivo é apresentar ao leitor uma visão do mundo negocial onde se insere o contrato de resseguro, fazendo alusão ao conceito de risco, sinistro, objeto contratual, partes envolvidas, a relação e a necessidade do resseguro para o mercado securitário. Esse capítulo visa fornecer ao leitor uma visão periférica do contrato de resseguro, analisando também sua caracterização de contrato internacional e a presença da lex mercatoria, assim preparando a abordagem para os dois capítulos seguintes, quais sejam respectivamente, Boa-fé como Princípio Essencial e Clausulados de Destaque onde é apresentada a essencialidade da boa-fé, bem como suas repercussões no instituto, possibilitando uma visão atual e uma perspectiva do futuro mercado aberto que o Brasil aguarda. Encerrando-se o presente artigo pela análise dos clausulados sob o enfoque jurídico sugerindo ou apresentando ao final a principal forma de solução de conflitos utilizada e reconhecida no meio empresarial (nacional e estrangeiro) que é a jurisdição dos Tribunais de Arbitragem. Essa tão contemporânea forma de jurisdição atualmente tem sido lembrada por todos os autores que versam suas teses no campo do direito internacional privado, mais especificamente, nos contratos comerciais internacionais e é reconhecida pela cláusula compromissória constante nos contratos-tipo. A idéia deste trabalho não é esgotar o tema acerca dos conflitos dele decorrentes, o que extrapolaria de certo os parâmetros de uma monografia, mas sim, analisar a importância do princípio da boa-fé e os clausulados a ele vinculados, propiciando assim maior entendimento deste contrato. 2. C E N Á R I O D O M E R C A D O R E S S E G U R A D O R Até 1939 a atividade de resseguro no Brasil era feita quase totalmente no exterior, de forma direta ou por intermédio de companhias estrangeiras que operavam no Brasil. A necessidade de favorecer o aumento da capacidade seguradora das sociedades nacionais, para a retenção de maior volume de negócios em nossa economia, tornava urgente a organização de uma entidade nacional de resseguro. Assim foi que o Instituto de Resseguros do Brasil foi criado, por ato do Presidente Getúlio Vargas, através do Decreto-lei n , de 03/04/39, sob a forma de Sociedade de Economia Mista, com 50% do capital estatal e 50% das empresas privadas de seguros. Entretanto, o modelo de monopólio adotado pelo Brasil não conseguiu alcançar o objetivo inicialmente proposto para sua criação que era aumentar a economia nacional através da retenção dos negócios financeiros. Paralelamente também não acompanhou a inovação que o mercado segurador anualmente lançava em seus diversos ramos de seguros, espelhados nos novos e modernos produtos lançados pelas empresas estrangeiras. E isso porque, diferentemente do costume internacional relativo a este negócio, o IRB RE do Brasil limitava a negociação estritamente aos seus contratos-tipo, com suas cláusulas imodificadas desde sua criação, portanto obsoletas na grande maioria, unilaterais e abusivas.

3 Neste ínterim, em dezembro de 1999, o Congresso Nacional aprovou a quebra de monopólio para a atividade de resseguro no Brasil, através da Lei n de 20 de dezembro de 1999, delegada, até então, exclusivamente ao IRB-Brasil Re. Um ano depois, o então Instituto de Resseguros do Brasil foi transformado em IRB-Brasil Resseguros S.A., sob a forma de sociedade por ações, cujo controle será da União. Em relação ao panorama mundial do mercado, alguns regimes fizeram transições mais rápidas, enquanto outros tiveram uma transição mais suave. Atualmente, permanecem com um modelo monopolista do resseguro, essencialmente, Cuba e Costa Rica, com a China e Índia fazendo uma transição para a abertura do mercado. Importante igualmente ressaltar a presença da União Européia, que através de Diretiva aprovada pelos países membros do Grupo, desde 2004 unificaram todas as negociações de resseguro, o que acarretou, inevitavelmente, unificação dos clausulados formando, assim os novos chamados contratostipos entre União Européia e os EUA. Por outro lado, em relação aos EUA, atualmente considera-se em livre expansão mercantil o mercado situado no arquipélago de Bermudas, conjunto de 250 ilhas pertencente ao Reino Unido. Cláudio Araújo, diretor da resseguradora Global Risk Brasil Soluções de Risco Ltda, bem enfatizou em entrevista realizada 2, os benefícios mercadológicos que a abertura do mercado ressegurador trará ao Brasil, especialmente em relação ao mercado internacional: Acho que melhoraria muito o mercado, primeiramente porque terá muito mais concorrência. Para se ter uma noção, o Brasil chegou a ter em 2000, 25 resseguradoras com a idéia de que o mercado de resseguro iria abrir, que haveria a privatização do IRB, trouxeram com elas tecnologia, inovações, mas o leilão do IRB não aconteceu, e muitas dessa empresas fecharam. Hoje, apenas seis ou sete empresas permanecem aqui que são as maiores. A abertura do mercado viabilizaria a vinda de muitas empresas para cá, pois o Brasil é um país bem visto para o mercado de seguros e resseguros, porque aqui não tem terremoto, vendaval, furacão, atentado a bomba, avião batendo nas torres gêmeas, guerra. 3. E L E M E N T O S D O C O N T R A T O D E R E S S E G U R O O risco, segundo J. J. Calmon Passos, se fez integrante do próprio modo de ser da sociedade contemporânea 3, por essa razão e segundo o entendimento de Ernesto Tzirulnik, o acidente deixou de ser o infortúnio, o azar, o inesperado, o aleatório, deixou de ser considerado um 2 Araújo, Cláudio. Entrevista divulgada em site: Página visitada no dia 04 de julho de Passos, J.J. Calmon. A atividade securitária e sua fronteira com os interesses transindividuais. Responsabilidade da SUSEP e competência da Justiça Federal. In: Revista dos Tribunais, v.763,1999.

4 fato excepcional, passando a caracterizar-se como um dado social objetivo, uma constante social, um elemento constitutivo da normalidade social. 4 Nas ilustres palavras de Yvonne Lambert-Faivre, isolado, o homem é extremamente vulnerável aos golpes da sorte, que o mantém num estado de insegurança moralmente punível e economicamente nefasto. 5 Diante destas três posições preliminares, pode-se vislumbrar a importância da proteção do seguro, principalmente na conjuntura atual de insegurança que vive a sociedade. E neste contexto, para se chegar a uma perfeita compreensão dos elementos do contrato de resseguro, se requer como ponto de partida uma exposição, ainda que breve, sobre as bases técnicas e funcionais da indústria securitária. Estas, com efeito, conformam uma necessidade específica às empresas de seguro, necessidade à qual, converte-se o fenômeno ressecuritário. Considere-se, de início, que o seguro, tecnicamente, é encarado como uma instituição econômica voltada a restabelecer o patrimônio ou o nível de receita dos segurados, que se vêem afetados em conseqüência da verificação de riscos independentes da sua vontade. Valese o seguro, segundo entendimento de Paulo Luiz de Toledo Piza, da prévia acumulação daqueles recursos que formam um fundo comum de proteção securitária 6, o qual se obtém mediante o pagamento, pelos segurados, de uma contribuição, denominada prêmio, cujo montante é calculado com base na probabilidade estatística da ocorrência do risco, fundamentada na chamada lei dos grandes números. Piza, referindo-se ao histórico desta tão reconhecida lei utilizada nos seguros, afirma: A lei dos grandes números, formulada no princípio do século XIX pelo Marquês de Laplace, expressa a lei matemática segundo a qual, o comportamento de acontecimentos irregulares, aparentemente aleatórios, obedecem, na verdade, a uma constante estatística, quando observados em grandes conjuntos e por longos períodos de tempo. Esta lei, desde logo, passou a ser aplicada em vários setores da vida social, inclusive, ao seguro, permitindo ao instituto, transformar o risco individual em risco coletivo e, conseqüentemente, convencionando o seguro moderno. 7 As constatações dessa probabilidade não valem para cada indivíduo, isoladamente considerado, a validade das mesmas limita-se ao comportamento médio de um universo, ou, como gostam de dizer os atuários, uma população, que se possa ter como homogêneo, qualitativa e quantitativamente, durante um período de tempo mínimo. Apenas se tiver sido efetuado um levantamento estatístico suficientemente amplo, no espaço e no tempo, é que será possível determinar, por exemplo, que no período de um ano, em certa região geográfica, irão incendiar-se três de cada mil edifícios de determinadas características. Não poderá predizer, evidentemente, quais serão os três edifícios danificados, porém, é inegável que, da possibilidade de predições dessa sorte, em princípio decorrem elementos suficientes para um funcionamento solvente da indústria securitária. 4 Cf. Ernesto Tzirulnik, Apontamentos sobre a operação de seguros. In Revista Brasileira de Direito do Seguro, n.1, set/1997, p.13 e ss. 5 Faivre, Lambert Yvonne. Apud Piza, Paulo Luiz de Toledo. Contrato de Resseguro. IBDS: São Paulo, 2002, p Piza, Paulo Luiz de Toledo. Contrato de Resseguro. IBDS: São Paulo, 2002, p Idem Ibidem, p. 83.

5 Se o segurador satisfizer essas condições, que ademais, devem coincidir com o agrupamento de dados recolhidos pela experiência estatística histórica, poderá, então, chegar a administrar uma carteira homogênea e compensada, em relação à qual terá condições de presumir-se solvente, do ponto de vista econômico. É assim, em poucas palavras, que ocorre a citada transformação de uma incerteza em certeza, ou melhor, assim é que a incerteza vai aproximando-se da certeza, já que aquele ideal, lamentavelmente, não encontra espaço neste mundo, impedindo-o a realidade física, comercial e humana, este é o entendimento de Ariel Fernández Dirube, autor argentino, e de Pedro Alvim. 8 De fato, como já referido, mediante uma pequena contribuição antecipada (o prêmio) da parte de um grande número de pessoas, dentre as muitas que se encontram com interesses ameaçados por um evento danoso da mesma espécie, é possível reunir os recursos necessários para a reposição dos danos que, num determinado período de tempo, virão a sofrer alguma delas. Embora o risco, individualmente, seja apenas ameaça de perda, fala-se na sua transformação em risco coletivo precisamente porque o fundo comum agregado pode macular-se, se não for suficiente para fazer frente aos sinistros e gastos a que está afeto. 9 Porém, quase nenhuma das condições acima citadas como necessárias para o funcionamento solvável do sistema, pode o segurador manejar de modo autônomo. Tecnicamente, a captação de uma massa de consumidores de seguros suficientemente grande, em relação à qual se atendam todas aquelas condições, é impossível e, além disso, se possível fosse, de qualquer modo limitaria totalmente as possibilidades do desenvolvimento pleno e constante, por qualquer segurador, da atividade securitária. Mesmo que, por hipótese, um segurador pudesse formar carteiras que satisfizessem todas as condições assinaladas, ainda assim influenciariam, sobre elas, diversos fatores plenamente suscetíveis de alterar o comportamento previsto para cada conjunto de riscos. Esses fatores, chamados de desvios pela ciência atuarial, se produzem entre, de um lado, a freqüência e a intensidade de sinistros verificados no passado (e que se empregam para o cálculo dos prêmios) e, de outro, os fatos que realmente acabam se verificando, no curso do tempo para o qual aqueles índices de freqüência e intensidade foram projetados. Note-se que os fatores em questão, passíveis de alterar essa relação, vão desde as chamadas variações cíclicas, próprias dos riscos da natureza (furacões, terremotos, inundações, etc.), cuja repetição periódica é estudada, até as mais variadas situações humanas e sociais, como por exemplo, os ciclos econômicos de depressão, desenvolvimento e inflação, que afetam a freqüência de sinistros de muitos ramos do seguro (incêndio, roubo, transporte etc.). Não bastasse isso, a tais fatores agregam-se, ainda, conforme Piza, os chamados desvios seculares, permanentes e constantes, decorrentes das mudanças paulatinas das condições ambientais, que notadamente circundam determinados fatos danosos. 10 E é o caso, por exemplo, do progresso tecnológico, que gera novos perigos, sabidamente suscetíveis de produzir variações na freqüência e intensidade de sinistros, é o caso, também, das variações produzidas na jurisprudência dos tribunais, além da alta de preços e outras circunstâncias equivalentes. 8 DIRUBE, Ariel Fernández. Manual de Reaseguros, Bueno Aires: General Re, 1993, p.19. Cf. tb. Pedro Alvim, O Contrato de Seguro. Forense: Rio de Janeiro, 1999, p Castro, Roberto. Atuais Aspectos Mercadológicos do Seguro/ Resseguro. In Revista do IRB, 2003, n.291, p Piza. Op. cit, p. 92.

6 Ainda, os sinistros, com efeito, mesmo não aumentando em termos de freqüência anual, podem, todavia, acabar concentrando-se em determinados períodos do ano. Além disso, podese verificar a simultânea exposição, a determinado risco, de um grande número de bens, bens estes que podem vir a ser afetados, conjuntamente, em decorrência da verificação de um só e mesmo sinistro catastrófico (terremoto, furacão, queda de aeronaves, o incêndio de uma garagem etc.). Enfim, todas essas variáveis desnivelam o sistema securitário, tornando impossível que uma empresa de seguros isolada, possa vir a compensá-las em sua carteira, por ramo ou globalmente. Mesmo porque um outro fator, enfim, concorre, e de modo fundamental, na geração desses desequilíbrios: a heterogeneidade dos valores dos bens sobre os quais incidem os interesses segurados. Como já salientado, pode-se prever quantos sinistros ocorrerão, mas não quais bens irão ser afetados, e se o valor desses bens difere ao longo do tempo, a quantia correspondente ao dano fica sujeita a um fator aleatório, incompatível com a certeza com a qual deve trabalhar a indústria securitária. Daí, aliás, dizer-se que o desenvolvimento da atividade securitária exige, prioritariamente, a homogeneização dos valores em risco, isto é, dos valores da carteira a cargo do segurador, por esta razão, em especial, é que, praticamente desde as origens do desenvolvimento do seguro moderno, surgiu uma outra instituição que, tecnicamente, lhe é considerada paralela e complementar: o resseguro. O resseguro apresenta-se como o instrumento mais apropriado no sentido de eliminar os problemas acima elencados, que na prática dificultam a efetiva satisfação das condições necessárias para o adequado funcionamento do sistema probabilístico que sustenta o seguro, minorando ou pelo menos amenizando as conseqüências desequilibrantes provocadas pela falta ou insuficiência de algumas daquelas condições. Trata-se, basicamente, de promover por meio do resseguro, em sentido figurado, a transferência do risco ou parte dos riscos por ele assumidos de uma empresa (o segurador) para outra empresa (o ressegurador), com a finalidade de equilibrar e, assim, regularizar e dimensionar o comportamento da massa de operações que compõem determinada carteira, por ramo ou atividade, das empresas de seguros. Com o resseguro, em síntese, o que se busca, é aparar desequilíbrios, é distribuir no tempo desembolsos extraordinários, é limitar perdas a valores preestabelecidos. É ainda, pulverizar riscos e oferecer proteção que provêm capacidade financeira necessária para a própria viabilização do sistema segurador. Neste sentido, Piza corrobora a tendência do instituto, citando dois doutrinadores do tema, o primeiro, o contemporâneo Donati que se referindo ao contrato de resseguro caracterizou-o como o sistema vascular e o tecido conjuntivo da indústria securitária internacional, e o segundo, doutrinador do século XIX, Victor Ehrember, que afirmou que o resseguro ainda iria constituir a coluna vertebral do seguro 11. E neste diapasão é que o resseguro se tornou essencial para a gestão de riscos das empresas seguradoras, se tornando, desta forma, um dos negócios jurídicos que envolvem as mais elevadas cifras do meio empresarial. 11 Apud Piza, op. cit. p

7 Em quase todas legislações nacionais, o resseguro compreende na esfera contratual um ato jurídico bilateral, oneroso, aleatório, consensual, de execução continuada e tipicamente comercial. Primeiramente, não há dúvidas de que se trata de um contrato bilateral e oneroso, isto porque sempre é feito entre um ressegurador e um segurador, sendo separado do contrato existente entre o segurador primário e o segurado. E oneroso porque à diminuição patrimonial de uma parte vai acompanhada, seguida ou precedida de uma vantagem correspondente 12. O caráter aleatório do contrato reside no fato de que a vantagem da qual resulta sua onerosidade não pode ser determinada no momento da celebração do mesmo, dependendo da realização ou não de um evento futuro e incerto ou certo (nos casos de resseguro de seguros de vida, a morte é evento certo), mas sem data marcada. 13 Trata-se de contrato formal eis que para sua formação é necessária a formalidade escrita, delimitando na apólice de resseguro, as carteiras que serão objeto de proteção ressecuritária, o prazo de vigência da proteção e os pormenores de sua caracterização, bem como, o consenso das partes na delimitação das cláusulas principais, que serão analisadas em capítulo posterior deste trabalho. Outro aspecto importante deste tipo contratual específico é o fato de que há um consenso entre os doutrinadores acerca do princípio da boa-fé, embora ela deva estar presente em todas as relações contratuais, no resseguro, sua presença se apresenta mais marcante. E neste sentido, o art. 765 do Novo Código Civil Brasileiro ressalta o dever da boa-fé nos contratos de seguro, para o resseguro lhe é válida a mesma disposição. Para este último, porém, o requisito assume uma maior importância tendo em vista que é indispensável que as partes confiem nos interesses e documentos uma da outra. Importante ressaltar, nesta parte, que o resseguro não tem característica de contrato de adesão, como nos seguros. Porque se tratando de contrato comercial, pactuado eminentemente por empresas do mesmo ramo, não há se falar em desequilíbrio financeiro. Ademais o dirigismo estatal de proteção social, outrora presente nos contratos de seguro, aqui já não encontra espaço, seja pela expressão de autonomia privada que se detém nestes, seja pela empresariedade que os acompanha. 14 No contrato de seguro a obrigação está ligada a um evento incerto e futuro. Já no contrato de resseguro, não necessariamente a obrigação é o evento, mas sim o desembolso patrimonial do segurador cedente que caracteriza a execução continuada. O evento que finaliza e torna o contrato perfeito, está em repor o patrimônio que o segurador desembolsou para com o segurado, em função do contrato de seguro, que pode ser patrimonial ou pessoal, durante todo o período de vigência do contrato e até o limite pactuado por segurador e ressegurador. Seguro e resseguro se diferenciam quanto às partes diretamente envolvidas no contrato e o objeto de negociação, também conhecido no mundo securitário como risco segurado, esse difere entre o primeiro e o segundo. Entre outras diferenças e proximidades dentre os dois contratos, se torna importante apresentar alguns dados de fundamental conhecimento. 12 Stiglitz, Rubén S. Derecho de seguros. Bueno Aires: Abeledo-Perrot, v. In: Haddad, Marcelo Mansur. O Resseguro Internacional. São Paulo: Funenseg, 2003, p Alvim, Pedro. O contrato de seguro. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p Gastel, Ruth. Reinsurance: Fundamentals and New Challenges. Malvern:CPCU, 3. ed., 1995, p.32.

8 Três são as diferenças que existem entre o seguro e o resseguro: a) No contrato de seguro o contratante do mesmo não é uma empresa seguradora, pode ser uma pessoa jurídica especializada em qualquer outro negócio, ou uma pessoa física; já no contrato de resseguro, necessariamente, de um lado ter-se-ão seguradores e do outro, empresas especializadas em resseguro. Assim, jamais será possível se ter um contrato de resseguro entre uma pessoa jurídica e outra física. b) O objeto contratual do seguro pode ser uma propriedade, pessoa ou benefício exposto à perda ou destruição, ou ainda, alguma responsabilidade civil que o segurado está exposto em decorrência de sua atividade. O seguro tem relação com perdas ou destruições que causarão perda patrimonial para o segurado, cuja responsabilidade de indenizar recairá sobre o segurador. Diferentemente, o objeto do resseguro está tão somente no dever de indenizar o segurador, que sofreu redução financeira de seu patrimônio. O ressegurador toma conhecimento e participa no contrato até sua parcela de proteção para pagamento dos prejuízos primários que o segurador terá. Todo contrato de resseguro, portanto, é um contrato de indenização que pressupõe a existência de um ou mais contratos de seguro, ou seja, tem que haver, necessariamente, a operação de seguro, para se falar em resseguro. O resseguro está limitado ao montante de prêmio pago pela seguradora cedente sob as apólices subscritas. Na prática, muitos contratos de resseguro prevêem somente uma compensação parcial, com uma parte assumida pela própria cedente. No seguro não necessariamente ter-se-á uma indenização como objeto do contrato de seguro, o objeto a ser protegido pode ser a vida, a saúde, bem imóveis, conserto do veículo, etc. c) A última diferença essencial entre ambos está na internacionalização do resseguro, eis que normalmente os riscos do contrato primário de seguro estão em patrimônios como carros, empresas sediadas no país, seguro de vida ou saúde, etc. Enquanto no resseguro, os direitos extrapolam o âmbito de um país, são contratos transfronteiriços onde um ressegurador pode proteger a capacidade financeira de vários seguradores de diversas partes do mundo, basta que tenha liquidez e confiabilidade do mercado. O seguro se apresenta como garantia de proteção para bens situados e com os riscos expostos dentro do país da contratação. Da mesma forma como ocorre no contrato de seguro, o resseguro é basicamente o compromisso de pagar no futuro um possível sinistro, contra o pagamento antecipado de um prêmio. O resseguro é conceituado como a operação pela qual o segurador, com o fito de diminuir sua responsabilidade na aceitação de um risco, considerado excessivo ou perigoso, cede a um ressegurador uma parte da responsabilidade e do prêmio recebido, sendo, em resumo um seguro do seguro. 15 Foi concebido como um instrumento capaz de reduzir as grandes diferenças de valor existentes entre muitos riscos assumidos por uma seguradora, ou seja, para homogeneizar quantitativamente, e até onde for possível, os valores destes riscos. Do ponto de vista técnico, permite a pulverização dos riscos, nivelando a responsabilidade retida pela seguradora, com a conseqüente estabilização de sua carteira. E, do ponto de vista econômico, o resseguro limita as despesas do segurador com os sinistros, mantendo-as em 15 IRB. Resseguro Básico. Rio de Janeiro: Funenseg, 1999, p.119.

9 níveis compatíveis com sua situação econômico-financeira. Podendo, ainda, proporcionar-lhe lucro, seja pelo recebimento de comissões de resseguro, seja pela sua participação proporcional nos lucros da resseguradora, em função dos termos contratuais que forem estabelecidos. Diferentemente do contrato de seguro em que a obrigação do segurador é garantir interesse legítimo do segurado, relativo à pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados (Cód. Civil, art.757), mediante pagamento de prêmio. No resseguro tem-se a figura do ressegurador que presta garantia ao segurador, o risco, neste caso, será contra possíveis conseqüências negativas de capacidade patrimonial, de perdas que decorrem de desvios e desequilíbrios ínsitos ao adequado desenvolvimento de sua atividade. O risco a cobrir decorre da própria exploração da atividade econômica do negócio do seguro. Importante lembrar que, a operação de resseguro não vincula o segurado original, o qual, segundo entendimento de Botti, será sempre ressarcido integralmente pela seguradora com a qual fez sua apólice, sob a forma de contrato exclusivo e intransferível. Esta seguradora é, perante o segurado, a única responsável pelo pagamento da indenização. Podendo, por sua vez, ser ressarcida por seu ressegurador de parte do que pagou, com base num ou noutro contrato, este de resseguro, entre ela e o ressegurador, sem nenhum envolvimento do segurado B O A - F É C O M O P R I N C Í P I O E S S E N C I A L As relações entre ressegurado e ressegurador devem pautar-se no princípio da mais restrita boa-fé e isso porque todas as operações de seguro e resseguro obedecem às condições acordadas entre as partes a priori. Não é apenas na época da subscrição do risco, que as partes depositam sua confiança uma na outra, mas durante toda a vigência do contrato, sendo que o desrespeito a esse princípio, por qualquer uma delas, pode tornar inválido o contrato e tem sido motivo de crescentes disputas no cenário internacional. Desta forma e, ainda porque o contrato subentende uma relação de longo prazo, os contratantes terão a preocupação em analisar sempre o capital do outro, a competência e o caráter no fechamento do negócio. Ainda, os seguradores, por sua parte, procuram o ressegurador para se proteger financeiramente e com o objetivo de obter estabilidade de resultados, fortalecimento financeiro e proteção contra eventuais catástrofes, para isso há que se ter confiança no adimplemento da obrigação quando devido. 16 BOTTI, Paulo Eduardo de Freitas. Introdução ao Resseguro. Livraria Nobel: São Paulo, 1995, págs.25/26.

10 Em função do caráter internacional do resseguro, na maioria dos países, este instituto não recebe tratamento legislativo específico e, quando o recebe, muitas vezes, os ordenamentos nacionais limitam-se a estabelecer que a ele não se aplicam as regras relativas a seguro, apesar de ser securitária a sua natureza jurídica. 17 Ao contrário do que ocorre nas relações entre segurados e seguradoras, onde existe uma ampla intervenção dos direitos locais na liberdade individual das partes, seja através do chamado direito securitário, seja através de normas de proteção ao consumidor ou normas específicas sobre algumas modalidades de seguros, como por exemplo, o seguro-saúde, normalmente a relação entre seguradora e resseguradora fundamenta-se na ampla autonomia das partes, já que se trata de um relacionamento entre dois profissionais. Assim, não há como negar que, na quase ausência de regras nacionais materiais relacionadas especificamente ao resseguro, uma das grandes fontes do direito deste instituto são os próprios contratos de resseguro, seja sob a forma de contratos relativos a um risco individual, seja sob a forma de tratados, os quais são negociados livremente entre as partes contratantes implicitamente caracterizado pela extrema boa-fé e por seus principais clausulados que serão objeto do próximo capítulo deste trabalho. Note-se, contudo, que os contratos não são as únicas fontes do direito do resseguro, acrescentando-se aos mesmos os costumes do mercado ressegurador internacional, juntamente com os princípios securitários nacionais aplicáveis ao resseguro, sustentam o direito do resseguro. E com fundamento no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, Lei n.4.657, de 4 de setembro de 1942, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, daí infere-se que se o julgador, percebendo a existência de lacunas jurídicas, em função inclusive das restrições quanto à aplicação analógica ao resseguro das regras do direito securitário e da inadequação das regras gerais dos contratos e das obrigações para reger as relações de resseguro, recorrerá aos costumes e princípios internacionais, os quais, nestas circunstâncias, tornam-se normas obrigatórias. 18 A significação especial do princípio da boa-fé nos contratos de resseguro pode ser vislumbrada em razão mesmo da forma de funcionamento do resseguro, o ressegurador deve ter absoluta confiança na companhia seguradora. Segundo Hagopian, suas obrigações enquanto ressegurador vão depender de operações às quais ele permanecerá totalmente alheio, ou seja, aquelas feitas entre o segurador e seus segurados, ficando, então, a autonomia do segurador na administração dos riscos. O ressegurador à mercê do segurador, que goza de liberdade para analisar e aceitar o risco a ser ressegurado, salvo raras exceções, tem prerrogativa de intervir nesta decisão que tanto lhe afetará. 19 A boa-fé constitui elemento que operou verdadeira transformação jurídica através da doutrina e legislação de vários países. 17 BOTTI. Op. Cit., p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Parte Geral. 36.ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p.19 e ss. 19 Cf. HAGOPIAN, Michael. In HADDAD, Marcelo Mansur. Resseguro Internacional. São Paulo: Funenseg, 2003, p.63.

11 Conforme lembra Vera Maria Jacob de Fradera, o primeiro jurista que mencionou a aplicação objetiva do princípio da boa-fé foi Emílio Betti, 20 que afirmou que a concreção deste princípio atua ao direito obrigacional como um novo paradigma na criação de deveres de conduta na limitação ao exercício incondicional de direitos. 21 A experiência especial da presença do princípio da boa-fé nas relações entre segurador e ressegurador explica-se basicamente pelo fato de que inúmeros e importantes aspectos negociais restam a cargo do segurador, ficando o ressegurador privado de influenciar tais decisões; o ressegurador deve, portanto, ter confiança de que o segurador, sua contraparte no contrato de resseguro, restringir-se-á ao acordado, selecionará os riscos a serem assumidos de forma cuidadosa, regulará os sinistros de maneira apropriada e processará corretamente o acerto de contas. Especificamente ao Brasil, também é utilizado o princípio da boa-fé, advindo da própria letra de lei, nos artigos 765 e 766 do Código Civil, tais dispositivos expressam a importância da relação transparente e verossímil que devem seguir os pactuantes em um negócio de seguros. 22 Não se deve, contudo, no entender de Haddad, limitar o princípio da máxima boa-fé à simples obrigação de fornecer informação, como muitas vezes nos faz erroneamente crer, por exemplo, a doutrina inglesa, que confere extrema ênfase à obrigação de revelar e não fazer declarações falsas com relação a fatos relevantes. Este dever é uma das mais importantes decorrências do princípio da máxima boa-fé e é o que o distingue do simples dever de boa-fé, sem qualquer graduação, mas não tem, porém, o condão de abranger toda a essência. 23 Mais do que o dever de informar, o princípio em análise revela o dever de cada uma das partes pautarem sua conduta com relação à outra sempre de acordo com os preceitos da boafé, ou seja, da honestidade, da lealdade, da integridade, da probidade e, porque não dizer, da transparência. Tal princípio deve abranger a extrema correção das partes, que se traduz pela solicitude de se preocupar e em satisfazer os interesses da contraparte, como se seus fossem. 5. C L A U S U L A D O S D E D E S T A Q U E Com a iminente abertura do mercado de resseguros no Brasil, as companhias seguradoras estarão legalmente autorizadas a não mais restringir os meios de pulverização de seus riscos somente ao órgão ressegurador oficial que é o IRB RE do Brasil (Instituto de Resseguros do Brasil), podendo, a partir de então, pactuar diretamente com os resseguradores estrangeiros. 20 FRADERA, Vera Maria Jacob. O Direito Privado brasileiro na Visão de Clóvis Do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p BETTI, Emílio. Citado Ibidem. p STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. São Paulo:LTr, p HADDAD, Marcelo Mansur. Op. cit., p.61.

12 Nesse novo cenário o mercado necessitará revisar os clausulados utilizados para obter proteção contratual e exigibilidade obrigacional. Bem como lembrar que haverá maior concorrência e será essencial a preocupação constante em relação a uma das características mais procuradas pelos resseguradores estrangeiros no processo de negociação. Essa característica, universal e historicamente reconhecida é a presença da boa-fé. O fato de o resseguro ser um contrato de cláusulas escassas, não abundante em redação e, muitas vezes, reduzido à simples menção do negócio técnico, tem feito dele um contrato com muitas cláusulas de sentido implícito, levando a uma dupla interpretação, o que dificulta essas negociações e gera, não raramente, conflitos em função da validade e sentido destas cláusulas. Ademais, trata-se de um contrato comercial tipicamente internacional, diferenciado por características próprias de aplicação universal, que identificam sua natureza seguradora mesmo que o objeto seja diverso, a ponto de concluir que as leis de seguros podem lhe ser aplicável na medida em que não se atente contra aquela identidade jurídica e técnica. Os países vizinhos ao Brasil vêm, ao longo dos últimos anos, se abrindo para a experiência do resseguro internacional livre, embora alguns ainda estejam em processo de fazê-lo. Esta abertura tem provocado fenômenos como a inserção de riscos na comunidade mundial, o intercâmbio de experiência entre as empresas e a unificação dos clausulados. Assim, os Estados mais preocupados buscam atualizar suas legislações internas a esse tipo contratual. Porém, para aqueles países que ainda não tiveram modificações desta ordem normativa, no caso do Brasil, por exemplo, torna-se necessário pesquisar os problemas jurídicos fundamentais oriundos dos contratos de resseguro: primeiro porque se trata de um contrato transnacional, diante do qual as normas nacionais não são normalmente aplicadas eis que omissa é a lei em relação a este tema, devendo-se dar prioridade, na interpretação dos mesmos, aos princípios e clausulados unificados universalmente; segundo, porque se trata de um negócio jurídico onde a boa-fé e a autonomia de vontade das partes são os fatores principais para o estabelecimento dos direitos e obrigações das partes C l á u s u l a d e i n í c i o e t é r m i n o d o c o n t r a t o Essa cláusula se refere ao período de vigência do contrato e constitui um dos aspectos mais importantes, pois não poderá haver dúvidas a respeito das operações cobertas pelo contrato, ou seja, quais são as apólices e, conseqüentemente, os sinistros amparados pelo ressegurador. Na maioria dos contratos a sua vigência é ilimitada e só se extingue por rescisão solicitada por qualquer das partes. Presume-se que a sua duração é anual, mas se nenhuma das partes manifestarem a vontade de cancelamento, dentro dos prazos previstos nesta cláusula, o contrato continua. Nestes contratos, usualmente, estarão abrangidas as apólices novas ou renovações a partir da data de início de vigência do contrato, ou poderá ser estendido, também, às apólices em vigor na data de seu início. Assim sendo, na apólice de resseguro deverá ser incluído o prazo mínimo para que seja enviado o aviso de cancelamento à outra parte. O referido aviso deve ser expedido até três

13 meses antes da data de aniversário do contrato, ou em outro prazo, conforme previsto no mesmo. Para a cedente, as causas para pedir o cancelamento podem ser as mais variadas possíveis: rescisão total do contrato, de maneira a conseguir outro mais vantajoso, modificação das participações dos resseguradores participantes, modificação do pleno ou da quota retida, etc. Sob o ponto de vista do ressegurador, a decisão de cancelamento, basicamente, é determinada pela experiência insatisfatória do contrato. Esta cláusula apresenta duas partes quanto ao cancelamento: uma se refere ao cancelamento em circunstâncias normais, e a outra, ao cancelamento em circunstâncias extraordinárias, esta última incluída, também nos contratos anuais. Dentre sas circunstâncias especiais, que poderão implicar o cancelamento imediato, sem ou com aviso prévio, destaca-se: a) a insolvência de qualquer uma das partes, ou se lhe for retirada a autorização para exercer as suas atividades; b) guerra declarada ou não no país da cedente ou do ressegurador; c) quebra dos termos contratuais por qualquer uma das partes; d) mudança de proprietário, controle ou administração; e) quando for impossível cumprir as condições estabelecidas no contrato, em conseqüência de uma causa não imputável a nenhuma das partes; A condição em que esse direito poderá ser exercido deverá estar claramente definida. Alguns contratos destacam estas razões através de uma cláusula separada. Prevendo cancelamento imediato ou não, quando um desses motivos ocorrer. A cedente tem necessidade então de cobrir estes riscos, podendo encontrar dificuldades na sua colocação. A fim de contornar o problema, essa cláusula deverá prever qual será o procedimento adotado no caso de rescisão: cancelamento com base no vencimento natural dos riscos ou, com base na transferência de prêmio. O prazo dado para o aviso prévio de cancelamento também é importante para dar tempo à cedente de obter a cobertura necessária. Se o procedimento a ser adotado for o do cancelamento com base no vencimento natural dos riscos, a responsabilidade do ressegurador permanecerá até o vencimento de cada risco, ficando responsável, tanto pelos sinistros que possam ocorrer durante o vencimento da cada um, como pela atualização da reserva de sinistros pendentes à data do cancelamento. Para a cedente representa maior trabalho administrativo, pois deve continuar mantendo contas separadas para estes riscos. O método é indispensável em certos ramos, como Marítimos e Responsabilidade Civil, onde a liquidação dos sinistros leva um período mais longo, do mesmo modo que o processamento dos prêmios. As contas podem permanecer em aberto indefinidamente ou poderá ser acordado um encerramento depois de decorrido um tempo maior. Poderá ainda ser previsto um prazo limite para a cobertura dos riscos em vigor na data do cancelamento, por exemplo: os riscos estarão cobertos até o vencimento da apólice, limitado a um ano a partir da data do cancelamento, o que ocorrer primeiro. Neste caso, será necessário

14 que o ressegurador efetue uma retirada de prêmios da carteira, debitando a parcela de prêmios não ganhos, correspondente às apólices com um prazo superior que o garantido pelo contrato. Pelo cancelamento com base na transferência de prêmio, a responsabilidade do ressegurador pelos riscos a vencer cessa com o cancelamento do contrato, mas ele continua responsável pela reserva de sinistros pendentes à data do cancelamento e posteriores reajustes, até a liquidação final dos sinistros. O ressegurador continua correndo a sorte da cedente em todos e em cada um dos sinistros ocorridos antes da data do cancelamento e ainda não liquidados. Em face destes sinistros ele mantém consigo a reserva de sinistros pendentes, constituída de acordo com as informações da cedente. Porém poderão aparecer outros sinistros cobertos pelo contrato que na data do cancelamento na tinham sido comunicados pela cedente, que tanto ela como o ressegurador deverão responder. Para tanto, a cedente e o ressegurador deverão utilizar as reservas constituídas para esse fim: a reserva de sinistros ocorridos, mas não avisados C l á u s u l a d e c o m u n h ã o d a s o r t e Normalmente conhecida como follow the fortune, a comunhão da sorte é praticada reiteradamente na atividade de resseguro, significando a necessária repercussão daquilo que ocorre com o risco assumido pelo segurador no patrimônio do ressegurador, por meio de prestações pecuniárias deste em benefício do segurador e vice-versa. A comunhão da sorte significa que o ressegurador sofre ou beneficia-se das contingências negativas ou positivas que afetam a companhia de seguros. 24 Há, contudo, que se tomar muito cuidado com o possível entendimento de que exista um caráter automático nesta regra consuetudinária, principalmente no que tange a seu lado negativo, ou seja, a má-sorte (bad fortunes). A existência de um determinado sinistro na relação de base, ou seja, no contrato de seguro, nem sempre levará ao acionamento pelo segurador da cobertura ressecuritária, o que efetivamente dependerá daquilo que estiver disposto no contrato de resseguro. Porém, os custos e despesas incorridos junto a terceiros pelo segurador na confirmação da existência de um determinado sinistro, bem como na determinação de seu exato montante, incluindo aqui os custos com laudos periciais ou processos judiciais, ainda que tais tarefas sejam levadas a cabo somente pelo segurador, consoante sua autonomia de gestão, deverão ser repartidos entre segurador e ressegurador, contabilizando-se tais despesas no valor do sinistro para os fins dos termos do contrato de resseguro. Todos os contratos de seguro e resseguro partem da premissa implícita da boa-fé entre as partes e, especificamente, quanto ao contrato de resseguro, da solidariedade do ressegurador ao ressegurado, ou seja, o ressegurador deverá seguir a sorte do ressegurado, de acordo com os termos, condições e limites fixados no contrato. 24 DIRUBE, A. F. Op. cit., p.55.

15 O sentido deste clausulado se encontra implícito em todos os contratos adotados internacionalmente, mas normalmente se encontra expressamente incluído através de uma cláusula. Entretanto, cabe deixar claro que, mesmo estando presente esta disposição, não é outorgado ao segurador carta branca para fazer tudo que lhe ocorra, mas obriga o ressegurador por tudo que tenha feito dentro da boa prática dos negócios, conforme afirma C.E. Golding. 25 De acordo com Ariel Fernárdes Dirube, enocontram-se excuídas dessa regra as seguintes situações: a) O ressegurador não seguirá a sorte do ressegurado, quando este agir com má-fé, ou seja, com dolo ou culpa grave. Entretanto, cabe lembrar que os erros e omissões involuntários, cometidos pela seguradora, não isentam o ressegurador da responsabilidade assumida de acordo com os termos do contrato; pode-se ressaltar que o princípio de seguir a sorte se encontra refletido na cláusula específica (Erros e Omissões), que, geralmente se inclui nos contratos. b) Pagamentos ex-gratia, unilateralmente decididos pela cedente por razões comerciais ou de outro tipo, que excedam as obrigações contratuais da apólice original, e que não tenham sido previamente submetidos e aprovados pelos resseguradores. Frente a esta situação o princípio de seguir a sorte desaparece e o ressegurador não acompanha a decisão da cedente, a menos que ele resolva fazê-lo. 26 O contrato de resseguro não é elaborado num ambiente convencional de comprador-vendedor, é elaborado com a intenção de que ambas as partes terão uma relação honrada e lucrativa. A cláusula de seguir a sorte significa que o resseguro se adapta às condições originais do contrato de seguro celebrado com cada segurado pela seguradora ressegurada, e, à conduta técnica e administrativa correta desta última, que, dentro destes limites, terá total liberdade na gestão dos riscos, existindo o que os franceses chamam de pacte de confiance. 27 Por fim, é conhecido internacionalmente como: follow the fortunes para os ingleses; lê réassureur doit suire la fortune de la cédante para os franceses; dem Schicksal der Zedentin folgen para os alemães; seguire la fortuna della compagnia assicuratrice para os italianos; e para os povos hispânicos la comunidade de suerte C l á u s u l a d e l i b e r d a d e d e p r o c e d i m e n t o s A cláusula follow the fortunes vem geralmente acompanhada de outra, que adverte ou ratifica a liberdade de procedimentos que cabe à seguradora-cedente. 25 GOLDING, C. E. The Law and Practice of Reinsurance. New York: CCG, 2001, p DIRUBE, Ariel Fernández. Op. Cit., p FUNENSEG. Manual de Resseguros. Rio de Janeiro: Funenseg, 2003, p DIRUBE, Ariel Fernández. Op. Cit., p. 68.

16 Esta cláusula, que se denomina liberdade de procedimentos, estabelece precisamente que nenhuma menção do contrato limita o direito de gestão da seguradora ressegurada, indicando, além disso, que está expressamente autorizada a reconhecer, recusar ou negociar indenizações, tanto pela parte que ela deverá desembolsar como pela que corresponde ao ressegurador. Claro está que a ação ou a inércia, pois em alguns casos o aconselhável será abster-se de agir, deve realizar-se dentro do marco da boa fé, do que esta cláusula também se deriva. Se a ação ou omissão fosse negligente ou dolosa, prejudicando assim os direitos do ressegurador, este segundo já temos estabelecido poderá desprender-se da obrigação de seguir a sorte, ficando sempre a seu cargo a obrigação de provar tais extremos. E assim o é que existe no contrato de resseguro o chamado limite de liquidação, que é o montante até o qual as seguradoras podem pagar a indenização diretamente ao segurado, dispensada qualquer autorização prévia e expressa do ressegurador. Essa autonomia de gestão do segurador é reconhecida internacionalmente como direito costumeiro. O fato de o segurador celebrar com um determinado ressegurador um contrato de resseguro não afeta a independência e autonomia que aquele goza na gestão de seus negócios, em especial, dos riscos por ele assumidos. Devendo, porém, todas as medidas e decisões do segurador cedente sempre observar também os interesses dos resseguradores C L Á U S U L A D E R E S P E I T O A O S A T O S D O S E G U R A D O R A obrigação do ressegurador de respeitar os atos do segurador é considerada a contraprestação da autonomia de gestão do segurador, esta regra, designada em inglês folow the actions, em contraposição ao follow the fortune, representa a obrigação do ressegurador de respeitar e reconhecer as decisões e medidas tomadas pelo segurador, desde que, no contexto da mais estrita boa-fé, o segurador tenha sempre respeitado e observado os interesses do ressegurador com relação ao risco coberto. Assim, se existe, para o segurador, a autonomia de gestão, uma vez tendo esta sido corretamente exercida, existirá, para o ressegurador, o dever de respeitar as decisões tomadas pelo segurador na administração dos riscos. Adicionalmente à proteção conferida ao ressegurador pelas limitações às quais está subordinada a obrigação deste de respeitar os atos do segurador, tal situação de submissão aos ditames do segurador torna-se somente mais aceitável para a companhia resseguradora através de uma escolha cuidadosa de seu parceiro comercial, de um profundo entendimento de sua política de subscrição, incluindo, neste contexto, uma análise do histórico de sinistros da companhia cedente, bem como da celebração de um contrato bem formulado. Tais cuidados podem não ser suficientes para evitar erros por parte do segurador na estipulação do prêmio, na apreciação dos riscos assumidos ou nos clausulados das apólices de seguro, os quais, dependendo das circunstâncias, não terão o condão de liberar os resseguradores de suas respectivas obrigações.

17 5. 5 C l á u s u l a d o d e v e r d e i n f o r m a ç ã o O segurador está obrigado a transmitir ao ressegurador todas as informações sobre o risco ressegurado ou o contrato de seguro celebrado de que tenha conhecimento e que sejam importantes no que tange às técnicas securitárias de valoração. O segurador precisa esclarecer o ressegurador sobre a extensão e a natureza dos riscos, a partir do momento em que tais dados tenham um papel relevante na decisão de assunção do risco. Isto deve ocorrer, sem prejuízo do referido dever de informação perpetuar-se no tempo, enquanto o contrato de resseguro estiver em vigor, no que se refere a circunstâncias ou eventos futuros que possam afetar ou modificar o risco coberto. 29 Tendo em vista que o ressegurador também participa do risco segurado, ainda que indiretamente, pois inexiste vínculo direto entre segurado e ressegurador, tal procedimento prevê o envio mensal ao ressegurador, de um formulário de resseguro, conhecido como bordereaux of premius and losses, que é o documento que consta quantos sinistros ocorreram naquele período, o montante indenizado aos segurados e a parte correspondente ao resseguro cedido para fins de recebimento da indenização. Similarmente ao princípio da boa-fé, tal dever de informação, deve ser interpretado de forma ainda mais estrita no que tange às relações entre segurador e ressegurador, já que a análise completa do risco é feita tão-somente ou primordialmente pelo segurador, e que o contato do ressegurador com o segurado é exclusivamente via pessoa interposta, no caso, o próprio segurador. Neste contexto, é possível compreender porque, relativamente ao vínculo entre segurado e segurador, em algumas circunstâncias, tal dever possa ser atenuado em função de determinações das autoridades reguladoras, no intuito, por exemplo, de proteger o consumidor, enquanto tal atenuação não se transfere necessariamente ao relacionamento entre segurador e ressegurador. Aliás, muito pelo contrário, nestas hipóteses, agravar-se-ia a obrigação do segurador, devendo este comunicar à companhia resseguradora, mesmo porque, ainda que os resseguradores tenham uma atuação global, os seguradores são normalmente aqueles que melhor condição têm de analisar as características do ambiente onde eles se encontram e antecipar evoluções previsíveis nos campos legislativo, jurisprudencial, econômico ou social, elementos estes que podem gerar modificações nos resultados de cada uma das partes com relação às estimativas iniciais. Não há, destarte, como se deixar de inferir que, se nas relações entre segurador e segurado há a possibilidade, dependendo das situações fáticas, de se desfazer o negócio, adaptar o montante a ser indenizado ao valor do prêmio efetivamente pago ou mesmo cobrar do segurado um prêmio adicional, estas mesmas sanções deverão se aplicar, conforme lembra Michael W. Elliot, ao segurador infrator do dever de informar, se o contrato de resseguro não regular de outra forma a questão. 30 Esta outra forma a que se refere o autor citado, diz respeito a uma cláusula muito raras vezes utilizada pelo mercado ressegurador, que é a cláusula de direito à inspeção forçada. Conforme o próprio nome, essa cláusula concede um direito aos resseguradores de 29 DIRUBE, A. F..Manual de Reaseguros. Buenos Aires: General Re, 1993, p ELLIOT, Michael W. e outros. Princípios de Resseguro. Rio de Janeiro: Funenseg, 2001 p. 48.

18 inspecionar e exigir apresentação de quaisquer documentos de registro da cedente relativos às coberturas concedidas pelo contrato, mediante aviso prévio e dentro das horas normais de expediente. Mas existem poucos casos registrados nos quais os resseguradores exerceram mencionado direito. Até porque essa cláusula foge à todos os princípios e funções do contrato de resseguro eis que sinaliza, acima de tudo, que não há mais confiança na relação e o ressegurador está tomando uma atitude muito séria que significará uma suspeita de existência de irregularidades pela sua contraparte, no gerenciamento do seguro e resseguro, não obstante, motivo que levou todos os casos registrados ao cancelamento e rescisão de todos os negócios havidos entre os contratantes. Corroborando uma vez mais e repetindo as lições da Funenseg: As operações de resseguro devem se basear no princípio da absoluta boa-fé, o contrato de resseguro é um pacto de confiança entre ressegurado e ressegurador. Portanto, não poderá existir um contrato de resseguro sem o que os ingleses chamam de trust e good faith C L Á U S U L A D E P R O I B I Ç Ã O A O L O C L U P E T A M E N T O I L Í C I T O Embora se trate normalmente de regra geral do direito civil, muito comum encontrarmos esse princípio nas regulamentações nacionais e internacionais, nas categorias relativas aos contratos de seguro, eis que é uma variação do princípio que veda o enriquecimento ilícito, adaptada especificamente à contratação de seguro. Ninguém pode locupletar-se à custa alheia, nem segurar algo por mais do que vale, cabendo à parte prejudicada (segurador ou ressegurador) o direito de exigir a redução do valor real, restituindo o excesso do prêmio, exceto no caso de má-fé de uma das partes, ocasião que cancela a cobertura sem restituição de prêmio, conforme dispõem os arts. 778 e 781 do Código Civil pátrio. Neste sentido, ainda que o Código Civil brasileiro de 1916 não tenha consagrado uma regra geral sobre o enriquecimento sem causa, referido diploma legal, além de ter disciplinado o pagamento indevido quanto às obrigações em geral, estabeleceu regras esparsas que se fundamentam no princípio de que ninguém pode se locupletar à custa alheia. 32 Um destes casos (fazendo analogia aos dispositivos de seguros) é o disposto nos artigos e do diploma referido acima, segundo os quais não se pode segurar uma coisa por mais do que valha, cabendo ao segurador o direito de exigir a redução do valor real, restituindo ao segurado o excesso de prêmio, exceto no caso de má-fé do segurado, onde se cancela a cobertura sem a restituição do prêmio, espírito este que foi parcialmente mantido nos arts. 778 e 781 do Novo Código Civil. E ainda, segundo os novos dispositivos, a garantia prometida pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato e a indenização não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro, respectivamente. O art. 778 faz referência ao art. 766, o qual diferencia o tratamento dado às situações de má-fé por parte do segurado, daquelas em que não há a intenção de 31 FUNENSEG. Op. Cit., p RODRIGUES, Sílvio. Direito civil, Parte Geral das Obrigações. 30.ed. São Paulo:Saraiva, 2002, p

19 enriquecimento ilícito por parte do mesmo. De se notar, porém, que, com a entrada em vigor do Novo Código Civil, a solução aplicável aos casos de sobreseguro em que não se verifica má-fé do segurado será a resolução do contrato, procedendo-se, à devolução do prêmio, ou à cobrança, mesmo após a ocorrência do sinistro, de um prêmio adicional. Ainda, nesta mesma linha de raciocínio analógico ao resseguro, Pedro Alvim explora tal conceito da seguinte forma: Se o bem é representado por seu valor no contrato, o segurado não pode pretender receber, em caso de ocorrência do risco, quantia superior. Obteria um lucro além da indenização de seus prejuízos. O seguro não constitui fonte de renda, mas apenas garantia e segurança. Não é uma operação de jogo ou aposta, mas de previdência. 33 Disposições equivalentes existem no direito argentino, segundo suas regras, se a existência do sobreseguro revela a intenção do segurado de enriquecer-se indevidamente com o excedente segurado, o contrato é nulo e o desconhecimento da seguradora legitima o seu direito ao recebimento do prêmio total, 34 o que não ocorre, segundo a doutrina daquele país, na ausência de dolo por parte do segurado, ocasião em que uma solução em que se aplica similar do Código Civil brasileiro de 1916, ou seja, redução do valor segurado com a proporcional redução do prêmio. Por fim, segundo Haddad, na Alemanha, a chamada Lei dos Contratos de Seguros, também veda o chamado enriquecimento sem causa do segurado, estabelecendo seus doutrinadores, de forma clara e objetiva, que tal princípio deve necessariamente reger as obrigações entre segurador e ressegurador nos contratos de resseguro, já que o segurador na pode nem deve, sob pena de locupletamento ilícito, receber valor maior do que o prejuízo ocorrido em seu patrimônio resultante do cumprimento de suas obrigações contratuais face ao segurado C l á u s u l a d e d i r e i t o d e r e t e n ç ã o No contrato de resseguro esta cláusula prevê um direito do segurador reter parte do prêmio que está sendo pago ao ressegurador, com a finalidade de manter-se seguro do cumprimento da obrigação pelo ressegurador. Essa cláusula remonta ao início do século. Em face da crescente instabilidade política, muitas vezes, por motivos diversos, o ressegurador se via impossibilitado de honrar os termos do contrato. E diante de repetidas frustrações dos seguradores, originou esta cláusula, nitidamente unilateral, motivo pelo qual é objeto corrente da maioria dos litígios das Câmaras Arbitrais. 33 ALVIM, Pedro. Op. cit., p STIGLITZ, Rubén S. Op. cit., p HADDAD, Marcelo Mansur. Op. Cit., p. 65.

20 5. 8 C L Á U S U L A D E E R R O S E O M I S S Õ E S Esta cláusula acompanha todos os contratos e deve ser considerada vigente ainda em caso de ausência, pois é da prática universal. De acordo com seu texto mais comum, ambas as partes estão protegidas das conseqüências de erros e omissões de seus funcionários, feitos involuntariamente, como por exemplo: cessões efetuadas incorretamente, risco não incluído por lapso, etc. Deve ter caráter suficientemente restrito para não justificar quebra das condições contratuais. Admite, inclusive, retroatividade, porém, não se aplica evidentemente, a riscos excluídos do contrato. Há textos que garantem proteção unilateral, apenas para o ressegurado. Ainda, alguns contratos apresentam em seu texto expressamente o princípio de seguir a sorte indicando que o ressegurador se beneficia e sofre os efeitos das contingências negativas ou positivas que afetem a cedente, desde que esta última não tenha agido com má-fé e contra os usos e costumes. Desta forma, os resseguradores sofrem as conseqüências dos erros da cedente, desde que os mesmos tenham sido cometidos involuntariamente, ou seja, sem dolo ou culpa grave. Este é também um preceito que nasce do princípio da boa fé, entendendo-se no caso que, inicialmente as partes só cometem erros não dirigidos a prejudicar a outra parte e, nesse entendimento, não se pode ser tão extremamente duro, aplicando a tal atitude todo o rigor do descumprimento. Trata-se de uma cláusula de longa data que tem seus fundamentos nas práticas tão utilizadas em outros tempos nos países hoje abertos ao resseguro livre, mas ainda em pleno uso no Brasil, pelas quais as cedentes comunicam o movimento industrial aos resseguradores através de relatórios periódicos (movimento industrial). Então, a omissão de alguma operação, que poderá ocorrer pelo volume e pela inexistência de meios mecânicos, não deveria e não pode alterar a cobertura automática gerada pelo ressegurador. Daí que a cláusula se forma só em favor da cedente, pois é impensável sua utilização pela outra parte, de onde muitos autores lhe tiram hoje importância e aplicação. Atualmente a cláusula adquiriu uma aplicação mais universal. Não mais menciona o segurador como único agente ativo possível, senão que menciona ambas as partes. Assim, não se refere somente às contas, mas envolve toda a operação do contrato de resseguro. Segundo a consolidada prática ressecuritária, as cláusulas de erro, comuns nos contratos de resseguro, referem-se tão somente à incorreta interpretação ou errônea execução de direitos e obrigações já contratualmente estabelecidos, tais como, acerto de contas, reclamações de sinistro equivocadamente aceitas ou omissão de informações sobre sinistros, devendo, contudo, o segurador corrigir tais falhas o mais rápido possível.

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