UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Fátima Hamerski SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA

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1 UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ Fátima Hamerski SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA CURITIBA 2010

2 SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA Curitiba 2010

3 Fátima Hamerski SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel. Orientador: Professora Thais Govea Pascoaloto Venturi. CURITIBA 2010

4 TERMO DE APROVAÇÃO Fátima Hamerski SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E A GUARDA COMPARTILHADA Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba, de de Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná Orientador: Profª. Drª. Thais Govea Pascoaloto Venturi Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Supervisor: Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito Supervisor: Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito

5 Dedico este trabalho às minhas filhas Brenda e Bruna, aos meus pais que sempre estiveram ao meu lado, ao meu esposo Gilmar que sempre me apoiou e acreditou em mim.

6 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus primeiramente, pois sei que sem Ele minha luta seria praticamente muito mais árdua. Agradeço a minha família que sempre me apoiou em todos os momentos, e sempre me incentivaram a continuar, mesmo em momentos que pensei em não continuar a caminhada, e também à Lisandra que me apoiou no meu tema. Agradeço muito a minha orientadora a professora Thais Govea Pascoaloto Venturi, por sua paciência, gentileza e pela ajuda que me dispensou, me deixando mais tranqüila quanto ao meu trabalho.

7 RESUMO O objeto deste trabalho é fazer um paralelo entre a Síndrome da Alienação Parental e a Alienação Parental, tendo como observância a guarda compartilhada, bem como a sua implicação em relação á criança alienada. Passou-se pela Evolução da Família bem como as formas de guarda em relação ao filho após a dissolução matrimonial. É de suma importância, tecer uma detalhada análise sobre o tema em questão, tendo em vista tratar-se de um assunto que tem provocado várias reflexões entre os Operadores do Direito. Palavras-chave: alienação; dissolução; família; falsas memórias.

8 ABSTRACT The object of this paper is to draw a parallel between the Parental Alienation Syndrome and Parental Alienation, with respect to custody as well as their implication in relation to the child alienated. Passed by the Evolution of the Family and the forms of custody over the child after the dissolution of marriage. It is very important, make a detailed analysis on the subject in question, in view that this is an issue that has caused multiple reflections between the Operators of the Law. Key words: alienation; dissolution; family; false memories.

9 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO EVOLUÇÃO FAMILIAR CONCEITO DE FAMÍLIA TRANSFORMAÇÕES JURÍDICAS FAMÍLIA ATUAL Princípio da solidariedade familiar Princípio do planejamento familiar Princípio da igualdade jurídica entre filhos Princípio da igualdade jurídica entre cônjuges A GUARDA CONCEITO DE GUARDA PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ESPÉCIES DE GUARDA Guarda unilateral Direito de visita Guarda compartilhada SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL CONCEITO DIFERENÇA ENTRE A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL E ALIENAÇÃO PARENTAL COMO IDENTIFICAR A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL ESTÁGIOS DA SÍNDROME COMO DIFERENCIAR A SÍNDROME E O ABUSO OS EFEITOS NA CRIANÇA QUANDO RECORRER A JUSTIÇA INTERDISCIPLINARIEDADE CASUÍSTICA CONCLUSÃO REFÊRENCIAS... 56

10 8 1 INTRODUÇÃO Com a dissolução do matrimônio há a questão da guarda do filho, e este é tido como motivo dos maiores conflitos, muitos vezes desencadeados não apenas pela guarda do filho, mas sim por se configurar que houve a ruptura de um laço, fazendo com que surge a partir deste momento a chamada alienação parental, e o próximo passo encontrado muitas vezes por quem detêm a guarda é a chamada Síndrome de Alienação Parental, ou seja, é o momento que a outra parte se sente traída e faz dos filhos instrumentos para alcançar seu propósito, ou seja, tentar destruir seu algoz. A Síndrome da Alienação Parental nada mais é do que uma ação psicológica do genitor em relação á prole, ou seja, é através de meios psicológicos que o genitor induz a criança a um sentimento de ódio, recusa e algumas vezes com induções a atos praticados pelo outro genitor, tais como o abuso sexual, em que a criança através de seu imaginário acaba por acreditar que realmente houve o abuso. Uma das premissas da Síndrome da Alienação Parental é o caráter interdisciplinar, pois há a necessidade não só da intervenção jurídica, mas também psicológica; psiquiátrica, bem como social. No primeiro momento deste trabalho será tratado sobre a questão da evolução familiar, conceituando a família, abordando as transformações jurídicas e a família atual e alguns princípios que a regem. No segundo capítulo serão abordadas a respeito da Guarda, o princípio do melhor interesse da criança, as espécies de guarda. O terceiro capítulo abordará a respeito da Síndrome da Alienação Parental, o conceito, diferença entre a Alienação Parental, como identificar a síndrome, estágios, como diferenciá-la do abuso sexual bem como o efeito eu causa na criança. O último capítulo vai abordar quando recorrer a Justiça, sobre trabalhos interdisciplinares, e depoimentos de pais e filhos que sofreram ou sofrem desse mal que hoje está tão atuante em toda a sociedade.

11 9 2 EVOLUÇÃO FAMILIAR 2.1 CONCEITO DE FAMÍLIA Para iniciar o Capítulo da evolução da família é necessário tecermos algumas considerações; primeiramente qual o significado da palavra família. A palavra família é de origem romana que vem de famulus, e diferentemente do que pensamos por família; ou seja, quando falamos em família logo nos vem à convivência triangular, ou seja, pai, mãe e filho, mas tem como significado: escravo. O termo era utilizado na antiguidade em relação aos servos, por serem grandes grupos ou conjuntos de pessoas que eram subordinados a seu superior, ou seja, havia o senhor que cuidava e mandava em seus súditos. É o que nos explica o doutrinador Eduardo de Oliveira Leite; o termo família não se referia ao casal e seus filhos, ou ao casal e seus parentes, mas ao conjunto de escravos, servos que trabalhavam para a subsistência e de parentes que se achavam sob a autoridade do pater famílias. (2005, pg. 23). E nos afirma que: a noção é fundamental porque revela que, na origem, a noção de família decorre, de um lado, da idéia de subordinação (dos escravos e parentes) e de outro, da idéia de poder e mando. É esta proposta assimétrica que vai caracterizar inexoravelmente a noção de família, desde a Antiguidade até a Modernidade. (2005, pg. 23). No site do Wikipédia 1 família significa: unidade básica da sociedade formada por indivíduos com ancestrais em comum ou ligada por laços afetivos. Para Venosa as primeiras civilizações, conceituavam a família como uma entidade ampla e hierarquizada. Com o tempo passou a ser, fundamentalmente, o âmbito quase que exclusivo de pais e filhos vivendo sob o mesmo teto. Com isso pode-se afirmar que nos primórdios do tempo, a família possuía um caráter matriarcal, pois a mãe tinha como função: alimentar e educar os filhos. (2003, pg. 17). 1 em Comenta que família pode ser considerada como um conjunto invisível de exigências funcionais que organiza a interação dos membros da mesma, considerando-a, igualmente, como um sistema, que opera através de padrões transacionais.

12 10 O conceito de família para Oldoni Pedro Floriani, citado conforme o Dicionário e Ciências Sociais da Fundação Getúlio Vargas: Família é uma instituição social básica, que aparece sob as formas mais diversas em todas as sociedades humanas. Descartadas as diferenças societais e culturais, dá-se o nome de família a um grupo caracterizado pela residência em comum e pelo convívio de pais e filhos, isolados dos demais parentes. Através dos tempos, a família parece ter desempenhado diversas funções, ora perdendo algumas, ora acrescendo outras. Destas, as mais importantes e permanentes parecem ser a reprodução da espécie, a criação e a socialização dos filhos, a transmissão essencial do patrimônio cultural. (2006, pg. 40). 2.2 TRANSFORMAÇÕES JURÍDICAS A família em relação ao direito romano era exercido sob o princípio da autoridade. No direito romano o homem exercia o poder sobre seus filhos e sobre a mulher, pois neste período a esposa era totalmente subordinada ao homem, era então conhecida como autoridade marital. Era o varão que tomava as decisões, enquanto que a mulher apenas acatava aos seus mandos. Neste sentido, Orlando Gomes cita Levy Bruhl que disserta a respeito dessa transformação em que a mulher aos poucos vai se libertando dessa autoridade, bem como os filhos, e ambos com amparo na lei, e assim descreve tal tendência desdobra-se em duas direções, que vistas em conjunto, indicam o sentido da transformação, em ambas deslocando a posição que, no grupo, ocupam, tradicionalmente, os filhos e a mulher. Submissos, eles e ela, a autoridade do pai ou marido, vêm se libertando mediante conquistas que as leis estão formalizando, algumas timidamente, outras corajosamente. (2002, pg. 13). Orlando Gomes nos descreve que a organização da família passa por importantes transformações. Novos princípios e regras emprestam fisionomia nova ao Direito de Família, mas, ainda assim, continua a ser parte do direito civil que mais reclama reforma, para atualização. (2002, pg.12).

13 11 Importantes modificações ocorreram nas famílias, e continuam a acontecer, é o que nos diz José Lamartine Correa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros. Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entre-ajuda. (2002, pg. 13). Com o passar do tempo e devido às transformações que ocorreram, houve a questão do princípio igualitário, requerido pelas mulheres, após anos de subordinação, mas após aceito este princípio não há somente conquistas, mas também conseqüências, uma delas é a abolição do poder marital, em que a mulher também assume condições de colaboradora do marido em relação à família, ou seja, tanto homem quanto a mulher exercerão o pátrio poder em relação aos filhos. Neste sentido nos afirma Orlando Gomes: Como corolários naturais do princípio igualitário, a mulher assume, pelo casamento, a condição de colaboradora do marido na direção da família; não precisa da autorização do marido para a pratica dos atos que este, sem a sua outorga, pode praticar; exerce com ele, em conjunto, o pátrio poder; concorre, qualquer que seja o regime de bens, para o sustento da família; exerce a profissão de sua livre escolha; dispõe, livremente, do fruto do seu trabalho, escolhe em deliberação conjunta, o domicilio conjugal; colabora na administração do patrimônio comum; pode administrar os bens dos filhos se assim for deliberado pelo casal, em suma, tem na sociedade conjugal uma situação que a coloca ao nível do marido. (2002, pg. 14). Podemos verificar na nossa Carta Magna em seu artigo 226 Parágrafo 5º que o direito a igualdade na família assim está assegurado, em verbis: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 5º - Os direitos e deveres, referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Hoje em dia é comum verificarmos casos em que os papéis nas famílias estão alterados, sendo que as mães é que saem para trabalhar e trazer o sustento

14 12 a família e que os pais ficam em casa, com o dever de cuidar da prole e com os afazeres domésticos, ou então, tanto o pai quanto a mãe trabalham fora e se dividem nos afazeres domésticos, enquanto a criança permanece mais tempo nos institutos de ensino. O que possuímos hoje é a chamada família nuclear, ou seja, aquela formada por pai, mãe e filhos, é o que nos cita Oldoni Pedro Floriani, em relação dos padrões de classificações das famílias de acordo com o Dicionário de Ciências Sociais da FGV: Costuma-se adotar varias classificações dos grupos familiares tomando como critério a linha de transmissão do nome e da herança (família matrilinear e patrilinear), ou o centro de autoridade (patriarcal, matriarcal, igualitária etc.). Costuma-se contrapor hoje aos tipos tradicionais a chamada família nuclear composta de marido, mulher e filhos, e que contrasta com a família extensa. G.P.MURDOCK considera-a um grupo humano social universal; no entanto, estudos mais recentes contestaram esta afirmativa, considerada manifestação de um preconceito arraigado na sociedade ocidental, onde hoje predomina. No entanto, essa família nuclear, apesar de despida de algumas das funções outrora assumidas pela família tradicional e extensa, é ainda em grande parte responsável pela socialização dos filhos e pela estabilidade emocional e mental das personalidades adultas. (2006, pg. 48). Neste sentido Orlando Gomes nos ensina que: entende-se hoje que os pais têm deveres para com os filhos e lhes cumprem criá-los e educá-los, dispensando-lhes um tratamento governado pelo espírito de moderação e justiça. (2002, pg. 14). No entendimento do doutrinador José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz a função principal do casal em relação à família é quanto à educação e socialização dos filhos, principalmente na fase de desenvolvimento dos pupilos, ou seja, nos primeiros anos de vida, e nos afirma que: A família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções afetivas da família que se torna o refugio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros. Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entre - ajuda". (2002, pg. 13).

15 13 Neste mesmo sentido nos diz Noeli Kuhl Svoboda Bessa que a função do casal é de grande valia, pois são estes que demonstrarão o modelo de convivência, servirão de espelho para os filhos, tanto no modo de vida, quanto como se relacionar com os outros indivíduos, bem como a forma de garantir a manutenção da família. A autora nos afirma que o amor é o combustível e amparo para os entes familiares, e neste sentido descreve: Os valores contemporâneos têm instigado a ambiência sócio-cultural ao materialismo e ao individualismo, perdendo-se de vista que a família não é um simples arranjo ou somatório de comportamentos, anseios e demandas individuais. O todo é sempre maior que simples soma das partes, ou seja, nesta perspectiva a família constitui-se num processo interagente na vida e das trajetórias individuais de cada um. Mesmo que desgastado na nossa linguagem, o amor ainda é o centro do dinamismo da vida. (2003, p. 04). É natural que haja nas famílias algumas alterações e com o passar do tempo, essas alterações se tornam mais visíveis. Liane Maria Busnello Thomé, se refere á evolução da família nos seguintes termos: As relações familiares se alteraram com o passar dos anos. A família hoje tem especial proteção do Estado e o marido não é mais o pater familie. Existem direitos reconhecidos para a entidade familiar e para as famílias monoparentais. A grande família de outrora transformou-se na tríade pai, mãe e filho (s) e as relações entre homem e mulher também foram alteradas para o estabelecimento de um regime paritário, nos termos de nossa Carta Magna de hoje a razão maior para a existência da família é o afeto que une os seus membros e é esse mesmo afeto que deve nortear a questão referente à guarda dos filhos. (2010, pg. 12). Ou seja, o que se verifica com o passar do tempo e com a evolução das famílias é que as famílias numerosas não mais os são, passando apenas a ser composta por pai, mãe e filho(s). Com as mulheres se tornando cada vez mais independentes, há também maior numero de divórcios, é o que perdura entre a família é a afetividade, o amor.

16 14 Como ocorreram grandes mudanças no que tange á família, são necessárias também leis que se atualizem com essas alterações, é o que nos diz Oldoni Pedro Floriani quando cita Morgan: A família é o elemento ativo; nunca permanece estacionária, mas passa de uma forma inferior a uma forma superior, à medida que a sociedade evolui de um grau mais baixo para outro mais elevado. Os sistemas de parentesco, pelo contrário, são passivos; só depois de longos intervalos, registram os progressos feitos pela família, e não sofrem uma modificação radical senão quando a família já se modificou radicalmente. (2006, pg. 42). Nessas mudanças radicais, quem sempre se prejudica é a prole, pois não podem determinar seu destino, somente se já for (em) independente, mas mesmo nesses casos sofrem com as alterações que ocorrem no atual mundo moderno, globalizado. A família muitas vezes não consegue suportar essas transformações e acabam por se dissolver. Portanto é necessária uma mudança, visando o bem-estar das pessoas que a compõe, principalmente das crianças e adolescentes que são os mais prejudicados quando ocorre um litígio envolvendo a família, principalmente se os envolvidos forem seus pais. 2.3 FAMÍLIA ATUAL Nossa Carta Magna não só regula a família advinda do casamento, nos moldes patriarcais como era no Código Civil de 1916, mas também devido às modificações ocorridas como é o caso de famílias formadas tidas como socioafetiva. De acordo com Caio Mario da Silva Pereira a cerca de família socioafetiva: consolida-se a família socioafetiva em nossa Doutrina e Jurisprudência uma vez declarada a convivência familiar e comunitária com Direito Fundamental, a nãodiscriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais quanto ao exercício do

17 15 poder familiar e o núcleo monoparental reconhecido como entidade familiar. (2009, pg. 43). Passaremos a analisar alguns princípios que fazem parte do novo modelo da Constituição Federal de 1988, como nos diz o autor supra citado: de qualquer sorte, fato é que os novos valores que hoje compõem os direitos fundamentais dos cidadãos e as relações familiares são traduzidas em princípios jurídicos, previstos tanto em sede de legislação ordinária quanto e, sobretudo, em sede constitucional. (2009, pg. 51) Princípio da solidariedade familiar Este princípio encontra-se no bojo de nossa Carta Magna nos seguintes artigos: 226 2, e Para Caio Mario da Silva Pereira o princípio da solidariedade é um fato social só se pode pensar no individuo inserido em uma sociedade. É a partir desta concepção que se fala em solidariedade objetiva, que traduziria a necessidade imprescindível da coexistência humana. (2009, pg. 54). Para Paulo Lobo a solidariedade do núcleo familiar deve entender-se como solidariedade recíproca dos cônjuges e companheiros, principalmente quanto à assistência moral e material. A solidariedade em relação aos filhos responde a exigência da pessoa de ser cuidada ate atingir a idade adulta, isto é, de ser mantida, instruída e educada para sua plena formação social. (2009, pg. 41). Podemos entender que o princípio da solidariedade familiar seria no tocante a igualdade de ambos, ou seja, não depende apenas do homem trabalhar, mas a mulher também tem o direito de trabalhar fora e concorrer com a assistência moral, bem como deve haver respeito mutuo, e quanto aos filhos ambos tem o 2 Artigo 226 CF/88: A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 3 Artigo 227 CF/88: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 4 Artigo 230 CF/88: A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.

18 16 dever de ensejar aos filhos até que completem a maioridade, tudo o que este precisar Princípio do planejamento familiar Quanto ao princípio do planejamento familiar a Carta Magna de 88 empregou uma atenção especial quanto à natalidade bem como em relação à assistência a família, é o que nos diz Carlos Roberto Gonçalves: No tocante ao planejamento familiar, o constituinte enfrentou o problema da limitação da natalidade, fundando-se nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, proclamando competir ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Não desconsiderando o crescimento populacional desordenado, entendeu, todavia, que cabe ao casal a escolha dos critérios e dos modos de agir, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares (art º). (2010, pg. 33). Neste sentido é o entendimento de Paulo Lobo quanto ao principio do planejamento familiar: a liberdade se realiza na constituição, manutenção e extinção da entidade familiar; no planejamento familiar, que é livre decisão do casal (art. 226, 7º da Constituição), sem interferências públicas ou privadas; na garantia familiar mais democrática, participativa e solidária. (2009, pg. 47). O Estado não pode interferir em relação ao planejamento familiar ele pode fornecer meios contraceptivos, pode dar assistência quanto ao planejamento familiar, mas não pode obrigar ao casal que não gerem filhos Princípio da igualdade jurídica entre filhos Neste princípio podemos observar a igualdade que anteriormente não era possível, ou seja, independentemente se o filho é adotado, é de outra relação ou da relação existente no momento, todos terão os mesmos direitos em relação aos pais, podemos verificar esse sentido nas palavras de Maria Helena Diniz: com base nesse principio, não se faz distinção entre filho matrimonial, não matrimonial ou adotivo quanto ao poder familiar, nome e sucessão; permite-se o

19 17 reconhecimento de filhos extramatrimoniais e proíbe-se que se revele no assento de nascimento a ilegitimidade simples ou espuriedade. (2007, pg. 26). Nesse sentido nos fala Paulo Lobo: A legitimidade familiar constitui a categoria jurídica essencial que definia os limites entre o licito e o ilícito, além dos limites das titularidades de direito, nas relações familiares e de parentesco. Família legitima era exclusivamente a matrimonializada. Consequentemente, filhos legítimos eram os nascidos de família constituída pelo casamento, que determinavam por sua vez a legitimidade dos laços de parentesco decorrentes; os demais recebiam o sinete estigmatizante de filhos, irmãos e parentes ilegítimos. Após a Constituição de 1988, que igualou de modo total os cônjuges entre si, os companheiros entre si, os companheiros aos cônjuges, os filhos de qualquer origem familiar, além dos não biológicos aos biológicos, a legitimidade familiar desapareceu como categoria jurídica, pois apenas fazia sentido como critério de distinção e discriminação. Neste âmbito, o direito brasileiro alcançou muito mais o ideal de igualdade do que qualquer outro. (2009, pg. 43). O princípio da igualdade jurídica entre os filhos é um principio que leva em conta a criança como sendo filho, independentemente de qual forma isso se deu, mas leva em consideração o ente filho, tendo como igualdade entre os direitos e deveres mesmo se for adotivo, filho tido fora do casamento ou mesmo como legitimo, todos possuem os direitos pautados na isonomia Princípio da igualdade jurídica entre cônjuges O princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges é no sentido de que a igualdade deve ser considerada na relação conjugal, que não há mais o poder de um em relação ao outro, mas sim poder/dever de ambos, neste sentido nos fala Maria Helena Diniz: Com esse princípio desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre marido e mulher ou conviventes, pois os tempos atuais requerem que a mulher seja a colaboradora do homem e não sua subordinada e que haja paridade de direitos e deveres entre cônjuges e companheiros. (2007, pg. 26). Ou seja, não há mais as divisões que antes havia nas famílias em que o homem era o que trabalhava fora enquanto a mulher devia ficar em casa com os

20 18 deveres de cuidar dos filhos e cuidar dos afazeres domésticos, com esse principio não há mais que se falar em deveres de cada um e sim em direitos e deveres recíprocos, de acordo com Paulo Lobo: O tema assume importância relevante quando se discute o gênero neutro, que vê homens e mulheres como iguais em direitos, afastando propositadamente as diferenças. Enquanto se avançava na busca da igualdade jurídica integral entre homens e mulheres no Brasil, só alcançável com a Constituição de 1988 que vencesse a desigualdade, justificada em preconceitos e discriminações em razão do sexo, as diferenças foram obscurecidas porque não contribuíam para se alcançar o penoso objetivo. (2009, pg. 45). Como explicitado pelo autor, a igualdade entre os cônjuges deve ser analisado e entendido de acordo com as desigualdades existentes entre o homem e a mulher. O que realmente é necessário no seio familiar é a existência de respeito e amor, é o que nos diz Maria Helena Diniz: É preciso que no seio da família haja uma renovação do amor e sucessivos recasamentos, para que possa manter-se, numa época como a atual, marcada pela disputa, pelo egoísmo e pelo desrespeito. A família continua e deve sobreviver feliz. Este é o desafio para o século XXI. (2007, pg.25). Os princípios demonstram que o que se busca é a igualdade tanto em relação aos cônjuges na forma de guarda e sustento da família, independente de ser união estável ou matrimonial, pois também neste sentido há a igualdade, bem como em relação aos filhos, independente de serem adotivos ou tidos durante o estado do matrimônio ou fora dele, os filhos serão sempre filhos e pais terão os mesmos direitos e deveres em relação a estes.

21 19 3 A GUARDA 3.1 CONCEITO DE GUARDA A guarda compreende a proteção que os pais têm em relação aos filhos menores. O significado de guarda conforme minidicionário Luft é ação ou efeito de guardar; amparo, proteção; vigilância (...) (2003, pg. 361). Waldir Grisard Filho nos demonstra que: O vocábulo guarda, como informa De Plácido e Silva, é derivado do antigo alemão wargen (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de eu formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado em sentido genérico para exprimir proteção, observância, vigilância ou administração, especificando que guarda de filhos é locução indicativa, seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstancias indicadas na lei civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais. (2002, pg. 48). Quando há a ruptura na vida conjugal, ou seja, os pais se separam 5 se divorciam em não havendo um acordo entre o casal, inicia-se o conflito em relação à guarda dos filhos. A guarda não pode ser confundida com o poder familiar, pois este é a essência daquele. É neste sentido que nos fala Eduardo de Oliveira Leite: Quando os pais vivem juntos e harmonicamente, ambos exercem conjuntamente, a guarda. Mas quando a ruptura interfere na vida conjugal surge de imediato, um dos mais complexos problemas do Direito de Família: a atribuição da guarda dos filhos, já que a ruptura implica, necessariamente, na saída de um dos cônjuges, do lar conjugal. (2005, pg. 166). 5 A Emenda Constitucional nº. 66, de 13 de Julho de 2010, dá nova redação ao artigo 226 6º da Constituição Federal, suprindo a separação prévia, nos seguintes termos: 226 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

22 20 Caio Mário da Silva Pereira nos ensina que os cônjuges devem sempre procurar resolver as divergências inspirados no interesse dos filhos, sem que um excesso de zelo ou falsa manifestação de afeto os levem a armar litígio quanto ao exercício do poder familiar. (2009, pg. 447). Como meio mais utilizável e mais correto os filhos devem permanecer no seio da família natural, em que foram gerados, mas quando não for possível é necessário que se tomem outras medidas, tais como a guarda; é o que nos diz Caio Mario da Silva Pereira; articulada com o poder familiar, a guarda, tem caráter dúplice: é um dever atribuído aos pais, e ao mesmo tempo um direito. Em princípio na Separação ou no Divórcio será atribuída a um dos genitores, ressalvando-se ao outro o direito de visita. (2009, pg. 448). Não devemos nos esquecer que na vida conjugal pode haver dissolução, mas a vida de pais e filhos não há como separar, não há como se dissolver; o pai ou a mãe sempre serão pai e mãe bem como o filho sempre permanecerá como filho, é este o entendimento de Eduardo de Oliveira Leite: a ruptura da vida conjugal não põe fim as relações paterno-materno-filiais. Esta é regra geral que só excepcionalmente admite exceções. (2005, pg. 171). Diferentemente não é o entendimento de Paulo Nader que nos ensina neste sentido: A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável, na dicção do artigo 1632, não provocam alteração no exercício do poder familiar, salvo quanto à guarda dos filhos. O dispositivo se harmoniza com os artigos e Aquele que declara que o divórcio não afeta a relação jurídica entre pais e filhos; este permite ao pai ou à mãe, que na separação judicial ou divórcio não ficou com a guarda, o direito de visita e de companhia dos filhos, nos termos da convenção ou da sentença, alem de fiscalizar a criação e educação da prole. A Lei Civil não se refere aos casamentos nulos ou anulados, mas igual deve ser a solução. Sob a vigência do Código de 1916, Eduardo Espínola, apoiado na lição de Messineo, entendia que, no casamento putativo, estando um só dos cônjuges de boa-fé, a este cabia o então pátrio poder. (2009, pg. 332).

23 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA Em se tratando da guarda dos filhos a legislação infraconstitucional veio para resguardar o melhor interesse da criança, é neste sentido que nos fala Eduardo de Oliveira Leite: A situação dos filhos no pós-ruptura, questão das mais fundamentais na dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, ganha na nova codificação, reconhecimento especial e tratamento especial, até então lateral, periférico, quase acessório. Agora, na perspectiva perseguida pelo texto constitucional de 1988 e da legislação infra-constitucional que se lhe segui especialmente o ECA é guindada a um reconhecimento próprio do princípio do melhor interesse da criança que se afasta das normas meramente programáticas e adentra no universo da concretude legislativa. (2005, pg. 164). O melhor interesse do filho deve ser compreendido em relação à assistência e educação da prole e neste sentido nos fala Caio Mario da Silva Pereira: A separação judicial e o divórcio não implicam alteração no poder familiar, que, num como no outro caso, continua a ser exercido por ambos os genitores. No interesse do filho, para sua melhor assistência e educação, pode ser acordado entre os pais, ou determinado pelo juiz, que a um ou a outro seja atribuída à guarda dos filhos. Mesmo no caso de este ser confiado a terceiros subsiste o poder familiar, de que somente decairá qualquer deles por decisão judicial devidamente fundamentada. (2009, pg. 447). Logo o que se pode considerar é que houve é a dissolução, separação da relação entre o homem e a mulher e não entre a prole, e esta deve permanecer. Esta premissa está também salvaguardada no Código Civil de 2002 em seu artigo 1632, em verbis: a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Em relação à companhia e a guarda Paulo Nader nos ensina que Para que os pais exercitem, de modo eficaz, as atribuições que lhes são próprias, é indispensável que mantenham os filhos em sua companhia e guarda. Criar e educar requer acompanhamento de perto, conhecimento das necessidades e da evolução da criança e do adolescente. Tais processos são dinâmicos e exigem a variação de métodos. (2009, pg. 335).

24 22 Para que haja o melhor interesse da criança, não se deve confundir com o que a criança quer, ou seja, não é a vontade da criança que deve ser sopesado, mas sim o que será melhor para esta. 3.3 ESPÉCIES DE GUARDA Quando há entre o casal um acordo em relação à guarda dos filhos tem-se a guarda consensual, mas se não houver acordo, ou ainda, não houver a prerrogativa legal, quais sejam: capacidade para criar e educar, condições para exercer a guarda, bem como ferirem as premissas da tutela da dignidade da pessoa humana (filho), melhor interesse da criança e do adolescente, afetividade e paternidade responsável, tem-se a guarda litigiosa, sendo esta interferida pelo legislador. Neste sentido nos diz Eduardo de Oliveira Leite que: Primeiro o legislador aguarda a posição dos pais, quanto ao tormentoso assunto e, ato contínuo, interfere, na expectativa de garantir o melhor interesse dos filhos, quando os pais, ou se omitem, ou, por razões de ordem pessoal, falham na missão que é, especialmente deles. (2005, pg. 168). Com relação ao Divórcio ou separação 6 em que muitas vezes ocorrem conflitos em relação à guarda do filho as Varas de Família tem dado maior atenção, pois é a criança ou adolescente que mais se prejudica em meio a uma relação conturbada, conflituosa, é o que nos diz Lenita Pacheco Lemos Duarte: Frente a situações de separação conjugal e divórcio, encontramos os sujeitos crianças/adolescentes com poucas possibilidades de escolha, vulneráveis e totalmente dependentes dos atos e ditos de seus pais e de sentenças jurídicas, que vão determinar quando e de que forma terão acesso ao pai ou a mãe, principalmente nos casos de guarda unilateral em que há litígio familiar. (2009, pg. 284). Diante dos posicionamentos expostos, podemos observar que em relação ao conflito pai e mãe quem fica prejudicado é o filho, mediante a disputa da 6 Separação suprida pela Emenda Constitucional nº. 66 de 13 de julho de 2010.

25 23 guarda. Muitas vezes os pais acabam por esquecer que a criança não é um objeto e acabam por incluí-la neste meio da discussão, e esta como não sabe realmente o que houve, acaba por entender que a culpa do litígio dos pais é ela, logo, ela se pune, mesmo não sendo ela o motivo da dissolução do matrimônio dos pais. Em relação ao melhor interesse do menor Waldyr Grisard Filho nos diz: Com vistas a garantir o melhor interesse do menor e ao desaparecimento da noção de culpa, que retira o caráter conflituoso das separações, passou-se a rever a questão da autoridade parental, a partir do aporte de outras disciplinas, como a psicologia, a psiquiatria, a sociologia, a pediatria, dos assistentes sociais, com a nítida intenção de realçar uma autoridade que compete ao casal, aos pais, para atenuar as conseqüências injustas que o monopólio da autoridade parental do guardião único provoca. (2002, pg. 147). O que deve ser levado em conta para a guarda é o melhor interesse do menor (grifo meu), e se não houver acordo entre os ex-cônjuges o juiz deverá decidir a guarda levando em consideração este princípio, mas deverá tomar cuidado. Neste sentido Jussara Maria Leal de Meirelles diz: No entanto, essa postura inovadora evidenciada pelo melhor interesse da criança e do adolescente, pode ser distorcida pelas atitudes manipuladoras de um ou de ambos os progenitores, de maneira a turvar as evidencias, tornando pouco claro o que deveria ser entendido como melhor interesse. (2009, pg. 265). No artigo 1583 do Código Civil de 2002 prevê duas formas de guarda, a unilateral ou a compartilhada o qual passaremos a debater em separado Guarda unilateral Tem-se como guarda unilateral, a guarda perante somente um dos genitores ou ainda a alguém por substituição dos pais é o nos mostra Carlos Roberto Gonçalves nos seguintes termos: Essa tem sido a forma mais comum: um dos cônjuges, ou alguém que o substitua, tem a guarda, enquanto o outro tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência diária e continua de um dos genitores. (2010, pg. 283).

26 24 Enquanto não há litígio entre os cônjuges a guarda dos filhos é em comum, mas quando há a ruptura do casal, tem-se a disputa pela guarda da prole, muitas vezes optando-se pela guarda unilateral neste sentido é o que nos diz Claudete Carvalho Canezin: Enquanto pais e filhos estiverem vivendo sob o mesmo teto, a guarda é comum, e as decisões tomadas por um dos pais são naturalmente aceita pelo outro. Com a ruptura, bipartem-se as funções parentais e as decisões passam a ser tomadas unilateralmente na maioria dos casos concretos. O fim do casamento ou da união estável não altera o poder familiar, com exceção da guarda, que representa uma pequena parcela desse poder e fica normalmente com um deles, com o encargo de prestar assistência material, moral e educacional e asseguram ao não - guardião o direito de visitas e de fiscalização da manutenção e educação dos filhos por parte do guardião. O exercício, neste caso, por ambos fica prejudicado, havendo na prática uma espécie de repartição entre eles, com um enfraquecimento dos poderes por parte do progenitor privado da guarda, porque o outro os exercerá, em geral, individualmente: é a chamada guarda unilateral. (2010, pg. 2). Uma questão a ser levantada em relação à guarda unilateral é que o principio da igualdade neste caso não há como ser demonstrado, pois apenas um dos genitores possui a guarda do filho enquanto o não guardião apenas possui o direito de visita é o que nos diz Marianna Chaves: Entretanto, na ocorrência do divórcio ou separação judicial de pessoas e bens, a guarda, no aspecto físico, continua sendo uma prerrogativa inevitavelmente privativa. Com a reforma de 77, tal exclusividade foi amplificada, passando a abarcar os outros poderes-deveres contidos no poder paternal. Dessa forma, de acordo com o modelo tradicional, asseverado pela legislação lusitana, a guarda é concedida a somente uma pessoa, podendo ser o pai, a mãe ou uma terceira pessoa, estabelecimento educacional ou assistencial. (2009, pg. 413). Um dos maiores problemas em relação à criança e ao genitor que terá apenas o direito a visita é a possibilidade de afastamento, inclusive do afeto, é o que nos diz Claudete Carvalho Canezin:

27 25 A guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o pai não guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre este dia é um bom dia, isto porque é previamente marcado e o guardião normalmente impõe regras. (2010, pg. 21). Como o não guardião muitas vezes demora em fazer a visita, acaba por se afastar, bem como afastar o filho de seu convívio. Outro problema existente nesta forma de guarda é que muitas vezes o guardião faz com que os horários não sejam respeitados Direito de visita Direito de visita é um direito e principalmente um dever do genitor, que não detêm a guarda possui, ou seja, não irá morar mais com a criança, apenas possuirá a obrigação de visitá-la conforme datas e horários preestabelecidos, ou acordados por quem detêm a guarda. Mesmo não possuindo a guarda o genitor possui a obrigação de supervisionar os interesses dos filhos, é o que está determinado no artigo Parágrafo 3º do Código Civil de 2002: a guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. (2009, pg. 456). Sobre esta acepção Carlos Roberto Gonçalves nos demonstra em relação ao artigo supra citado que este estabelece-se, assim um dever genérico de cuidado material, atenção e afeto por parte do genitor a quem não se atribuiu à guarda, estando implícita a intenção de evitar o denominado abandono moral. (2010, pg. 284). Neste sentido Maria Berenice Dias nos expõe: Escassa, para não dizer inexistente, é a regulamentação do direito de visita no Código Civil, que perdeu muito significado com adoção do modelo da guarda compartilhada. Ainda que unipessoal, o genitor que não detém a guarda tem a obrigação de supervisionar os interesses do filho (CC º). Também lhe é assegurado o direito de visitá-lo e de tê-lo em sua companhia, conforme o que foi acordado com o outro genitor ou foi fixado pelo juiz. Também lhe é concedido o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (grifo da autora) (CC 1.589). Nada mais. Visando sanar essa omissão, o Código de Processo Civil determina que, na petição de separação consensual (grifo da autora), além do acordo relativo à guarda dos filhos menores, deve constar o regime de visitas. Esse dispositivo legal acabou conceituando o regime de visitas (grifo da autora) (CPC º): a forma pela qual os cônjuges ajustarão à permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos. (2010, pg. 440).

28 26 Neste viés nos demonstra Grisard Filho que o direito de visita visa, na medida do possível e do desejável, satisfazer a plena e adequada comunicação entre pais e filhos que não convivem. (2002, pg. 97). Deve ser levado em conta que o filho não rompeu laços com nenhum de seus genitores, logo é direito do filho a companhia ou pelo menos a visita de ambos os genitores e neste sentido nos ensina Maria Berenice Dias a visitação não é somente um direito assegurado ao pai ou a mãe, é direito do próprio filho de com eles conviver, o que reforça os vínculos paterno e materno-filial. (2010, pg. 440). Também concorda neste ponto Grisard Filho que nos fala que apesar de a lei referir-se, somente, ao direito dos pais em ter os filhos em sua guarda e companhia, também é o menor titular de igual direito: o de ser visitado. (2002, pg. 98). O que se deve levar em conta é o melhor interesse do menor, e quando for percebido que não houver benefício para a formação do menor, deve-se como regra geral, suspendê-la. Geralmente ocorrem casos de alienação parental nesta fase, devido ao afastamento do genitor que não possui a guarda, o menor se sente abandonado por seu pai/mãe, devido às ausências geralmente ocorridas Guarda compartilhada A guarda compartilhada é outra forma prevista pela norma no artigo do Código Civil de 2002, e dada sua seriedade, caso não houver acordo entre o casal, o juiz deverá informar aos pais quanto à guarda compartilhada, qual a sua importância bem como, as sanções quanto ao descumprimento, e se possível será aplicada este meio de guarda. Para Waldyr Grisard Filho: A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre os pais e os filhos no interior da família desunida, conferindo aqueles maiores responsabilidades e garantindo a ambos um melhor relacionamento, que a guarda uniparental não atendia. (2002, pg. 147).

29 27 Este estatuto é de suma importância para o menor, pois é a possibilidade de a criança conviver com os dois genitores, embora havendo a desunião do casal, a relação de filho se faz presente. Sobre a guarda compartilhada Maria Berenice nos diz: O maior conhecimento do dinamismo das relações familiares fez vingar a guarda conjunta ou compartilhada, que assegura maior aproximação física e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vinculo de conjugalidade. É o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanência da vinculação mais estrita e a ampla participação destes na formação e educação do filho, a que a simples visitação não dá espaço. O compartilhar a guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. (2010, pg. 436). É a modo que traz maior satisfação para a criança, pois embora tenha ocorrido a separação de seus pais que já lhe trouxe grandes prejuízos, este ele não terá, pois continuará usufruindo da companhia de seus pais, porque muitas vezes o filho acaba por achar que ele é ou foi o motivo do litígio entre seus pais, e deste modo não terá essa impressão. A guarda compartilhada é diferente da guarda alternada, pois na guarda alternada, o que há é a alternância da guarda e do direito/dever de visita e o tempo de guarda deve ser exercida de preferência em tempo igual entre os cônjuges, como nos diz Waldyr Grisard Filho que enquanto um dos genitores exerce a guarda no período que lhe foi reservado ao outro transfere-se o direito de visita. (2002, pg. 110). Na guarda compartilhada os genitores possuem a guarda física; quando a criança passa a ter moradias diferentes em períodos alternados, bem como também possuem a guarda legal, neste caso é em relação à responsabilidade quanto a decisões de ambos os genitores sobre seus filhos, neste sentido Liane Maria Busnello Thomé disserta a guarda compartilhada autoriza legalmente os pais a tomarem decisões conjuntas importantes quanto à vida, educação e sustento da prole, permanecendo presentes no cotidiano de seus filhos. (2010, pg. 4).

30 28 E conclui a cerca da guarda compartilhada nos seguintes termos: Na medida em que a sociedade aceitar que, a interrupção da vida conjugal dos pais, não rompe com os laços parentais dos filhos e que ambos estão habilitados à criação da prole em conjunto, a guarda compartilhada poderá representar uma mudança de paradigma, não existindo mais um perdedor e um ganhador nas disputas judiciais, mas pais ganhadores, com posturas de cooperação e mútua assistência em relação à criação dos filhos, que certamente terão acrescido à sua formação o inigualável convívio com as diferenças e variedade de comportamento dos pais em suas novas e distintas relações parentais. (2010, pg. 6). A guarda compartilhada tem como ponto positivo o filho sendo auxiliado por ambos os pais, em que estes dividem por igual às responsabilidades e assim a criança poderá continuar no convívio destes, e neste sentido que Caio Mario da Silva Pereira elucida que: Mantida a residência fixa de comum acordo com qualquer deles ou com terceiros, nesta modalidade de guarda os filhos permanecem assistidos por ambos os pais, dividindo responsabilidades, sem a necessidade de fixação previa e rigorosa dos períodos de convivência, cabendo-lhes as principais decisões relativas à educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer etc. (2009, pg. 462). A guarda compartilhada tem por escopo a igualdade entre o homem e a mulher, e diferentemente da guarda unilateral que apenas um dos cônjuges fica com a guarda enquanto o outro apenas possui a visita, já na guarda compartilhada, o que se observa é que não há visitas e sim a guarda de ambos, embora não more no mesmo teto. Mas há a possibilidade de, ao invés da criança sair da casa para ir ao encontro do outro genitor, de que os pais troquem de casa enquanto a criança permanece na mesma casa, é o que nos demonstra Maria Berenice Dias; Há uma modalidade de guarda compartilhada que, além de perfeita harmonia entre os genitores, exige certo padrão econômico. É a que se chama de aninhamento. O filho permanece na residência e são os genitores que se revezam, mudando-se periodicamente cada um deles para a casa em que o filho permanece. Só que nesta hipótese, há necessidade da mantença de três residências. (2010, pg. 437).

31 29 Mas essa possibilidade é muito remota tendo em vista que para que haja esta forma de guarda é necessário que ambos se encontrem em boas condições financeiras, ademais deve existir acordo entre os genitores. Em relação à guarda compartilhada e a guarda unilateral Grisard Filho entende que para a criança aquela é mais vantajosa do que esta, é o que nos demonstra: Embora inexista norma expressa nem seja usual na pratica forense, a guarda compartilhada mostra-se licita e possível em nosso Direito, como o único meio de assegurar uma estrita igualdade entre os genitores na condução dos filhos, aumentando a disponibilidade do relacionamento com o pai ou mãe que deixa de morar com a família. Opõe-se, com vantagens, a guarda uniparental, que frustra a adequada convivência do filho com o pai ou a mãe não guardião, desatendendo as necessidades do menor, que não dispensa a presença, permanente, conjunta, ininterrupta, de ambos os genitores em sua formação para a vida. A função paternal, nas diversas fases do desenvolvimento dos filhos, não é descartável. (2002, pg. 143). Para o bom desenvolvimento da criança e do adolescente, principalmente no aspecto psicológico o ideal é que a vida familiar seja regrada a uma rotina, em que haja muito afeto, atenção dos pais, pois para os filhos os pais se tornam os ídolos que eles irão seguir. Este é o entendimento de Grisard Filho que discorre nos seguintes termos: Na infância e na juventude, ao menor deve-se evitar grandes alterações em sua vida e rotina, permanecendo tudo o que não for imprescindível mudar. Assim, o menor necessita contar com a estabilidade de um domicilio um ponto de referência e um centro de apoio para suas atividades no mundo exterior, enfim, de uma continuidade espacial (além da afetiva) e social, onde finque suas raízes físicas e sociais, com o qual ele sinta uma relação de interesse e onde desenvolva uma aprendizagem doméstica, diária, da vida. (2002, pg. 149). Claudete Carvalho Canezin nos demonstra os aspectos positivos e as vantagens em relação à guarda compartilhada, tendo em vista a convivência da criança e a obrigação dos pais, neste caso, para ambos de forma igualitária: