AS SEGURADORAS E O SEU MERCADO CONCORRENCIAL

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1 AS SEGURADORAS E O SEU MERCADO CONCORRENCIAL Coordenação Professora Liliana Bittencourt Direito Empresarial - Faculdade de Direito - Universidade Federal de Goiás Alunos Alexandrina Benjamin Esteves de Faria Pedro Cruvinel Thallyta Ranyelle de Fátima Borges 2011

2 AS SEGURADORAS E O SEU MERCADO CONCORRENCIAL RESUMO Este trabalho tem como objetivo principal despertar inquietações sobre os efeitos da regulação do setor de seguros sobre a concorrência, tomada esta do ponto de vista de interesse do consumidor. Além disso, o Grupo de Estudos se propôs a evidenciar os marcos e princípios do direito antitruste no Brasil (inclusive no direito constitucional e econômico), analisar, brevemente, a figura do contrato de seguro, especialmente o risco, analisar as circunstâncias que determinam a forma de operação do mercado de seguros e averiguar a composição do ranking de maiores seguradoras e da permeabilidade do mercado. Por fim, sem pretender mapear o caminho para a conclusão definitiva sobre a atual situação dos consumidores frente à pouca permeabilidade do mercado, indica-se, como sinal de que nem tudo vai bem para estes, a tendência de criação de associações de fundos mútuos entre caminhoneiros autônomos.

3 1. GENERALIDADES DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA PARA INSERÇÃO DO RAMO DE SEGUROS Com o fito de facilitar a compreensão das peculiaridades que marcam o ramo de seguros quando é estudado sob o aspecto concorrencial, opta-se por registrar, nos sub-tópicos seguintes, um breve histórico da concorrência e do seu tratamento jurídico. 1.1 HISTÓRICO DA CONCORRÊNCIA NO MUNDO A ideia da concorrência sempre esteve presente no relacionamento entre os homens; entretanto, a inserção da noção de livre concorrência no mundo do Direito é bastante recente. Para a análise histórica do Direito da Concorrência, é essencial retomar o panorama mundial no período das Revoluções Industriais. Com as Revoluções Industriais, observou-se o desenvolvimento da política do laissezfaire ou liberalismo econômico. Como resultado, surgiram grandes sociedades anônimas, conglomerados de empresas (holdings) e acordos internacionais para dividir mercados e limitar a concorrência (cartéis). Como ensina Vicente Bagnoli 1 : A economia em franca expansão faz com que a concorrência tome cunhos predatórios entre as empresas, como a disputa das estradas de ferro pela clientela. Os empresários de diversos setores logo perceberam que a concorrência não era benéfica para eles, razão pela qual optavam por firmar acordos de atuação no mercado e assim neutralizar a concorrência; adotavam a cartelização. Porém, a prática cartelizadora não garantia aos membros do cartel que os acordos estabelecidos entre eles seriam respeitados por todos os integrantes, diferentemente do que ocorria com as corporações de ofício na Idade Média. Sobre a prática cartelizadora desse período, ensina Paula Forgioni 2 : Essa forma de organização dos agentes econômicos, porém, apresentou um grande inconveniente: a instabilidade. Os termos dos acordos não eram juridicamente vinculantes para qualquer das partes, ou seja, não havia como, legalmente, fazer-se respeitar o acordo caso um de seus partícipes decidisse descumprilo. Como foi posteriormente estudado pela teoria econômica, a tentação de desrespeitar um cartel é bastante grande, quase irresistível em determinadas circunstâncias. 1 2 BAGNOLI, Vicente. Introdução Ao Direito da Concorrência. Brasil Globalização União Européia MERCOSUL ALCA. São Paulo: Editora Singular. 2005, p. 50 FORGIONI, Paula Andréa. Fernando de Magalhaes Furlan. Questões polêmicas em direito antitruste. São Paulo, 2004

4 Diante da insegurança da prática cartelizadora, passou-se a utilizar um tradicional instituto anglo-saxão, o trust. Por ele, o industrial transferia o poder derivado de suas ações a um trustee, em troca de um trust certificate 3. Assim, os agentes econômicos atuantes no mesmo mercado possuíam uma administração centralizada, de forma a evitar a concorrência e garantir o lucro. O Standart Oil, de 1882, foi o primeiro e mais famoso de todos os trustes. Ele foi administrado por John Rockfeller, e assegurou o controle da indústria americana do petróleo por muito tempo. No final do século XIX, a liberdade de atuação no mercado, pregada pelo liberalismo, começa a ser contestada nos Estados Unidos da América (EUA) por consumidores, agricultores, trabalhadores, pequenos empresários e pela imprensa. A forte reação social à tendência de concentrar o capital, por meio de monopólios, trustes e cartéis, leva à promulgação, em 1896, do Sherman Act, considerado o marco legal do antitruste. Posteriormente, em 1914, é promulgado nos EUA o Clayton Act, que complementa a lei Sherman. O contexto em que foi promulgado o Sherman Act é marcado pela visão dos direitos sociais como merecedores de proteção estatal. Notória era sua preocupação com a proteção dos consumidores contra os malefícios dos cartéis e monopólios. Citam-se, para ilustrar, alguns desses malefícios: os monopólios desestimulam as inovações tecnológicas e a elevação da qualidade dos produtos, tendo em vista que a concorrência é que gera a necessidade de investir e inovar para que a empresa se mantenha no mercado. No mesmo sentido, os cartéis possibilitam o aumento arbitrário dos lucros dos agentes econômicos, aumentando, por conseguinte, os preços dos produtos para os consumidores 4. É importante dizer que, para alguns autores, como Vicente Bagnoli 5, a primeira lei contra os acordos restritivos da concorrência não foi o Sherman Act, e sim uma lei introduzida um ano antes da Lei Sherman, em 1889, no Canadá, que é o Act for the Prevention and Suppression of Combinations formed in Restraint of Trade, que tinha por objetivo atacar colusões restritivas à produção. Saliente-se ainda que, em 1914, nos EUA, também foi promulgado o Federal Trade Commission Act que criou a FTC, agência antitruste norte-americana. Já em 1936 é promulgado o Robson-Patman e em 1950 o Celler-Kefauver, que constituem a legislação básica de defesa da concorrência dos EUA 6. A experiência norte-americana influenciou a adoção e disseminação dos BAGNOLI, Vicente. Introdução ao Direito da Concorrência: Brasil Globalização União Européia MERCOSUL ALCA. São Paulo: Editora Singular, 2005, p. 51. Sobre os malefícios gerados pela formação de cartéis e monopólios, interessante a leitura do Guia Prático do CADE: a defesa da concorrência, 3ª ed. rev. e ampl., São Paulo: CIEE, BAGNOLI, Vicente. Introdução ao Direito da Concorrência: Brasil Globalização União Européia MERCOSUL ALCA. São Paulo: Editora Singular, 2005, p. 52, nota de rodapé 96. Ibidem, p. 52, nota de rodapé 97.

5 mecanismos antitruste pelo mundo todo, tanto de forma direta, quando indireta. 1.2 HISTÓRICO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL No Brasil, o desenvolvimento industrial foi fortemente marcado pela intervenção governamental que tinha por objetivo desenvolver, incentivar e reforçar os empreendimentos privados, agindo também diretamente através da criação de empresas públicas de grande porte. Daí conclui-se que [...] o antitruste não nasce, no Brasil, como elo lógico de ligação entre o liberalismo econômico e (manutenção da) liberdade de concorrência. Nasce como repressão ao abuso do poder econômico e tendo como interesse constitucionalmente protegido o interesse da população, do consumidor 7. Nesse contexto, as primeiras normas legais que trataram da concorrência tiveram a defesa da economia popular como elemento motivador, e não a regulação da atividade econômica como instrumento para promover a livre concorrência e gerar ganhos de eficiência e competitividade. A discussão sobre a necessidade de criação de diplomas legais foi ganhando força, principalmente na década de 30, em razão do avanço do processo de industrialização. O Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938, foi o primeiro diploma legal brasileiro destinado a reprimir práticas atentatórias à livre concorrência. Só que, na prática, ele pouco fez pela defesa da concorrência. Em 1945, foi promulgado o Decreto-lei n (Lei Malaia), de iniciativa do então Ministro da Justiça, Agamenon Magalhães. Tal Decreto arrolava os atos contrários à ordem moral e econômica, tendo criado a Comissão Administrativa de Defesa Econômica (CADE), órgão autônomo, com personalidade jurídica própria e subordinado diretamente ao Presidente da República. Entretanto, com a queda de Getúlio Vargas, o referido Decreto foi revogado, sem ter sido aplicado. A Constituição de 1946 sofreu influência do Decreto n , de forma que dispôs em seu artigo 148 que a lei reprimirá toda e qualquer forma de abuso do poder econômico, inclusive as uniões ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente os lucros 8. Assim, em 1948, Agamenon Magalhães, pioneiro do antitruste no Brasil, encaminhou o Projeto de Lei nº 122, para regulamentar o artigo 148, referido. Em 1962, foi publicada a Lei nº 4.137, resultado da tramitação do Projeto de Lei nº 122. O art. 8º dessa Lei criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), com a 7 8 FORGIONI, Paula Andrea. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p Cf. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%c3%a7ao46.htm>.

6 finalidade de apurar e reprimir os abusos do poder econômico. Após o período da ditadura militar, aos 23 de janeiro de 1986, o Decreto nº aprovou o novo Regulamento 9 para a Lei nº 4.137/62. No governo Collor, a estrutura a que o Brasil estava habituado, a de um Estado interventor e de empresas em competição restrita, em razão da economia até então fechada, não permitia que se pensasse em livre concorrência, embora tenham existido tentativas de fazer a concorrência vingar, como se observa da criação, em 1990, da Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE), por meio do Decreto nº ; da publicação, em 1990, da Lei nº 8.137, pela qual os atos contrários à ordem econômica são configurados como crimes; e, em 1991, da Lei nº 8.158/91, com a finalidade de instruir normas para a defesa da concorrência. Sobre o tema, convém mencionar BAGNOLI, mais uma vez: [ ] o que se viu foi uma gama de legislações distintas versando sobre um mesmo tema que, além de não contribuir com a defesa da concorrência, impedia sua aplicação aos casos concretos. A explicação é que a Lei nº 8.258/91 mantinha as definições de ilícitos da Lei nº 4.137/62, bem como o entendimento de crime contra a ordem econômica da Lei nº 8.137/90, além de fazer sua própria tipificação 10. Nos anos seguintes, a defesa da concorrência se inseriu num contexto indefinido, no qual ganhou destaque o Projeto de Lei nº E, de 1993, que propunha a transformação do CADE em autarquia e ainda dispunha sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica. Com fundamento na Constituição Federal de 1988, foi promulgada a Lei n , de 11 de junho de 1994 (Lei Antitruste ou Lei de Defesa da Concorrência). Observa-se, ao longo da história, que o Estado brasileiro passa por um importante processo: de interventor, atuando diretamente na economia, inclusive como empresário e fixador de preços, para regulador e garantidor da concorrência em benefício do consumidor. Dessa forma, o Estado busca garantir melhores condições de vida aos desfavorecidos, corrigindo também o funcionamento cego das forças de mercado 11. No Brasil, é interessante notar que, a partir da Constituição de 1934, todas as Constituições seguintes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica. Na Constituição atual, a disciplina da ordem econômica e financeira está prevista no Título VII (arts. 170 a 192), sendo dividida em quatro capítulos: o primeiro destinado aos princípios gerais da atividade econômica 9 O primeiro Regulamento da Lei n.º 4.137/62 foi editado pelo Decreto n.º /63, no governo de João Goulart. 10 BAGNOLI, Vicente. Introdução ao Direito da Concorrência: Brasil Globalização União Européia MERCOSUL ALCA. São Paulo: Editora Singular, CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p

7 (arts. 170 a 181); o segundo, à política urbana (arts. 182 e 183); o terceiro, à política agrícola e fundiária e à reforma agrária (arts. 184 a 191); e o quarto, ao sistema financeiro nacional (art. 192). As normas acima referidas formam um sistema geral da ordem econômica e dentro de suas disciplinas algumas indicam formas de atuação e intervenção do Estado no domínio econômico. O Estado atua, pois, de duas formas na ordem econômica. Numa primeira, ele é o agente regulador do sistema econômico, criando normas, estabelecendo restrições e fazendo um diagnóstico social das condições econômicas. Pode-se dizer que seria um Estado Regulador. A outra forma de atuação do Estado possui caráter especial: o Estado executa atividades econômicas que, em princípio, estão destinadas à iniciativa privada. Nesse caso, o Estado ingressa efetivamente no plano da execução das atividades econômicas, como se particular fosse, devendo, entretanto, ter em mira o interesse, direto ou indireto, da coletividade. Aqui temos um Estado Executor. É indispensável dizer que a Lei atual e a prática do antitruste no Brasil, em geral, não deixam a desejar em relação às práticas em outros países; no entanto, é fundamental possibilitar a continuidade da evolução institucional que se tem verificado desde a Lei n / INTERDISCIPLINARIEDADE DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA O Direito da Concorrência relaciona-se com diversos ramos do Direito, bem como com outras ciências, como a Economia, a Sociologia e a Filosofia. Sua implicação sobre os outros aspectos da vida humana exige abertura de suas fronteiras às demais ciências humanas. Merece destaque a estreita relação existente entre o Direito Constitucional e o Direito Concorrencial, porquanto é na Constituição Federal que se encontram os princípios e os fundamentos para se defender a livre concorrência. Assim, a análise dos casos de matéria concorrencial deve pautar-se pelos fundamentos da República e seus objetivos, estabelecidos, respectivamente, nos artigos 1º e 3º da Constituição. O artigo 5º da Constituição garante os direitos à igualdade, segurança e propriedade, necessários à prosperidade de uma economia de mercado. Há ainda a garantia do direito de inventos industriais, marcas, nomes e signos distintivos em vista do desenvolvimento tecnológico e econômico do país, assim como a promoção da defesa do consumidor. Os artigos 6º a 11 da Constituição, por sua vez, disciplinam os direitos dos trabalhadores. O Direito da Concorrência tem implicações diretas na vida dos empregados, já que estes podem ter suas situações no trabalho alteradas completamente por questões concorrenciais. No Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, o artigo 170 contém os princípios gerais da atividade econômica, princípios estes buscados pelo Direito da Concorrência.

8 1.4 PRINCÍPIOS E REGRAS NA CONSTITUIÇÃO Os princípios e as regras compõem o universo das normas jurídicas, distinguindo-se, segundo Canotilho 12, pelos seguintes critérios: (a) grau de abstração os princípios possuem grau de abstração superior às regras; (b) grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto, as regras, ao contrário dos princípios, são suscetíveis de aplicação direta; (c) caráter de fundamentabilidade os princípios ocupam notória posição dentro do sistema jurídico, por sua importância estruturante e hierárquica no sistema das fontes de direito; (d) proximidade da idéia de direito os princípios são standarts juridicamente relevantes radicados nas exigências de justiça ou na idéia de direito, enquanto as regras podem ser vinculativas em razão de conteúdo meramente funcional; (e) natureza normogenética - os princípios constituem a ratio das regras jurídicas. Apesar de interessante e necessário conhecer, não nos cumpre neste texto aprofundar a questão das diferenciações entre princípios e regras. Nosso objetivo é abordar, de forma sucinta, alguns princípios que estruturam a ordem econômica na Constituição de 1988, bem como certas regras PRINCÍPIO DA LIVRE INICIATIVA Conforme disposição do artigo 170 da Constituição Federal, a ordem econômica fundase na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa. Por livre iniciativa entende-se a liberdade do sujeito para a realização de qualquer negócio ou exercício de qualquer profissão, obedecendo, apenas, às restrições comuns, aplicáveis. O princípio em questão foi incorporado na Lei n /94 (Lei Antitruste), em seu artigo 1º. Ele se completa com a regra do artigo 170, parágrafo único, da Constituição, segundo o qual a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica, sem necessidade de autorização de órgãos públicos, à exceção dos casos previstos em lei. A livre iniciativa, com princípio, não pode ser interpretada em caráter absoluto, demandando ponderação e atenção estatal para que a liberdade econômica concedida pelo Estado a uns não resulte restrição de liberdade a outros PRINCÍPIO DA LIVRE CONCORRÊNCIA O princípio da livre concorrência, previsto no artigo 170, inciso IV, da Constituição, baseia-se no pressuposto de que a concorrência não pode ser restringida ou subvertida por agentes econômicos com poder de mercado. Nesse sentido, é dever do Estado zelar para que as organizações com poder de mercado não abusem desse poder de forma a prejudicar a livre 12 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

9 concorrência. No artigo 173, 4, a Constituição determina expressamente que o Estado poderá interferir na liberdade de atuação dos particulares na hipótese de abuso do poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Merece destaque a necessária ponderação que deve haver entre, de um lado, a livre iniciativa, e de outro, a livre concorrência. A primeira corresponde ao direito que o particular tem de livremente exercer atividade econômica. Essa liberdade é limitada pela livre concorrência, que é o direito que os outros particulares tem de também exercerem atividade econômica, sem se prejudicarem PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE O princípio da função social da propriedade reforça o papel social do princípio da livre concorrência e também especifica seu plano de atuação; com denotação específica relacionada à atividade econômica, faz com que a liberdade de exploração da propriedade de direitos e/ou bens de produção não possa levar a abusos de modo a restringir a liberdade de outros agentes econômicos (GABAN; DOMINGUES, 2009, p. 84) Acerca da função social da propriedade, dispõe a Constituição, em seu artigo 5º, XXIII, a propriedade atenderá a sua função social, referindo-se a ela também no artigo 170, inciso III. Estão acobertadas, pois, tanto a acepção de utilização da propriedade para efeitos de habitação e reforma agrária, quanto para os efeitos da atividade econômica. A finalidade precípua do princípio em questão reside na consecução e manutenção da existência digna de todos, bem como da operação da justiça social PRINCÍPIO DA DEFESA DO CONSUMIDOR A resguarda constitucional do consumidor de que trataremos não se confunde com as normas especificamente estabelecidas para as relações de consumo, mas sim a uma das finalidades últimas da aplicação conjunta dos princípios da livre iniciativa e livre concorrência, que é o bem estar do consumidor, expresso, por exemplo, pelos ganhos em eficiências, como menores preços, maior qualidade dos produtos e serviços ofertados. Assim, um dos focos finais da legislação antitruste é a atenção dirigida aos interesses do consumidor quanto à matéria concorrencial, uma vez que são os consumidores os destinatários finais dos efeitos benéficos advindos de um regime de livre concorrência no mercado REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO Consoante disposição do artigo 173, 4º, da Constituição, a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento

10 arbitrário dos lucros. Sob esse conteúdo é desenvolvida a regra em comento pela Lei Antitruste, a qual estabelece sanção para a prática de abuso do poder econômico não apenas em virtude da intenção do agente, mas também em atenção aos efeitos nocivos, em estado potencial ou concreto, advindos da prática. O poder econômico pode ser entendido como a possibilidade de exercício de uma influência notável e até certo ponto previsível pela empresa dominante sobre o mercado, a qual influi na conduta das demais concorrentes em dado mercado (NUSDEO, 2002, p ). A regra em análise veicula, portanto, que é proibido abusar de ou utilizar mal uma posição de vantagem competitiva num mercado determinado. 1.5 O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) é integrado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, que atuam à luz da Lei n /94 (Lei Antitruste). A SEAE e a SDE são órgãos encarregados da instrução dos processos, enquanto que o CADE é a instância administrativa judicante. Cumpre aos órgãos do SBDC promover a defesa da livre concorrência, através de atividades repressivas (por meio da punição aos que praticam ilícitos econômicos), preventivas (a partir da análise de atos de concentração) e, inclusive, educativas (por meio da difusão da defesa da concorrência). No que se refere especificamente ao papel repressivo exercido pelo SBDC, tem-se que compete ao CADE decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as sanções pertinentes. 13 A estabilidade da moeda, a privatização e a desregulamentação comercial a partir dos anos 1990 tornaram vital o desenvolvimento de uma política de defesa da livre concorrência para atender a nova realidade do mercado, ocorrendo a transformação do CADE em autarquia, com a ampliação de seus poderes, concessão de maior autonomia, e a elevação à condição de principal órgão tutelador da livre concorrência. Convém dizer que os atos de concentração apreciados pelo CADE podem ser fusão, incorporação ou aquisição. Atualmente, só são admitidos atos de concentração cuja operação resultar em participação superior a 20% do mercado relevante, ou no caso de pelo menos um dos grupos de empresas envolvidos na operação tenha obtido faturamento igual ou superior a 400 milhões anuais no Brasil. Nesses casos, os atos de concentração obrigatoriamente vão para o CADE, que avaliará se há uma conduta anticoncorrencial aí. Esclareça-se que conduta anti-concorrencial pode ser definida como qualquer 13 Lei de 12 de novembro de 1994, Art. 7º. Compete ao Plenário do CADE: (...) II decidir sobre a existência de infração contra a ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei.

11 prática adotada por um agente econômico, que possa, ainda que potencialmente, causar danos à livre concorrência, mesmo que o infrator não tenha tido a intenção de prejudicar o mercado. 1.6 CONCEITO DE DIREITO DA CONCORRÊNCIA E FINALIDADES Com origem na América do Norte, o direito da concorrência, ou do antitruste, como é conhecido, objetiva a construção ou manutenção de um ambiente concorrencial saudável. Com outras palavras, pode-se dizer que o ambiente saudável a que nos referimos associa-se intimamente à ideia de concorrência perfeita, ou seja, àquele ambiente em que os consumidores têm liberdade para tomar suas decisões de consumo, já que os preços são próximos aos custos marginais e a quantidade de produtos oferecidos é máxima. Sobre esse tema, transcrevemos: [...] O antitruste é um ramo do direito que procura disciplinar as relações de mercado entre os agentes econômicos visando o estabelecimento de um ambiente de livre concorrência cujos destinatários finais são os consumidores. [ ] costuma-se considerar que o direito da concorrência corresponde a um conjunto de regras relacionadas ao combate de acordos que restringem a concorrência, o abuso de posição dominante e as tentativas de fechamento de mercado por meio de concentrações empresariais 14. É importante ressalvar, entretanto, que as regras para regular a conduta dos agentes econômicos existiram desde a antiguidade. 1.7 CONCORRÊNCIA EM SEGUROS O Estado, reconhecendo a insuficiência do exercício do poder de polícia na organização das relações econômicas dos agentes do setor dos seguros, adotou um perfil notadamente regulador 15. O mercado das seguradoras merece, pois, um cuidado especial por se tratar de um mercado bastante regulado, o que modifica a forma da análise concorrencial quando comparado a um mercado que não sofre tal interferência estatal. A regulação funciona como uma exigência à prestação adequada dos serviços de seguros, impondo a estes a observância dos princípios norteadores da ordem econômica, de maneira a evitar que a dinâmica do mercado gere desequilíbrios econômicos e sociais. Assim, a regulação atua estabelecendo um verdadeiro sistema de concorrência nos setores em que exigências estruturais 14 DOMINGUES, Juliana Oliveira. GABAN, Eduardo Molan. Coordenadores. Estudos de Direito Econômico e Economia da Concorrência - Em Homenagem ao Prof. Dr. Fábio Nusdeo. Curitiba: Juruá p SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação da atividade econômica. princípios e fundamentos jurídicos. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros Editores, p. 20.

12 específicas impedem sua manutenção pela simples aplicação da legislação concorrencial. A atividade regulatória do Estado, direcionada à coordenação e implementação dos princípios da ordem econômica, compreende a criação de normas, a fiscalização do cumprimento de leis, contratos e regulamentos, a aplicação de sanções, a solução de conflitos etc 16. Esse introito sobre a regulação estatal é necessário porque, conforme visto, as seguradoras estão subordinadas a rígido controle, que determina o seu modus operandi. Elas se submetem às limitações legais, que, apesar da consistência técnica e razoabilidade, inibem a criatividade dos departamentos financeiros. Referidas limitações ignoram as especificidades de cada ramo. Dentro desse contexto, a problemática que se impõe é até que ponto essas normas de controle de desempenho influenciam a prestação de serviços por parte das seguradoras. No âmbito dos seguros, é possível observar uma alta concentração no mercado. Assim, a associação entre fatores macroeconômicos e forte regulamentação governamental parece impedir o avanço na questão concorrencial. De outro lado, a atividade de seguros requer capacidade de administração de riscos, experiência, grande soma de capitais, não oferecendo, portanto, margem a alterações abruptas de preços. Situação bastante interessante e ilustrativa é a do monopólio legal do resseguro. Apesar de ter sido extinto por lei desde 1996, é vigente na prática ainda hoje, e impede qualquer movimento eficiente em favor da livre concorrência. Para ilustrar, citamos: Quando duas ou mais seguradores pedem taxa para ressegurar o mesmo risco, nos casos em que estejam concorrendo entre si, não haverá diferença entre elas. A taxa de resseguro será a mesma para todas. Então o diferencial será dado pela própria seguradora nos limites de sua retenção. A que tiver maior patrimônio, automaticamente tem retenção maior e, por conseguinte, poderá oferecer melhores condições. Nesse suceder de casos, as maiores se tornam ainda mais alavancadas. Não é de se estranhar que, há muitos anos, o ranking das seguradoras praticamente se encontra inalterado. E as cinco primeiras dominam mais de 50% do mercado, este composto por mais de 90 seguradoras, já considerados os grupos. Isto não permite inferir se positivo ou negativo para o consumidor. Todavia, faculta avizinhar-se a ausência do pressuposto básico da concorrência perfeita, se é que existe 17. Assim, parece-nos que o espaço para a concorrência no mercado de seguros é muito restrita, pelo menos no modelo atual. A própria atividade de seguros não oferece, por exemplo, margem a alterações abruptas de preços, devido às limitações dos índices que medem sinistros e prêmios recebidos. Baixar o preço de um contrato de seguro para aumentar a participação no mercado pode representar o risco de deixar o segurador sem a provisão de fundos para honrar 16 MEDAUAR, Odete. Regulação e auto regulação. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n. 228, p , abr./jun. 2002, p MARTINS, João Marcos Brito. Direito de Seguro. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

13 compromissos futuros 18. Daí a necessidade de cuidado na análise concorrencial dos seguros. 18 Idem

14 2. DO MERCADO DE SEGUROS Enquanto as previsões de crescimento médio da economia brasileira são de 5,9% ao ano até , a Superintendência de Seguros Privados prevê um crescimento médio do mercado brasileiro de seguros de 20% em 2010, e que tal crescimento se sustente nos próximos anos. Hoje, o mercado de seguros representa 3,1% de participação no Produto Interno Bruto do país, e a meta, segundo o antigo superintendente da SUSEP, Armando Vergílio, é que esse mercado represente 6% do PIB 20. Por ser de grande representatividade, o mercado de seguro deve ser protegido pelo Sistema Nacional de Defesa da Concorrência, ao mesmo tempo em que é muito regulado por parte do Estado, responsável também pela preservação da concorrência natural, a despeito de sua atividade reguladora. 2.1 DO CONTRATO DE SEGURO Segundo o artigo 757 do Código Civil, contrato de seguro é aquele pelo qual uma das partes, denominada segurador, se obriga para com a outra, o segurado, mediante o pagamento de um prêmio, a garantir interesse legítimo relativo à pessoa ou à coisa e a indenizá-la de prejuízo decorrente de riscos futuros. O segurador deve, necessariamente, ser uma sociedade anônima, uma sociedade mútua ou uma cooperativa, devendo ter capacidade financeira para suportar o risco 21. Para o exircício da atividade securitária, a empresa seguradora deve possuir autorização do Governo Federal e sujeitar-se à fiscalização da Superintendência de Seguros Privados SUSEP 22. Tal autorização será concedida através de portaria do Ministério do Desenvolvimento, da Indústria e do Comércio Exterior, mediante requerimento dos incorporadores, dirigido ao Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP 23 e apresentado por intermédio da SUSEP 24, instruído com a prova de regularidade da constituição da sociedade, do depósito no Banco do Brasil da parte já realizada do capital e o exemplar do estatuto 25. Em relação à sua natureza jurídica, o contrato de seguro é bilateral (ou sinalagmático), por gerar obrigações tanto para o segurado, que deve pagar o prêmio, como para o segurador, que 19 Segundo informações da Assessoria de Comunicação Social do Gabinete do Ministério da Fazenda. 20 Jus Brasil Notícias < do-pib-brasileiro-ate-a-metade-desta-decada-preve-susep> Acesso em: 22/01/ Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, v. 3, p Art. 192, II, CF; art. 757, parágrafo único, CC; art. 21 da Lei nº 8.177/ Resolução nº 14/91, CNPS; Decreto nº 4.986/ Deliberação nº 59/2001, SUSEP. 25 Arts. 983, 984 e 985, CC; Dec-lei. nº 2.063/40, art. 1º; Dec. nº /67, art. 42, parágrafo único.

15 deverá arcar com a indenização em caso de sinistro. Oneroso, pois ambos contratantes assumem uma obrigação a fim de obter uma vantagem. É um contrato de adesão, uma vez que se forma pela aceitação do segurado as cláusulas impostas ou previamente estabelecidas 26 pelo segurador sem qualquer alternativa de discussão. O contrato de adesão é necessário para que a socialização dos riscos seja efetivada, se cada segurado negociasse em condições específicas, poderia resultar frustrada a socialização dos riscos 27. Em relação à forma, há uma divergência na doutrina; alguns consideram o contrato de seguro como formal (ou solene), no qual se exige a forma escrita, ou seja, o contrato só se aperfeiçoa com a emissão da apólice; enquanto outros consideram o contrato como consensual, independendo de formalidade específica para se aperfeiçoar 28. Finalmente, classifica-se o seguro entre os contratos comulativos 29, uma vez que o Código Civil de 2002 torna obrigatório à seguradora garantir interesse legítimo do segurado 30 (art. 757). Desse modo, o seguro deve ser considerado contrato comulativo porque inexiste álea na obrigação contraída pela seguradora. Enquanto vigorar a cobertura, ela é obrigada a administrar os recursos pagos a título de prêmio puro por seus segurados, de modo a poder honrar os compromissos contratados com estes na hipótese de sinistro 31. Segundo Renato Macedo Buranello, ao contrato de seguro é imperativa a existência de cinco elementos, a saber: garantia, interesse, risco, prêmio e empresarialidade 32. O contrato de seguro objetiva garantir ao segurado a eliminação ou a subtração dos efeitos de um possível sinistro, e as operações de seguro representam a garantia de um interesse contra a realização de um risco, mediante pagamento antecipado de um prêmio 33. O interesse é a relação existente entre o segurado e a coisa, portanto é o que lhe faz contratar o segurador para assumir as consequências do dano decorrente de um possível sinistro. 26 Frequentemente, as cláusulas dos contratos de seguro são estipuladas pelos órgãos governamentais reguladores da atividade securitária. 27 Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, v. 3., p Nas palavras do Ulhoa Coelho; até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a maioria da doutrina tinha por solene o seguro, porque somente se constituía o contrato após a sua documentação, isto é, o registro em instrumento escrito [...] como dizia o Código Civil de 1916 que o seguro não obriga antes de reduzido a escrito, e considera-se perfeito desde que o segurador remete a apólice ao segurado, ou faz nos livros o lançamento usual da operação, a solenidade do seguro resultava clara [...] Atualmente, não mais reproduzindo a lei aquela norma de exigência da documentação como elemento constitutivo do vínculo contratual, moderniza-se o direito do seguro brasileiro, in Curso de Direito Comercial, cit., p Na lição de Renato Macedo Buranello; a comutatividade está representada no fornecimento de garantia que perdura durante toda a vigência contratual; não se restringe ao pagamento de eventual indenização no caso de sinistro, o afastamento da repercussão pelo dano causado pelo sinistro é que representa a garantia prestada pela seguradora, in Do Contrato de Seguros O Seguro Garantia de Obrigações Contratuais, cit., p Para Carlos Roberto Gonçalves; a afirmação constante do art. 757 do novo Código Civil de que, pelo contrato de seguro o segurador se obriga a garantir interesse legítimo do segurado, representa, pois, um avanço, dando a necessária amplitude aos bens que podem ser objeto da proteção para abranger todo interesse segurável relativo a pessoa ou a coisa in Direito Civil Brasileiro, cit., p Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, v. 3, p In Do Contrato de Seguro O Seguro Garantia de Obrigações Contratuais, p Ibidem, p. 115.

16 O risco é considerado o elemento central do contrato de seguros; na ausência desse, portanto, não há como falar em contrato de seguro. Conceitua-se o risco como o acontecimento possível, futuro e incerto, ou de data incerta, que não depende somente da vontade das partes 34. A seguradora avalia o risco estatisticamente, determinando o valor do prêmio para cobrir tal risco, variando de acordo com os vários tipos de seguros. Pelo pagamento do prêmio transferem-se os riscos para o segurador. A socialização dos riscos, segundo Fábio Ulhoa Coelho, originária da evolução das técnicas de mutualismo, é a função econômica da atividade securitária. O risco deve atender às seguintes condições, enumeradas por Renato Macedo Buranello: a) ser possível, futuro e incerto; b) que o sinistro resulte em prejuízo econômico mensurável; c) ser fortuito; e d) ser lícito. O prêmio pode ser definido pela remuneração necessária para a transferência de certo risco do segurado para o segurador, ou seja, é a compensação pela assunção do risco. Os prêmios pagos pelos segurados, excetuando a parte que se destina ao benefício da seguradora, formam um fundo chamado reserva técnica, que deve ser conservado integralmente para o pagamento das quantias prometidas aos segurados. Entende-se por reserva técnica, o limite criado pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, que obriga cada companhia seguradora a manter parcela de seu patrimônio imobilizado. Veja-se: Para onerar ou alienar bens da reserva técnica, a seguradora precisa de específica e prévia autorização da Superintendência de Seguros Privados, autarquia responsável pela fiscalização da atividade securitária. É, aliás, crime contra a economia popular a ação ou omissão de que decorra insuficiência das reservas técnicas, fundos ou provisões legais ou regulamentares (artigos 84, 85 e 110 do DL nº 73/66). As reservas técnicas têm natureza de reservas de lucro, apropriadas pelas demonstrações financeiras das sociedades anônimas em geral, e são retenções de prêmios puros, as de lucro correspondem a retenções de resultado, que a lei ou o estatuto determinam ou os acionistas entendem prudente realizar 35. O prêmio decompõe-se em duas partes: a) prêmio puro, correspondente ao valor do risco assegurado, que é a contribuição para o fundo, gerido pela seguradora, que garante o pagamento das prestações na hipótese de verificação do evento coberto pelo seguro; e b) carregamento, que remunera especificamente os serviços securitários, cobrindo as despesas operacionais e proporcionando o lucro necessário para toda atividade econômica 36. Ainda nas palavras de BURANELLO: O fundo formado pela arrecadação dos prêmios deve ser matematicamente calculado e destacado em linha específica no passivo de cada balanço, como um débito da 34 Pedro Alvim, O Contrato de Seguro, cit., p Renato Macedo Buranello, Do Contrato de Seguro O Seguro Garantia de Obrigações Contratuais, p. 125/ Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, p. 153.

17 companhia para com os segurados 37. Em relação à empresarialidade, cabe ressaltar que a atividade de seguro é complexa, no aspecto técnico da natureza econômica, determinante na apreciação da atividade como uma operação técnica comercial, isto é, como atividade de empresa. Por isso deve ser exercida profissionalmente, e tendo como finalidade o lucro. O nosso ordenamento, só admite compor o contrato de seguro, como segurador, pessoa jurídica autorizada pelo Governo Federal (art. 757, parágrafo único, do CC; art. 1º do Dec-lei nº 2.063/40; arts. 42, parágrafo único, e 48 do Dec. nº /67), uma vez que a Constituição Federal estabelece como competência exclusiva da União fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada (art. 21, VIII, CF) 38. Havendo a presunção legal de que seus agentes são seus representantes (art. 775, CC). A boa-fé, como princípio fundamental do Direito, está presente em todos os contratos, no entanto, como observa Carlos Roberto Gonçalves (2010: p. 505), é mais energeticamente exigida nos contratos de seguro, no qual o Código Civil, em seu art. 765, requer, tanto do segurado como do segurador, a mais estrita boa-fé e veracidade na conclusão e execução do contrato de seguro. Logo, se o segurador, por si ou por seu representante, fizer declarações inexatas ou omitir circunstâncias que possam influir na aceitação da proposta ou na taxa do prêmio, perderá o direito à garantia, além de ficar obrigado ao prêmio vencido (art. 766, CC). Por sua vez, o segurador que, ao tempo do contrato, saber estar passado o risco de que o segurado se pretende cobrir, e, não obstante, expede a apólice, pagará em dobro o prêmio estipulado (art. 773). Todavia, enquanto a boa-fé é presumida, a má-fé de ambos deverá ser comprovada, pois, se o segurador ignorava que o risco passara nulo será o contrato, repondo-se a situação ao estado anterior, sem qualquer sanção 39. Os contratos securitários distinguem-se em sociais e privados. Enquanto o primeiro é realizado pelo Estado por via direta ou indireta, como política de seguridade social, financiada por toda sociedade, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 40 ; como exemplo, o Seguro de Acidente de Trabalho 41 (SAT), contribuição de natureza tributária que tem como segurador o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), autarquia do Governo Federal. Os seguros privados são, em regra, 37 Buranello, p Cabe ressaltar, como bem fez Paulo Gustavo Gonet Branco, que o artigo 21 da nossa Magna Carta não esgota o elenco das competências materiais exclusivas da União, como se nota do artigo 177 da CF in Curso de Direito Constitucional, cit, p Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro, v. 3, p Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, p BRASIL. Ministério da Previdência Social. Disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/conteudodinamico.php?id=20. Acesso: 28/02/2011.

18 facultativos e dividem-se em duas espécies: de dano e de pessoa, que compreende o de vida, de acidentes pessoais, de natalidade, de pensão, de aposentadoria, de invalidez e o seguro-saúde. A diferença fundamental entre as espécies de seguro diz respeito à natureza da prestação da seguradora na hipótese de verificação do evento segurado. No caso do seguro de danos, a prestação tem indiscutível caráter indenizatório; no de pessoa, o pagamento ao beneficiário não tem sentido de indenização (aliás, nem poderia ter, já que a vida, jurídica e economicamente falando, não pode ser objeto de avaliação, não tem preço) 42. Dessa feita, no seguro de dano, o valor da apólice não pode ser superior ao do bem (art. 778, CC), pois, se assim o fosse, a liquidação do seguro iria enriquecer o segurado, tornando de seu interesse a ocorrência do sinistro, o que aumentaria o risco e consequentemente as bases atuariais da operação. Pelo mesmo motivo, não é lícito ao segurado a prática do sobresseguro 43. Já no seguro de pessoa, por inexistir prestação de natureza indenizatória, o segurado pode livremente contratar o número de seguros que lhe convir (art. 789). No seguro de pessoa, a verificação do evento segurável nunca parecerá vantajosa ao segurado. 2.2 A REGULAMENTAÇÃO ESTATAL DO MERCADO DE SEGUROS A regulamentação é uma forma indireta de intervenção do Estado no mercado. Para o jurista espanhol Santiago Muñoz Machado: A regulação é um conjunto de técnicas de intervenção pública no mercado, devendo ser entendida como um controle prolongado e localizado, exercido por uma agência pública, sobre uma atividade a qual a comunidade atribuiu relevância social 44. O seguro consiste numa atividade de interesse público com intensa atuação estatal, uma vez que a função do seguro é socializar entre aqueles expostos a determinado risco as repercussões econômicas de sua realização. O Decreto-lei nº 73, de 21 de novembro de 1966, estabelece que a competência legislativa e fiscalizatória sobre seguros privados é privativa da União (art. 7º). Note-se que a referida norma é anterior à Constituição vigente, diz-se, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, que corresponde 42 Fábio Ulhoa Coelho, Curso de Direito Comercial, v. 3, p Sobresseguro é a contratação pelo valor integral de mais de uma seguradora para a transferência dos riscos de um mesmo interesse. 44 Servicio Público y Mercado: los fundamentos, t. I, p. 264.

19 a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição 45. Ademais, institui o Sistema Nacional de Seguros Privados, que é constituído pelo Conselho Nacional de Seguros Privados, da Superintendência de Seguros Privados, dos Resseguradores, das Sociedades autorizadas a operar em seguros privados e dos corretores habilitados Conselho Nacional de Seguros Privados O Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP é o órgão de cúpula do Sistema Nacional de Seguros Privados, sendo integrado, de acordo com a Lei nº /2001, pelo: Ministro da Fazenda, ou seu representante; representante do Ministério da Justiça; representante do Ministério da Previdência e Assistência Social; Superintendente da SUSEP; representante do Banco Central do Brasil; e pelo representante da Comissão de Valores Mobiliários. Tal conselho deve reunir-se pelo menos a cada três meses. Tem como principais atribuições fixar as diretrizes e normas da política de seguros privados; regular a constituição, organização, funcionamento e fiscalização dos que exercem a atividade subordinadas ao Sistema Nacional de Seguros Privados, bem como a aplicação das penalidades previstas; fixar as características gerais dos contratos de seguro, previdência privada aberta e capitalização; estabelecer as diretrizes gerais das operações de resseguro; prescrever os critérios de constituição das sociedades seguradoras, de previdência privada aberta e de capitalização, com fixação dos limites legais e técnicos das respectivas operações; e, por fim, disciplinar a corretagem do mercado e a profissão de corretor. Através dessas atribuições amplas, o CNSP detém praticamente todo poder normativo sobre a atividade das empresas de seguros, o que tornou possível dar à política de seguros a flexibilidade necessária para que suas normas estivessem sempre atualizadas em face da evolução do mercado Superintendência de Seguros Privados A Superintendência de Seguros Privados SUSEP é uma autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, dotada de personalidade jurídica de Direito Público, com autonomia administrativa e financeira (art. 35 do Dec-lei nº 73/66). É administrada por um conselho diretor, composto pelo superintendente e por quatro diretores, que são indicados pelo Ministro da Fazenda e nomeados pela Presidente da República. Conforme Renato Macedo Buranello, a SUSEP é o órgão 45 Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, p Renato Macedo Buranello, Do Contrato de Seguro O Seguro Garantia de Obrigações Contratuais, p. 36.

20 executor das políticas adotadas pelo Conselho Nacional de Seguros Privados com responsabilidade pelo controle e fiscalização dos mercados de seguros, previdência privada aberta, capitalização e resseguro, podendo, para tanto, baixar instruções e expedir circulares relativas à regulamentação das operações de seguros 47. Compete à SUSEP fiscalizar a constituição, organização, funcionamento e operação das Sociedades Seguradoras, de Capitalização, Entidades de Previdência Privada Aberta e Resseguradoras, na qualidade de executora das políticas traçadas pelo CNSP; atuar no sentido de proteger a captação de poupança popular que se efetua através das operações de seguro, previdência privada aberta, de capitalização e resseguro; zelar pela defesa dos interesses dos consumidores dos mercados supervisionados; promover o aperfeiçoamento das instituições e dos instrumentos operacionais a eles vinculados, com vistas à maior eficiência do Sistema Nacional de Seguros Privados e do Sistema Nacional de Capitalização; promover a estabilidade dos mercados sob sua jurisdição, assegurando sua expansão e o funcionamento das entidades que neles operem; zelar pela liquidez e solvência das sociedades que integram o mercado; disciplinar e acompanhar os investimentos dessas entidades, em especial os efetuados em bens garantidores de provisões técnicas; cumprir e fazer cumprir as deliberações do CNSP e exercer as atividades que por este forem delegadas Resseguro O resseguro é a operação na qual determinada seguradora repassa o risco de um contrato de seguro superior à sua capacidade financeira reserva técnica a uma resseguradora, como forma de mitigar o risco, preservar a sua estabilidade e garantir a liquidação do sinistro ao segurado. Até a edição da Emenda Constitucional nº 13 de 1996, a Constituição só admitia um órgão oficial ressegurador, tal órgão era o Instituto de Resseguros do Brasil IRB, que após a referida emenda e a abertura do mercado ressegurador passou a se chamar IRB Brasil Resseguros S/A, enquanto as companhias resseguradoras passaram a operar no mercado interno, criando alternativas econômicas ao monopólio estatal que até então existia. O IRB Brasil Resseguros S/A é uma sociedade anônima de economia mista, dotada de personalidade jurídica própria de Direito Privado, com controle acionário da União e vinculada ao Ministério da Fazenda. Criada originalmente como entidade reguladora, sua principal atribuição era de regular o cosseguro 48, o resseguro e a retrocessão 49, além de promover o desenvolvimento 47 Idem, p Divisão do valor do bem segurado entre duas ou mais seguradoras. 49 Retrocessão é a pulverização dos riscos realizada entre companhias resseguradoras internacionais.

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