ESTUDO DA OMISSÃO IMPRÓPRIA EM FACE DA ATUAÇÃO DO BOMBEIRO MILITAR

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1 CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DE MINAS GERAIS ACADEMIA DE POLÍCIA MILITAR CENTRO DE ENSINO DE GRADUAÇÃO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS CURSO DE BACHARELADO EM CIÊNCIAS MILITARES ESTUDO DA OMISSÃO IMPRÓPRIA EM FACE DA ATUAÇÃO DO BOMBEIRO MILITAR ALAN GONÇALVES BARBOSA Belo Horizonte 2011

2 1 ALAN GONÇALVES BARBOSA ESTUDO DA OMISSÃO IMPRÓPRIA EM FACE DA ATUAÇÃO DO BOMBEIRO MILITAR Monografia apresentada ao Curso de Formação de Oficiais Bombeiros Militares do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Ciências Militares. Orientador: Juiz Militar André de Mourão Motta Belo Horizonte 2011

3 2 Dedico este trabalho a Gisele, minha esposa, e a Aline, minha filha, pelo apoio incondicional nas dificuldades surgidas em razão do curso. E a meus pais, Edson e Helena, que sempre me incentivaram a conquistar meus objetivos.

4 3 AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus por ter me concedido saúde e sabedoria para contornar as dificuldades e aprender com elas. Agradeço a meus pais por terem me educado e apoiado sempre, dedicando anos de suas vidas para minha formação moral e intelectual. Agradeço a minha esposa e a minha filha, pois nelas sempre me inspirei para obter sucesso nesta empreitada e delas recebi apoio incondicional durante todos os anos do Curso de Formação de Oficiais do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais. Agradeço ao senhor Juiz Militar André de Mourão Motta pelo tempo cedido na orientação que muito contribuiu para a realização desse trabalho.

5 4 E, aproximando-se, atou-lhe as feridas, deitando-lhes azeite e vinho; e, pondo-o sobre a sua cavalgadura, levou-o para uma estalagem e cuidou dele. (BÍBLIA, N T. A parábola do bom samaritano, Lucas 10:34)

6 5 RESUMO Este trabalho tem por tema o estudo da omissão de socorro sob a ótica da atuação do bombeiro militar. Esse profissional tem diversas missões a cumprir, sendo seus serviços de suma importância para a sociedade que dele espera uma atuação de forma efetiva, diante de uma solicitação de socorro. Por meio de uma revisão bibliográfica, objetiva compreender a omissão penalmente relevante, quando o bombeiro militar tem o dever de agir prestando socorro à vítima, e suas consequências tanto para o bombeiro militar quanto para o Corpo de Bombeiros Militar, visto como órgão da administração direta do Estado. Assim, quando uma pessoa necessitar de seu auxílio, o bombeiro militar não pode abster-se de atuar, visto ser seu dever legal. Com a finalidade de estudar a omissão imprópria, será analisada a legislação penal, conforme previsão do art. 13, 2º do Código Penal Comum e art. 29, 2º do Código Penal Militar, confrontando-a com as previsões legais de atuação do bombeiro militar, buscando exemplificar situações nas quais esse profissional pode cometer um crime comissivo por omissão imprópria por estar na função de garante, bem como definir as consequências jurídicas decorrentes da omissão. Nesse contexto, constata-se como resultado da pesquisa que, caso o bombeiro militar seja omisso, estando na função de garante, estará sujeito a ser processado e condenado pelo cometimento de um crime, bem como estará sujeito à responsabilidade civil. Também o Estado, considerando sua responsabilidade civil objetiva, poderá ser responsabilizado civilmente, sendo obrigado a indenizar possíveis danos oriundos da omissão por dolo ou culpa de seu agente, o bombeiro militar. Palavras-chave: Omissão imprópria, garante, socorro, dever de agir, responsabilidade civil objetiva.

7 6 ABSTRACT The theme of this work is to study aid omission when it comes to the work of military firefighters. Those professionals have several missions to accomplish, and the services provided by them are of vital importance to society, which expects an effective actuation when facing an aid situation. Through a bibliographic research, the aim was to understand penalizible omission, when aid to the victim is needed, for both the firefighter himself and for the Military Fire Department, seen as an organ of the direct administration of the State. When aid is required, military firefighters cannot abstain in acting, since this is their legal duty. To study inappropriate omission, penal legislation will be analyzed, according to the art. 13, 2nd from the Ordinary Penal Code, and to the art. 29, 2nd from the Military Penal Code, along with legal predictions regarding actuation of military firefighters. By doing so, the goal will be to exemplify situations in which this professional could commit a crime due to inappropriate omission, as well as define the judicial consequences of the omission. In this context, one can conclude that, if a firefighter omits aid, when in duty, he could be condemned of a crime, as well as accused of infringing civil responsibility. The State, giving its objective civil responsibility, will be held responsible as well, obliged to indemnify possible damages that might result from bad faith omission of its agents, military firefighters. Key words: Inappropriate omission, guarantees, aid, duty to act, objective civil responsibility.

8 7 LISTA DE SIGLAS CBMMG Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais CCBM Corregedoria do Corpo de Bombeiros Militar CE/89 Constituição do Estado de Minas Gerais de 1989 CFO Curso de Formação de Oficiais CP Código Penal CPM Código Penal Militar CR/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 DIAO Diretriz Integrada de Ações e Operações do Sistema de Defesa Social DIOR Divisão de Ouvidoria e Requisições do CCBM/CBMMG EUA Estados Unidos da América ITO Instrução Técnica Operacional do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais SAMU Serviço de Atendimento Móvel de Urgência START Simple Triage and Rapid Treatment (Simples Triagem e Rápido Tratamento) STM Superior Tribunal Militar WTC World Trade Center

9 8 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO Justificativa Situação-problema Formulação de Hipóteses Objetivos Objetivo Geral Objetivos Específicos METODOLOGIA HISTÓRICO A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE SOCORRO Previsão legal Da causa na omissão Tipos de omissão Omissão própria Omissão imprópria Garantidor ATRIBUIÇÕES DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR Constituição da República Federativa do Brasil de Estado de Minas Gerais Constituição do Estado de Minas Gerais Lei Complementar nº Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais Da Jornada de Trabalho no Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais...39

10 9 6 A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE SOCORRO NO SERVIÇO DO BOMBEIRO MILITAR Na Atividade Operacional Modalidade dolosa Modalidade culposa A culpa na omissão decorrente do serviço do bombeiro militar Na área de formação e de treinamento Recusa de atendimento pela vítima Multiplicidade de vítimas Notícias acusando bombeiros de omissão na prestação de socorro Denúncias recebidas pelo Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais DO DEVER DE AGIR EM FACE DO PODER AGIR Casos reais envolvendo bombeiros: O ataque terrorista às Torres Gêmeas do World Trade Center nos Estados Unidos da América e o ataque terrorista na Noruega COMPETÊNCIA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO Direito de regresso contra o servidor omisso CONCLUSÃO...75 REFERÊNCIAS...79

11 10 1 INTRODUÇÃO Este estudo tem por tema a análise da omissão de socorro sob a ótica da atuação do bombeiro militar. Verificando que uma pessoa está em situação de perigo, cabe ao bombeiro militar atuar, dentro de suas obrigações legais, buscando salvá-la, por meio do emprego de técnicas adequadas. Um bombeiro militar recebe treinamento especial que busca capacitá-lo para atuar em situações nas quais deva salvar vidas e minimizar consequências de eventos danosos. Dentro desse quadro, esse profissional assume, perante a sociedade, a função de garantidor da segurança e da vida das pessoas, devendo destinar seus esforços ao cumprimento de sua missão. Estando na função de garantidor, uma vez que não venha a socorrer a pessoa necessitada, o bombeiro militar estará sujeito às previsões legais que podem levá-lo a ser responsabilizado penal e civilmente por danos decorrentes de sua omissão e gerar obrigações de cunho indenizatório para o Estado, por sua responsabilidade objetiva, visto que a corporação do Corpo de Bombeiros Militar é órgão da administração estadual. Cabe ressaltar que a obrigação legal que determina ao bombeiro militar que faça algo deve submeter-se à possibilidade momentânea de fazê-lo. Não há como obrigálo a fazer o que não lhe é possível fazer em determinado momento e em

12 11 determinadas circunstâncias. As situações devem ser objeto de análise, caso a caso. Assim, este trabalho estudará a omissão penalmente relevante cometida por bombeiros militares, quando não socorrerem pessoas que necessitem de seu auxílio, dentro do cumprimento de sua missão. 1.1 Justificativa O serviço do bombeiro militar é de suma importância para a sociedade, que conta com sua eficaz atuação na busca da garantia e da proteção da vida. Quando uma pessoa em situação de perigo avista um bombeiro militar ela acredita que dele obterá ajuda imediata, tamanha é a confiança depositada no profissional. O bombeiro militar deve estar ciente de seus deveres e de como e quando deve atuar, sob o risco de vir a ser responsabilizado penalmente pela ocorrência de um crime, comissivo por omissão, pois, em tese, está obrigado a prestar socorro àqueles que dele necessitarem, exercendo a função de garante. Além do mais, o Estado é responsável pela atuação de seus servidores, no caso os servidores militares do Corpo de Bombeiros Militar, o que poderá implicar em sua responsabilidade civil objetiva. Diante disso, este trabalho pretende estudar a omissão imprópria, analisando pormenorizadamente a legislação penal sobre a atuação do bombeiro militar, estando na posição de garante (ou garantidor), analisando as normas definidoras

13 12 das competências de atuação desse profissional e confrontando-as com as doutrinas e outros documentos de relevância jurídica. Busca-se maior aprofundamento no tema e consequente disseminação do conhecimento por meio dos cursos de formação e aprimoramento das instruções para os militares do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais (CBMMG), evitando-se também que o Estado sofra processos judiciais de cunho indenizatório decorrente da omissão. O bombeiro militar deve estar ciente de seus deveres e das consequências de sua omissão. Poderá decidir qual atitude tomar, avaliar que a omissão na posição de garante tem consequências jurídicas danosas a sua imagem e à da corporação que representa, podendo influir na aprovação popular, tendo em vista a generalização que se costuma fazer de um fato isolado. Sua inércia, além de gerar transtornos à imagem institucional do Corpo de Bombeiros Militar, atingirá diretamente a pessoa que não foi socorrida, a qual sofrerá os danos advindos da omissão do bombeiro em lhe prestar o socorro. Nesse contexto, este estudo, é necessário à formação de conhecimento do tema entre os bombeiros militares, estimulando a correção de atitudes e formando um senso crítico de seu quadro de obrigações. Por meio de pesquisas bibliográficas e documentais, buscar-se-á uma conclusão esclarecedora, influindo na conscientização dos bombeiros militares sobre sua grande responsabilidade tendo em vista a confiança que a sociedade neles deposita.

14 Situação-problema A ocorrência da omissão penalmente relevante, com a omissão de socorro à vítima pelo bombeiro militar, gerará quais consequências penais e civis? 1.3 Formulação de Hipóteses Naquelas situações em que o bombeiro militar estiver obrigado a atuar em decorrência de suas atribuições legais, definidas em lei (sentido amplo), a ocorrência da omissão na obrigação de prestar socorro à vítima será penalmente relevante, gerando responsabilização penal conforme o tipo de lesão sofrida, podendo gerar, inclusive a responsabilização civil caso se caracterize dolo ou culpa. Além disso, o Estado (representado pelo Corpo de Bombeiros Militar) também poderá ser responsabilizado civilmente, devendo indenizar a vítima da omissão de seu agente. 1.4 Objetivos Objetivo Geral Compreender a omissão penalmente relevante, quando o bombeiro militar tem o dever de agir prestando socorro à vítima, e suas consequências tanto para o bombeiro militar quanto para o Corpo de Bombeiros Militar, visto como órgão da administração direta do Estado.

15 Objetivos Específicos a) desenvolver estudo jurídico sobre a ocorrência da omissão penalmente relevante e trazê-la para a realidade das obrigações do bombeiro militar; b) identificar as normas que definem as obrigações legais do bombeiro militar; c) avaliar as responsabilidades do Estado em decorrência da omissão na prestação do socorro oriunda da inércia do bombeiro militar.

16 15 2 METODOLOGIA A natureza da pesquisa será aplicada. Existem estudos sobre o tema mas há necessidade de aprofundá-los e aplicá-los aos bombeiros militares. Para atingir os objetivos, será realizada uma análise exploratória, por meio do estudo das teorias e documentos encontrados sobre o tema, buscando compreender as informações, procurando chegar a uma resposta satisfatória a respeito da omissão penalmente relevante na ótica do serviço do bombeiro militar. Assim, a pesquisa será bibliográfica e documental em relação à ocorrência da omissão imprópria. Para tanto, partir-se-á de situações gerais para uma particular, a do bombeiro militar, valendo-nos do método dedutivo. Para esse fim, o procedimento de trabalho consistirá na comparação dos documentos e doutrinas encontrados a respeito do tema. Inicialmente, serão identificadas as normas que disciplinam a omissão penalmente relevante, quando há situação de garantidor, analisando e expondo doutrinas. Em seguida, serão identificadas as normas que regem a atuação do bombeiro militar para, posteriormente, confrontar as obrigações legais dos bombeiros militares atinentes ao atendimento/salvamento de pessoas em situação de risco com a previsão legal da omissão penalmente relevante, realizada por um garantidor. Com base no item anterior, buscar-se-á elencar situações nas quais o bombeiro militar será garantidor e poderá ser responsabilizado pela omissão na prestação de

17 16 socorro às pessoas que necessitem de sua assistência. Por fim, serão analisadas consequências para o Estado representado pelo órgão público da administração direta, o Corpo de Bombeiros Militar, verificando-se sua responsabilidade civil em face da teoria do risco administrativo. Para a coleta de normas referentes ao serviço do bombeiro militar, será feita pesquisa na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/88), Constituição Estadual de Minas Gerais de 1989 (CE/89), na Lei 5301 que institui o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais (EMEMG) e suas alterações, bem como outras normas estaduais e Resoluções do Corpo de Bombeiros Militar de Minas Gerais (CBMMG) que definam as obrigações dos bombeiros militares no Estado de Minas Gerais. Doutrinas sobre o tema serão pesquisadas, analisadas, selecionadas e confrontadas, buscando-se pontos comuns e divergentes a respeito do tema do trabalho, traçando-se elo com a atividade do bombeiro militar e suas obrigações legais. Por fim, buscar-se-á concluir em quais situações os bombeiros militares têm de agir, vez que a inação gerará responsabilização penal decorrente da omissão penalmente relevante por ocuparem a função específica de garantidores bem como gerará consequências civis para o Estado e possivelmente para o militar omisso. Para o desenvolvimento do trabalho, serão utilizados: textos de livros de doutrinadores jurídicos; textos das normas vigentes na área penal comum e militar; jurisprudências/julgados e outros documentos que esclareçam o tema.

18 17 3 HISTÓRICO Para a sociedade perdurar, é necessário que as pessoas se protejam umas às outras, cabendo, a cada uma, o dever de solidariedade (GRECO, 2010, Vol. II, p. 341). Porém, segundo Oliveira, M. (2010) a solidariedade entre os homens no que tange à omissão de socorro na forma de conduta delituosa não era encontrada em tratados e legislações antigas como ocorre hodiernamente. O desenvolvimento das sociedades levou à inclusão da omissão de socorro na legislação penal. Mas isso não significa a falta de punições em decorrência da omissão, pois, em tempos antigos, já se cominavam penas por falta de solidariedade humana. Prado (2008) lembra que o Código de Manu 1 previa punição àquele que nada fizesse em auxílio às cidades saqueadas ou inundadas. No Egito, a pena de morte era imposta também àquele que se omitisse de salvar uma pessoa agredida, podendo salvá-la naquela circunstância. O caráter inicial era antes punitivo do que voltado a estimular a solidariedade das pessoas. Oliveira, M. (2010, p. 16) lembra também a responsabilidade dos patrões no Direito Justiniano: Pelo Direito Justiniano, os patrões deviam impedir os crimes dos próprios servos; se podendo, não o faziam, tornavam-se responsáveis perante o ofendido, a quem era dado intentar contra eles a ação penal privada. 1 Segundo Oliveira, A. (1993) o Código de Manú teve origem na Índia. Escrito em sânscrito e elaborado entre o século II a.c. e o século II d. C., o Código de Manú é a legislação mais antiga da Índia. [...] O código era bastante detalhado e meticuloso e previa vários tipos de problemas, nos campos penal, civil, comercial, laboral, etc., trazendo ao início uma extensa série de artigos sobre administração da justiça, modos de julgamento e meios de prova. Esse código objetivou favorecer a casta brâmane, que era formada pelos sacerdotes, assegurando-lhes o comando social [...] Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3549/a-codificacao-do-direito>. Acesso em: 21 set

19 18 Prado (2008) expõe que, no Direito Canônico, quem não prestava socorro, podendo fazê-lo, se equiparava ao co-autor da lesão. No Brasil colônia, havia previsão de figuras omissivas, sendo citada, por Oliveira, M. (2010, p.16) a que tornava obrigatória a prévia denúncia de algum delito a ser cometido por terceiros. Segundo lembra Costa Júnior 2, a legislação penal brasileira sempre distinguiu ação de omissão. Assim, o Código Criminal do Império previa, em seu art.2º, a modalidade omissiva de crime: Art.2º. Julgar-se-há crime ou delicto: 1º toda a acção ou omissão voluntaria contraria às leis penaes. (TINOCO, 2003, p. 9) Tal como no Código Criminal do Império, o Codigo Penal da República dos Estados Unidos do Brazil também trata a omissão como forma de cometimento de um crime: Art. 2º A violação da lei penal consiste em acção ou omissão; constitui crime ou contravenção. (SOARES, 2004, p.5) Apenas a partir do Código Penal de 1890, foi criada a figura criminal da omissão de socorro em seu art. 293, 2º, incluindo o crime de omissão de socorro no Título IX Dos crimes contra a segurança do estado civil, mostrando seu cunho de proteção à personalidade civil em vez da vida. Já o Código Penal (CP) de 31 de dezembro 2 COSTA JÚNIOR, Heitor. Teorias acerca da omissão. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 73, vol.587, p. 287, Setembro de 1984.

20 19 de1940, deu maior amplitude à omissão de socorro, colocando-a entre os crimes de periclitação da vida e da saúde, objetivando a solidariedade entre as pessoas (PRADO, 2008, p.182). Porém, não tratava da omissão quando havia o dever de impedir o resultado. O Decreto-Lei nº 1004, de 21 de outubro de 1969, que criava o novo Código Penal, após vários adiamentos de sua entrada em vigor, acabou por ser revogado pela Lei nº 6578 de 11 de outubro de Porém cabe ressaltar que sobre a omissão dita imprópria, quando há o dever de agir, o mesmo já trazia a inovação, como se lê em seu Art. 13, 2º: 2º A omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência. Assim, percebe-se que a omissão, quando há o dever de agir, já era pauta de discussões entre nossos doutrinadores do direito e legisladores, buscando atualizar a legislação penal pátria com o que havia de mais moderno no cenário mundial. Porém essa atualização, na seara penal comum, só veio com a promulgação da Lei nº 7209 de 11 de julho de A Lei nº 7209/1984 deu nova redação à Parte Geral do CP, alterando do art. 1º ao art.120. Essa mudança deu novo rumo à aplicação da responsabilização da omissão para além dos crimes específicos. Assim, a nova Parte Geral passou a responsabilizar aqueles que tinham o dever de agir e se abstinham de sua responsabilidade.

21 20 Na Exposição de Motivos da nova Parte Geral do Código Penal, nas palavras de Abi-Ackel (1984?), referindo-se à inclusão da omissão relevante no texto penal, lêse: No art. 13, 2º, cuida o Projeto dos destinatários, em concreto, das normas preceptivas, subordinados à previa (sic) existência de um dever de agir. Ao introduzir o conceito de omissão relevante, e ao extremar, no texto da lei, as hipóteses em que estará presente o dever de agir, estabelece-se a clara identificação dos sujeitos a que se destinam as normas preceptivas. Gomes Neto (198?) analisou a mudança imposta na Parte Geral. Segundo o autor, a nova lei: Acresce ao anterior 2º, considerando penalmente relevante a omissão quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. E, taxativamente já que o Direito Penal não pode ser interpretado ampliativamente ou por analogia, estabelece a quem incumbe o dever de agir. (GOMES NETO, [198?], p.54). Quanto à legislação penal militar, nota-se que Decreto-Lei nº 1001, de 21 de outubro de 1969, que instituiu o atual Código Penal Militar (CPM), já trazia em seu texto a previsão da omissão imprópria (quando há o dever de agir) em seu art. 29, 2º. Esse Código foi elaborado contemporaneamente ao Código Penal oriundo do Decreto-Lei nº 1004 (que nunca chegou a vigorar), sendo que a Comissão Revisora do CPM foi influenciada pelo texto do CP que não entrou em vigor, como se vê na Exposição de Motivos do Código Penal Militar, elaborada pelo então Ministro da Justiça, Luiz Antônio da Gama e Silva (1969?): O acompanhamento dos trabalhos da Comissão Revisora do Anteprojeto do Código Penal Comum teve por objetivo dar o máximo de unidade às leis substantivas penais do Brasil, evitando a adoção de duas doutrinas para o tratamento do mesmo tema, a fim de se estabelecer perfeita aplicação das novas leis penais em todo o território nacional.

22 21 Disto nota-se que o texto atual constante do 2º do art. 29 de CPM é o mesmo do 2º do art. 13 do CP do Decreto-Lei nº 1004, sendo que a legislação penal militar foi a primeira a ter norma penal válida e aplicável no que tange ao instituto da omissão imprópria, onde há o dever de agir.

23 22 4 A OMISSÃO NA PRESTAÇÃO DE SOCORRO Segundo Houaiss (2009, p. 1386), omissão é, em termos jurídicos, ato ou efeito de não fazer o que moral ou juridicamente se deveria fazer, e de que resulta, ou pode resultar, prejuízo para terceiros ou para a sociedade. Assim, cometerá uma omissão aquele que tiver uma obrigação, quer seja moral ou jurídica, e não agir, não fizer o que deveria fazer. Já socorro, para Houaiss (2009, p. 1762), é o ato ou efeito de socorrer, auxílio, benefício, ajuda ou assistência a alguém que se acha em situação de perigo, desamparo, doença etc. Disto, nota-se que socorro é agir em assistência a quem precise de ajuda, que esteja em situação de dificuldade. Omissão de socorro, unindo-se as definições de Houaiss (2009), é deixar de ajudar, de socorrer alguém em dificuldade; é presenciar alguém em uma situação de risco e nada fazer em seu auxílio. Todavia, como se verá adiante, o termo omissão de socorro não é adequado quando há a obrigação de agir em decorrência da posição de garantidor, como ocorre com o bombeiro militar. Assim, sendo este trabalho voltado para a análise da omissão onde o bombeiro militar deixou de socorrer alguém, estando na função de garantidor, cometendo uma omissão penalmente relevante, mais correto juridicamente seria falar-se em omissão imprópria na prestação de socorro.

24 Previsão legal A omissão penalmente relevante, para fins deste trabalho, será analisada conforme previsão do Código Penal (CP) e do Código Penal Militar (CPM). O Código Penal, em seu art. 13, caput, explicita que causa é toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Assim, a causa de um crime pode ser decorrente da omissão do agente. O mesmo artigo do Código Penal explicita em seu 2º a relevância da omissão: 2º A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. O art. 29 do Código Penal Militar trata semelhantemente a omissão, nos seguintes termos: Art. 29. O resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. [...] 2º A omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; e a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência. Deve-se acrescentar que existe o tipo penal omissão de socorro. No Código Penal, está previsto no art. 135 e, no Código Penal Militar, no art Como alertado, esses tipos penais não são o foco principal do trabalho, pois serão buscados

25 24 maiores detalhes sobre a omissão na prestação de socorro decorrendo de uma omissão imprópria, onde deveria haver uma atuação de um bombeiro militar. 4.2 Da causa na omissão Como mostrado, o art. 13 do CP traz em seu caput que a causa de um crime é toda ação ou omissão sem a qual o resultado lesivo não teria ocorrido. Segundo Prado (2000), o Código Penal Brasileiro adota a teoria da equivalência das condições, onde, pelo método indutivo hipotético de eliminação, a causa do resultado seria aquela condição que, se suprimida mentalmente, impediria a existência daquele resultado. Ou seja, se aquela ação não tivesse ocorrido, não haveria como se chegar ao resultado. Disso decorre a afirmação de que a omissão não causa nada, não podendo gerar um resultado material a falta de ação. Mas, a questão da causalidade na omissão é motivo de divergência na doutrina. (PRADO, 2000) Nesse sentido, Capez (2007, p.142) afirma que a omissão é um não fazer, que a omissão não interfere dentro do processo causal, pois quem se omite não faz absolutamente nada, e, por conseguinte, não pode causar coisa alguma. Por isso, a omissão, dentro da teoria normativa, é não fazer o que devia ter feito, havendo uma norma impondo uma atitude. A ausência dessa norma impediria a imputação de crime ao omisso. Já para Greco (2010, v.2), a omissão também é causa do resultado, havendo o dever jurídico de que se impeça ou ao menos se busque impedir o resultado. Disso decorre que, para a legislação penal, o que interessa é que a inércia do omisso em

26 25 face do que tinha de fazer com base no ordenamento jurídico será considerada causa do resultado. Segue afirmando que: Não se deve cair naquela discussão estéril de que do nada, nada surge. Não se trata, aqui, do fato de o agente não fazer absolutamente nada, mas sim de não fazer aquilo que a lei determinava que fizesse. (GRECO, 2010, v.2, p. 221) Capez (2007, p.141) afirma que a omissão decorre de uma forma independente de conduta humana, suscetível de ser regida pela vontade dirigida para um fim. Para ele, a lesão da norma seria, então, decorrente da omissão em face da conduta ordenada. Nesse contexto, basta que ocorra a omissão na prestação de socorro, quando a previsão legal obrigasse a ação na tentativa de evitar o resultado, sendo possível agir naquela circunstância, que estará configurada essa omissão, própria ou imprópria conforme o caso. Nesse sentido, Noronha (2004, p.117) afirma: Mas quando a omissão deve ser considerada causa no terreno jurídico? A resposta é que só é causal a omissão quando há o dever de impedir o evento, o dever de agir. Porém, para se configurar como causa do resultado exige-se a presença de alguns elementos da conduta, enumerados por Capez (2007, p. 140): vontade ; finalidade ; exteriorização e consciência. Ainda nos ensinamentos de Capez (2007), verifica-se que, se há ausência de voluntariedade, há ausência de conduta. Havendo a coação moral irresistível, estará atingida a culpabilidade pois, segundo o autor, ainda resta um resíduo de vontade, a vis compulsiva, embora seja a conduta viciada. Como exemplo, se por coação, um

27 26 bombeiro deixa de socorrer uma vítima, sua conduta será objeto de exclusão da culpabilidade. Já se tratando da coação física (vis absoluta), estará excluída a ilicitude, pois não há o elemento volitivo, pois há uma força física atuando sobre a pessoa. O exemplo está no bombeiro que é segurado por seus colegas que temiam o risco do salvamento, sendo impedido de salvar uma criança (CAPEZ, 2007). A omissão pode ocorrer na forma dolosa e na culposa. Na forma dolosa, além do efetivo conhecimento da situação típica e da previsão da causalidade, faz-se necessário, na omissão imprópria, que o sujeito esteja ciente de sua posição de garantidor, o que não significa que deverá conhecer os deveres inerentes dessa posição. Deve também reconhecer que lhe é possível impedir o resultado lesivo, interrompendo a causalidade que chegaria ao resultado. Sobre a forma culposa, seu conceito não sofre alteração na omissão, sendo decorrente da violação do dever de cuidado (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007). 4.3 Tipos de omissão Deve-se levar em conta que a omissão, para gerar efeitos penais, deverá ser penalmente relevante. Segundo Capez (2007, p. 143), a omissão penalmente relevante é constituída de dois elementos: o non facere (não fez) e o quod debetur (aquilo que tinha o dever jurídico de fazer). Na legislação penal comum e na militar, há a previsão da ocorrência da omissão na prestação de socorro sob dois enfoques. Um deles ocorre quando a omissão está elencada em um tipo penal, ou seja, a conduta negativa (omissiva) é prevista como um crime específico. Assim, o Código Penal Comum prevê o crime de omissão de socorro no art. 135 e o Código Penal Militar no art Por outro lado, existe

28 27 também a situação em que a pessoa devia e podia agir para evitar o resultado, surgindo daí a posição de garante, tornando, nessa situação, a omissão penalmente relevante (art. 13, 2º do CP e art. 29, 2º do CPM). Na primeira vertente, a omissão na prestação de socorro é denominada pela doutrina de crime omissivo próprio, puro ou simples e, na segunda, crime omissivo impróprio, ou comissivo por omissão Omissão própria A omissão própria, segundo os ensinamentos de Capez (2007, p. 144), configura-se por uma conduta que não exige o segundo elemento, o dever jurídico de agir, não existindo a norma criando vínculo jurídico. Dessa forma, só se configura essa modalidade de omissão quando há previsão legal incriminadora. A omissão própria é, então, aquela decorrente de um tipo penal. Está expressamente previsto o crime na lei, tal como ocorre na previsão do crime de omissão de socorro, conforme art. 135 do CP: Art Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: Pena detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. 3 Dentre eles, GRECO (2010) e CAPEZ (2007).

29 28 Essa previsão penal visa a tutela de um bem indisponível, ou seja, a vida e a saúde do ser humano. Por essa razão, não protege outros bens jurídicos que possam estar em perigo, como o patrimônio ou a honra (PRADO, 2008). No delito próprio, não se exige a posição de garante, respondendo o autor do crime por omissão de acordo com a previsão no tipo penal incriminador, não se valendo do uso da norma de extensão do 2º do art. 13 do Código Penal (GRECO, 2010, v.2). Tanto é assim que Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 465) afirmam que são chamados omissões próprias ou tipos de omissão própria aqueles em que o autor pode ser qualquer pessoa que se encontre na situação típica, o que não implicará em seu posicionamento jurídico como garante. As normas existentes em um crime de omissão própria são de natureza mandamental, onde o tipo penal prevê o comportamento omissivo, o qual deve ser evitado pelo agente, que deve fazer algo para evitar o resultado previsto. As normas mandamentais impõem a prática de um comportamento, contrariamente das normas proibitivas, que proíbem um comportamento (ex. art. 121 do CP que proíbe matar alguém) (GRECO, 2010, v.2). Especificamente, quanto ao crime previsto no art. 135 do CP, verifica-se que a omissão de socorro está voltada a proteger uma pessoa, ordenando que outra faça algo, se puder fazê-lo.

30 Omissão imprópria Os crimes omissivos impróprios, via de regra 4, não estão previstos de forma direta pela legislação penal. Para que se configure o crime omissivo impróprio, se faz mister o uso da norma de extensão, o art. 13, 2º do CP ou art. 29, 2º do CPM, como explica Greco (2010, v.2, p. 342): Na verdade, somente podemos visualizar o comportamento omissivo do agente no tipo penal em razão do fato de que a norma que transforma o agente em garantidor é considerada como norma de extensão, vale dizer, aquela que tem por finalidade ampliar a figura típica, a fim de que nela sejam abrangidos casos que ela não previu expressamente. Como afirma Franco (2007), a omissão imprópria é um delito comissivo por omissão de tipo aberto, necessitando da ação integradora do juiz, pois não se aplica a qualquer um e sim àqueles que possuem um vínculo jurídico com o bem tutelado. Porém, o autor faz crítica referente a sua constitucionalidade: Em conclusão, a não descrição, por tipos da Parte Especial, dos crimes comissivos por omissão e o recurso adotado pela maior parte dos Códigos Penais de englobá-los, num tipo único e aberto da Parte Geral com a utilização de cláusulas gerais idôneas a provocar assimilações analógicas, acarretam o surgimento de um dispositivo penal de duvidosa constitucionalidade por representar um flagrante agravo ao princípio da legalidade (FRANCO, 2007, p.126). Zaffaroni e Pierangeli (2007, p.467) afirmam a impossibilidade de tipificação de todas as hipóteses onde o sujeito se enquadraria na situação de ser um garantidor. Mas, por outro lado, afirmam que a segurança jurídica pode sofrer menosprezo se forem admitidos tipos omissivos que não estejam expressos, aparentando ocorrência de uma exceção ao princípio da legalidade, embora, de outra parte, também se tenha a impressão de que a admissão dos tipos omissivos impróprios 4 ZAFFARONI; PIERANGELI (2007, p ). Os autores mencionam alguns crimes previstos no Código Penal como crimes de omissão imprópria. Assim, exemplificam com o art. 314, 319 e 342 desse Código como crimes onde o autor está na posição de garantidor.

31 30 não expressos não faz mais do que esgotar o conteúdo proibitivo do tipo ativo, que de modo algum quis deixar certas condutas fora da proibição. Capez (2007) afirma que, nos crimes comissivos por omissão, o agente deixou de fazer o que era obrigado a fazer, pois tinha um dever jurídico de agir. Assim, deve haver uma norma dizendo o que ele deveria fazer e sua conduta (omissiva) deve ocorrer por dolo ou culpa. Disso decorre que o bombeiro militar tem a obrigação legal de realizar o salvamento de uma pessoa, como exemplo, em um incêndio. Se não o fizer, podendo fazê-lo, cometerá o crime comissivo por omissão penalmente relevante que poderá ser de lesões corporais ou até homicídio. Nesse sentido: Um exemplo de garantidor é o bombeiro militar que, ao se deparar com um incêndio, tem a obrigação de enfrentá-lo tentando debelar o fogo e, se necessário, entrar no prédio em chamas para dali retirar alguma pessoa. Caso o bombeiro militar assista inerte ao incêndio, sabendo que no prédio há ainda pessoas e essas venham a falecer, vítimas das chamas, responderá, não pelo delito de omissão de socorro previsto no art. 135, CP, mas pelo delito inserto no art. 121 do CP. É que o bombeiro militar tem por lei a obrigação de cuidado e proteção, tornando-se, por meio da norma de extensão, garantidor da não-ocorrência do resultado, ou garante (BOTREL, 2009, p. 155). Como afirma Nucci (2010), as omissões próprias, tipificadas em crime específico, como ocorre no crime de omissão de socorro do art. 135, são penalmente relevantes. Porém, quando não há esse tipo prevendo a omissão especificamente, somente será penalmente relevante se o omisso tiver o dever de agir, sendo que, do contrário, não se poderia exigir tal conduta. Adaptando-se um exemplo do autor citado ao serviço do bombeiro militar, caso qualquer pessoa do povo presencie outra pessoa em um edifício em chamas, ela pode agir diretamente, ou apenas buscar o socorro adequado, chamando o Corpo

32 31 de Bombeiros. Mas, o bombeiro deverá agir se lhe for possível naquelas circunstâncias, pois a ele cabe esse mister, é seu dever (NUCCI, 2010) Garantidor Para alcançar o conceito de garantidor, deve-se buscar responder às perguntas feitas por Zaffaroni e Pierangeli (2007, p. 468): Como se coloca um sujeito na posição de garantidor? Quais são as fontes de que pode surgir essa posição? Garantidor (ou garante) é somente aquela pessoa que se enquadra nas situações explícitas na legislação penal (comum ou militar) em ao menos uma das situações elencadas no 2º do art. 13 do CP (ou art. 29, 2º do CPM): a) tenha por lei a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Nesse sentido, Teles (1996, p. 216) explica quem será um garantidor: Estas pessoas as que têm o dever legal de proteção, guarda e vigilância, as que de outra forma assumiram a responsabilidade de impedir o resultado, e as que, com comportamento antecedente, criaram a situação de risco de ocorrer o resultado são denominadas garantes, e estão obrigadas a agir para impedir que o resultado aconteça. Se, podendo, não agem, respondem pelo resultado como se tivessem dado causa a ele. É esta a norma penal. Bitencourt (2010, p. 285) ensina que o dever de evitar o resultado é sempre decorrente de uma norma jurídica, não o configurando deveres puramente éticos, morais ou religiosos.

33 32 A lição de Assis (2008, p. 74) é de que não há uma relação de causalidade entre a omissão e o resultado e sim algo que a norma previu, pois não existe nexo causal entre a abstenção e o resultado, mas entre o resultado e o comportamento que o agente estava juridicamente obrigado a fazer. Assim, a lei obriga o bombeiro militar a socorrer alguém em situação de perigo (como exemplo, a pessoa que está se afogando), desde que ele possa naquela situação socorrê-la. Conclui-se, de todo o exposto, que o garantidor será aquele que, por força de vínculo jurídico, se enquadrar nas situações explícitas no art. 13, 2º do CP ou do art. 29, 2º do CPM, o qual estará imbuído do dever jurídico de agir em prol da incolumidade do bem jurídico protegido, sendo-lhe possível agir na situação real.

34 33 5 ATRIBUIÇÕES DO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR Chega ao senso comum a informação primeira de que os corpos de bombeiros foram criados, a princípio, para o combate aos incêndios e para o salvamento das pessoas nos locais sinistrados. Porém, hodiernamente, esses profissionais se veem com inúmeras atribuições visando manter a vida das pessoas, seus bens e até o meio-ambiente. Assim, os corpos de bombeiros militares têm atribuições diversas que lhes são atribuídas pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CR/88) e pelas Constituições Estaduais, bem como por outras normas que delimitam e especificam sua atuação. Lenza (2008, p. 581) menciona as obrigações legais dos corpos de bombeiros militares, sendo: [...] além das atribuições definidas em lei (por exemplo, prevenção e extinção de incêndios, proteção, busca e salvamento de vidas humanas, prestação de socorros em casos de afogamento, inundações, desabamentos, acidentes em geral, catástrofes e calamidades públicas etc.), incumbe a execução de atividades de defesa civil. 5.1 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 A CR/88 refere-se aos corpos de bombeiros em seu Título V Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Cap III Da Segurança Pública, especificamente no art. 144, V e 5º e 6º.

35 34 Nota-se que o local reservado no texto constitucional para os corpos de bombeiros já deixa a mensagem de que esses órgãos são de grande importância para a manutenção do Estado e da democracia. Ao defini-los como órgãos da segurança pública, fica evidente que o órgão é essencial a sua manutenção, ao lado dos demais órgãos constitucionais. Assim trata a CR/88 dos corpos de bombeiros: Art A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] V- polícias militares e corpos de bombeiros militares. 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil. 6º As polícias militares e corpos de bombeiros militares, forças auxiliares e reserva do Exército, subordinam-se, juntamente com as polícias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (grifo nosso) Outro ponto a ser ressaltado é que a CR/88 já deixa claro que essas instituições são de organização militar: corpos de bombeiros militares. Assim, a disciplina e a hierarquia são pilares no desenvolvimento de suas atividades. Isso implicará na aplicação de norma penal específica para os militares estaduais, ou seja, também lhes será aplicado o Código Penal Militar (CPM), como afirma ROSA (2009, p. 14): O Estatuto Penal Militar a princípio teve como destinatários os integrantes das Forças Armadas, e posteriormente também alcançou aos integrantes das Forças Militares Estaduais, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, e também aos civis, brasileiros ou estrangeiros residentes no país que venham a praticar um crime militar previsto em lei.

36 Estado de Minas Gerais Constituição do Estado de Minas Gerais Tratando mais detalhadamente das funções a serem desempenhadas pelo Corpo de Bombeiros Militar, assim dispôs a Constituição do Estado de Minas Gerais de 1989 (CE/89), no Titulo III Do Estado, Cap. II Da Organização dos Poderes, Seção V Da Segurança do Cidadão e da Sociedade, Subseção II Da Segurança Pública: Art A Polícia Militar e o Corpo de Bombeiros Militar, forças públicas estaduais, são órgãos permanentes, organizados com base na hierarquia e na disciplina militares e comandados, preferencialmente, por oficial da ativa do último posto, competindo: [...] II - ao Corpo de Bombeiros Militar, a coordenação e a execução de ações de defesa civil, a prevenção e combate a incêndio, perícias de incêndio, busca e salvamento e estabelecimento de normas relativas à segurança das pessoas e de seus bens contra incêndio ou qualquer tipo de catástrofe. Como visto, a CE/89 confirma a função do corpo de bombeiros militar de funcionar como órgão da segurança pública, seguindo o previsto na CR/88. Deixa claro também que ações como busca e salvamento, prevenção e combate a incêndios, entre outras funções, são obrigações dos corpos de bombeiros Lei Complementar nº 54 Esclarecendo as atribuições do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais (CBMMG), assim está estabelecido no art. 3º da Lei Complementar nº 54 do Estado de Minas Gerais: Artigo 3º - Compete ao Corpo de Bombeiros Militar:

37 36 I - coordenar e executar as ações de defesa civil, proteção e socorrimento público, prevenção e combate a incêndio, perícia de incêndio e explosão em locais de sinistro, busca e salvamento; II - atender a convocação, à mobilização do Governo Federal inclusive, em caso de guerra ou para prevenir grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção, subordinando-se à Força Terrestre para emprego em suas atribuições especificas de Corpo de Bombeiros Militar e como participante da defesa interna e territorial; III - coordenar a elaboração de normas relativas à segurança das pessoas e dos seus bens contra incêndios e pânico e outras previstas em lei, no Estado; IV - exercer a polícia judiciária militar, relativamente aos crimes militares praticados por seus integrantes ou contra a instituição Corpo de Bombeiros Militar, nos termos da legislação federal específica; V - incentivar a criação de Bombeiros não militares e estipular as normas básicas de funcionamento e de padrão operacional; VI - exercer a supervisão das atividades dos órgãos e das entidades civis que atuam em sua área de competência; VII - aprimorar os recursos humanos, melhorar os recursos materiais e buscar novas técnicas e táticas que propiciem segurança à população. O termo compete utilizado pela norma não deve ser interpretado restritivamente no sentido jurídico, ou seja, como medida do poder jurisdicional. Aqui, deve ser visto em sentido amplo, como atribuições legais que são objeto do trabalho dos corpos de bombeiros. Nota-se que a referida norma desdobra e amplia as funções constitucionais dos corpos de bombeiros. Observa-se que termos amplos como ações de proteção e socorrimento público são empregados, dando maior alcance das obrigações legais atinentes ao órgão constitucional. Fazendo-se um paralelo com as normas anteriores, já se percebe que o bombeiro militar está imbuído de diversas funções/obrigações legais que o colocam legalmente na posição de um garantidor. Então, dependendo das possibilidades de ação, a inércia do bombeiro militar no cumprimento de suas obrigações legais, em especial do inciso I, será um caso de omissão na prestação de socorro penalmente relevante.

38 Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais A Lei de 16 de outubro de 1969 instituiu o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais (EMEMG). Essa norma especifica, em seu art. 2º, que são militares do Estado os integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, deixando claro o vínculo entre os militares do CBMMG e o Estado. O art. 3º traz a situação em que o militar pode se encontrar em face do serviço militar estadual. Assim, os militares podem estar na ativa, na reserva ou reformados, como descreve a norma: Art.3º - No decorrer de sua carreira pode o militar encontrar-se na ativa, na reserva ou na situação de reformado. 1º - Militar da ativa é o que, ingressando na carreira policial-militar 5, faz dela profissão, até ser transferido para a reserva, reformado ou excluído. 2º - Militar da reserva é o que, tendo prestado serviço na ativa, passa à situação de inatividade. 3º - Reformado é o militar desobrigado definitivamente do serviço. Verifica-se, no texto do art. 3º e seus parágrafos, que os militares se desobrigam definitivamente do serviço apenas ao serem reformados, estando, porém, inativos quando se encontrarem na reserva. Nesse sentido, o art. 130 do Estatuto revela que são inativos os militares da reserva e os reformados. 5 O Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais se refere em diversas passagens de seu texto ao militar estadual como policial militar. Embora, com a desvinculação do CBMMG da Polícia Militar, o termo mais adequado fosse o de militar estadual. Porém, sendo a norma aplicável aos militares estaduais, conforme previsto no art. 2º, deve-se entender também que o texto se refere ao militar do CBMMG.

39 38 A exclusão do serviço ativo dar-se-á nas situações expressas no art. 146 do EMEMG: Art A praça será excluída do serviço ativo da Polícia Militar nos casos seguintes: I - em face de transferência para a inatividade, nos termos deste Estatuto; II - em virtude de incapacidade moral, mediante indicação do Conselho de Disciplina, nos termos do Regulamento Disciplinar da Corporação; III - quando julgada incapaz definitivamente pela Junta Militar de Saúde e o tempo de serviço for igual ou inferior a 5 (cinco) anos; IV - quando incorrer na pena de exclusão disciplinar, prevista no Regulamento Disciplinar da Corporação. V - com baixa do serviço, na forma da lei: a) "ex-offício"; b) a pedido. Analisando o texto desse artigo, verifica-se que o termo utilizado é o de exclusão. Assim, estará excluído do serviço ativo aquele militar estadual que for transferido para a reserva ou reformado. Porém, não há clareza sobre a desobrigação de atuar na função de militar estadual. Outro ponto relevante da norma para este trabalho é o tempo diuturno em que o militar estará à disposição do serviço militar, no caso do serviço como bombeiro militar. Como especifica o art. 15 do EMEMG, o militar estadual deverá estar disposto a atuar no cumprimento de sua missão a qualquer hora do dia ou da noite, como se vê: Art.15 - A qualquer hora do dia ou da noite, na sede da Unidade ou onde o serviço o exigir, o policial-militar deve estar pronto para cumprir a missão que lhe for confiada pelos seus superiores hierárquicos ou impostos pelas leis e regulamentos.

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