Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA

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1 E Pró-Reitoria de Graduação Curso de Direito Trabalho de Conclusão de Curso 1 GREYZIELE DE SOUZA SANTOS MARINHO A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA Autor: Greyziele de Souza Santos Marinho Orientador: Prof. José Maria de Abreu Monografia apresentada ao curdo de graduação em Direito da Universidade Católica de Brasília, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel/Licenciado em Direito. Orientador: José Maria de Abreu Brasília - DF 2011

2 2 UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA DEPARTAMENTO DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA Aluna: Greyziele de Souza Santos Marinho Professor: José Maria de Abreu BRASÍLIA 2011

3 3 Monografia de autoria de Greyziele de Souza Santos Marinho, intitulada RESPONSABILIDADE CIVIL DO ERRO MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA, apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel/ Licenciado em Direito da Universidade Católica de Brasília, em defendida e aprovada pela banca examinadora abaixo assinada: Prof. José Maria de Abreu Orientador Nome Completo Titulação-Instituição Nome Completo Titulação-Instituição

4 A DEUS acima de toda e qualquer coisa. Aos meus pais, pelo investimento, pela dedicação. As amizades construídas ao longo desses anos. 4

5 5 RESUMO Referência: MARINHO, Greyziele. Título: Responsabilidade civil por erro médico em cirurgia plástica. 2011,.Monografia (Direito) Universidade Católica de Brasília, Brasília-DF, As profundas e rápidas modificações por que passam as relações pessoais nos dias atuais certamente se processam também em uma relação outrora estável e quase inatingível: a dos médicos e seus pacientes. Diante das numerosas causas de processos judiciais, com pretensões indenizatórias derivadas de erro na prestação de serviços médicos, o direito material é o ponto principal de onde surge a problemática entre os litigantes, com isso torna-se estritamente necessário conhecer a natureza e as peculiaridades desse vínculo obrigacional. Hoje, pode-se afirmar que a responsabilidade civil do médico, é por unanimidade tratada como responsabilidade contratual. Analisando-se os tipos de contrato, a doutrina, divide-os em contrato de meio e contrato de resultado, classificação esta de relevantes efeitos no plano material e principalmente no plano processual em que, havendo o enquadramento em uma das espécies influi-se assim na definição do objeto e a configuração da prestação devida. O contrato de prestação de serviços médicos provoca obrigação tipicamente de meio e não de resultado, todavia há algumas situações que fogem a essa regra, dentre elas: a cirurgia plástica puramente estética. Há divergências tanto na doutrina como jurisprudência, para considerar a cirurgia estética de embelezamento como uma obrigação de resultado. O STF e STJ, já julgaram no sentido de ser obrigação de resultado em sua grande maioria, todavia há doutrinadores, que defendem que a responsabilização do cirurgião plástico deve ser analisada como obrigação de meio. Palavras chaves: Responsabilidade civil. Contrato. Vínculo obrigacional. Dever de indenizar. Cirurgia plástica.

6 6 ABSTRACT The profound and rapid changes they undergo personal relationships today will certainly take place also in a relationship once stable and almost unattainable: the doctors and their patients. Given the numerous causes of lawsuits, with claims for damages arising from errors in providing medical services, the right equipment is the main point where the issue arises between the litigants, thus becomes necessary to know the nature and peculiarities of this obligatory link. Today, it can be stated that the liability of the physician, is unanimously treated as contractual liability. Analyzing the types of contract doctrine, divide them in half and contract agreement result, this sort of relevant effects on the material and especially the procedural level that, with the framework in one species affects thus the definition of the object and the configuration of benefit due. The contract for the provision of medical services typically causes obligation and not a result, however there are some situations that departs from this rule, among them: the purely aesthetic plastic surgery. There are differences both in doctrine and jurisprudence, to consider cosmetic surgery for beautification as an obligation of result. The STF and STJ, as judged in the sense of obligation of result for the most part, however there are also scholars, who support the accountability of the plastic surgeon should be analyzed as an obligation of means. Palavras chaves: Liability. Contract. Link obligatory. Duty to indemnify. Plastic surgery.

7 7 SUMÁRIO INTRODUÇÃO... 8 CAPÍTULO I- CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES INTERDISCIPLINARIEDADE ENTRE DIREITO E MEDICINA DIREITO MÉDICO CAPÍTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL CONCEITO PRESSUPOSTOS ESPÉCIES Classificação Responsabilidade contratual e extracontratual Responsabilidade subjetiva e objetiva Responsabilidade direta e indireta MEIOS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL CAPÍTULO III RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EVOLUÇÃO HISTÓRICA LEGISLAÇÃO DISTINÇÃO ENTRE OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO NATUREZA DA PRESTAÇÃO MÉDICA CULPA MÉDICA DANO MÉDICO NEXO DE CAUSALIDADE ERRO MÉDICO NATUREZA CONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA NATUREZA EXTRACONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA A RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL CAPÍTULO IV RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA EM CIRURGIA PLÁSTICA DEFINIÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA DEVER DE INFORMAÇÃO E CONSENTIMENTO DO PACIENTE... 65

8 CIRURGIA PLÁSTICA: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO CAPÍTULO V INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO PANORAMA ATUAL POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO A REALIDADE BRASILEIRA DIREITO COMPARADO CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 80

9 9 INTRODUÇÃO A Responsabilidade Civil dos Médicos nas Cirurgias Plásticas é um tema de grande alcance e que interessa a quem deseja se submeter a algum procedimento, ou mesmo que tenha tido notícia de alguém que já se submeteu. As cirurgias plásticas reparadoras e estéticas possuem características próprias e com o avanço científico/tecnológico e consequente popularização e barateamento de tais técnicas cirúrgicas, fez essa especialidade médica tornar-se a mais suscetível de demandas judiciais. Contudo, essa responsabilidade deve ser analisada caso a caso, tendo em vista que por conta da popularização das cirurgias estéticas toda e qualquer pessoa quer se submeter a um procedimento para se ver livre de pequeno ou grande incômodo que uma cicatriz adquirida ou de uma deformidade genética. Todavia, procedimentos, exames clínicos e psicológicos, etc., devem e precisam ser realizados para vislumbrar a real necessidade de fazê-lo, pois o ânimo de fazê-lo por si só não pode se sobrepor aos cuidados específicos que se deve ter nessa área. Por isso, que a simples técnica de como fazer e proceder não podem se sobressair a relação que deve existir entre médico-paciente, caso seja necessário o médico deve se recusar a intervir cirurgicamente percebendo algum risco para o paciente, pois na ocorrência de insucesso, salvo as causas excludentes de responsabilidade, ocorrerá o dever de indenizar pelos prejuízos que vierem a ser causados. A monografia será desenvolvida tendo por base o método analítico, o qual preleciona a análise instrumental e bibliográfica em obras de doutrinadores, em revistas especializadas e em artigos temáticos oferecidos na rede mundial de computadores. É uma pesquisa qualitativa baseando-se na interpretação dos fenômenos e atribuição de significados. O tema será abordado de forma sistêmica porque trata-se

10 10 de um complexo de elementos em interação ordenada 1. Com apoio no ordenamento jurídico brasileiro, mais especificamente no Código Civil, Código de Defesa do Consumidor e Código de Ética Médica, procedendo a um estudo das responsabilidades adquiridas por meio da profissão escolhida. No 1º Capítulo, faremos considerações preliminares, da relação existente entre direito e medicina, com aspectos e fatos históricos e sobre os aspectos do direito médico, como um novo ramo de estudo surgido, no campo do Direito. No 2º Capítulo, será analisado a responsabilidade civil de modo geral, adentrando no conceito de que toda atividade realizada pode acarretar um prejuízo que trará uma responsabilidade e o dever de restaurar o equilíbrio moral e patrimonial, e é a partir dessa premissa de restauração que surge a fonte geradora da responsabilidade civil. Explicando ainda as modalidades de responsabilidades, segundo a classificação de Maria Helena Diniz. Adentrando por fim, aos meios de exclusão da responsabilidade civil. No 3º Capítulo, será analisada a responsabilidade civil médica trazendo toda a evolução histórica existente, transpassando pela legislação e chegando aos dias atuais. Fazendo ainda como necessário e essencial a diferenciação da obrigação de meio e de resultado, trazendo a natureza jurídica da prestação dos serviços médicos. Analisando também os requisitos que sempre estão presentes, no todo ou em parte: culpa médica, dano médico, nexo de causalidade. Finalizando, com a exemplificação da natureza contratual ou extracontratual dos serviços médicos, bem como a previsão trazida pelo Código de Defesa do Consumidor e ainda a parcela de culpa dos hospitais, clínicas, etc. No 4º Capítulo, será trazida a definição de cirurgia plástica, a diferenciação entre cirurgia puramente estética e cirurgia estética reparadora. O dever de informação e consentimento do paciente como condição básica para se iniciar uma intervenção cirúrgica. Definindo ainda, com ajuda da doutrina e jurisprudência, a obrigação da cirurgia plástica, se de meio ou de resultado. No 5º Capítulo, Será analisado no âmbito das indenizações por erro médico, o panorama atual, de como as demandas judiciais tem triplicado nos últimos anos, e 1 MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cláudia Servilha. Manual de metodologia da pesquisa no direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva 2009, p. 95.

11 11 como que o Judiciário tem lidado com isso. A possibilidade ainda com a edição da Súmula 387 do STJ de cumular dano moral com dano estético advindo do mesmo fato danoso. Trazendo sempre a opinião e casos concretos de outras legislações de outros países, pela ótica do direito comparado.

12 12 CAPÍTULO I CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 1.1. INTERDISCIPLINARIEDADE ENTRE DIREITO E MEDICINA Breves anotações serão feitas acerca de uma vigência sobre os territórios do Direito e da Medicina, transitando entre instrumentos da liberdade, artefatos da mercancia e avanços da biotecnologia. A medicina é tão antiga quanto a dor, e seu humanismo tão velho quanto a piedade humana. É também missão dessa ciência orientar e esclarecer os legisladores na elaboração das leis sobre fatos médicos e fomentar o bem social. 2 Já o Direito tem efetivação mais recente, pois a noção de norma pelas sociedades antigas era totalmente desconhecida, tendo em vista principalmente que o surgimento de qualquer conflito era solucionado pela força e pela astúcia. Com essa reiteração de situações que se deu o surgimento do costume; assim como o aparecimento do grupo familiar deu origem a responsabilidade coletiva. A medida que o tempo passava outras formas de delito iam surgindo, como a culpa e a infração voluntária. O Estado com uma necessidade latente surge para harmonizar tais conflitos, limitando as atividades de relação das comunidades como uma língua comum, os costumes, a tradição e espaço territorial, transformando assim a unicidade de cada um em nacionalidade. França ressalta ainda, que é fácil entender que o Direito é anterior à lei, pois esta só pode determinar aquilo que é justo. 3 Ressalta ainda, in verbis: À proporção que o Direito e a Medicina foram evoluindo, surgiram inevitavelmente certos pontos de contato, havendo necessidade de criar-se uma nova ciência. Então surgiu a Medicina Legal, que, entre outras coisas, se propõe a explicar a um e a outra, determinados aspectos que interessam sobretudo ao equilíbrio e à harmonia da vida social. Os primeiros registros da responsabilidade dos médicos na forma em que se apresenta atualmente podem ser encontrados no Direito Romano, especialmente no texto de Ulpiano, de onde se extrai sicut medico imputari eventus mortalitatis non 2 FRANÇA, Genival Veloso. Direito Médico. 9.ed., rev., atual. E ampl., Rio de Janeiro: Forense, p.7. 3 Ibid., p.6.

13 debet, ita per imperitiam compotari ei debet. (assim como não se deve imputar ao médico o evento da morte, deve-se imputar a ele o que cometeu por imperícia). Apesar de a medicina ser uma verdadeira arte, já se falava nessa época em imperitia do médico e já o fazia responsável quando em seu ofício causava, precisamente por essa falta de habilidade ou conhecimento, um dano ao paciente. 4 A evolução da responsabilidade civil segundo Lima: Se deu exatamente pelo Direito Romano, cujo ponto de partida foi a vingança privada, como forma espontânea e natural de reação ao mal sofrido, avançando depois para uma forma de responsabilização através da composição com o ofensor, chegando à célere lei Aquilia que erigiu a estrutura jurídica e a construção da doutrina da responsabilidade civil fundada na culpa, conforme até hoje conhecemos. 5 A responsabilidade de adentrar nesse imenso mar de interrogações, cujos pontos de partida nem foram estabelecidos por completo, faz desde logo ver seus melindres e sua delicadeza. No diálogo entre Direito e Medicina há um longo caminho a ser percorrido sob a ótica da interdisciplinaridade. A princípio nota-se o seguinte: Médicos e biólogos não se satisfazem- eles próprios- com a deontologia ou a sua consciência profissional, e esperam que o Direito defina com segurança o que é lícito e o que é ilícito. Numa época em que se difunde a responsabilização penal e civil dos actos médicos, aqueles profissionais têm a consciência de que já não basta uma ética corporativa para legitimar a prática científica Do ressarcimento do dano a partir da pena físico-pessoal do olho por olho e dente por dente para o ressarcimento do dano através do patrimônio do lesante, foi preciso transcorrer séculos de história. 7 No retrato intelectual do momento o assunto em pauta assemelha-se a um fulgurante e suspeito incêndio para os quais muitos se dirigem, uns como bombeiros e outros nem tanto. 8 Por isso mesmo que algumas reflexões cheias de hesitações espera-se que sejam aptas a propiciar um debate, seguem acanhadas e 4 MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2008, p LIMA, 1963 apud MELO, 2008, p MARTINS, Antônio Carvalho. Bioética e diagnóstico pré-natal: aspectos jurídicos. Coimbra:Coimbra Editora, 1996, p MELO, op., cit., p TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Direito & Medicina, aspectos jurídicos da Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 14.

14 14 escassas formulações as quais são feitas mais por escrúpulos e menos por negligência, como advertido pelo professor Milton Santos O tropel dos eventos desmente verdades estabelecidas e desmancha o saber. 9 E nesse estado de saberes temporários que o debate coloca em seu núcleo a bioética e o biodireito e com isso traz à tona duas questões: a necessidade de contextualizar historicamente e socioeconomicamente a biotecnologia bem como à importância de perguntar a que e a quem serve. Entre as meditações sobre os avanços na engenharia genética e a realidade socioeconômica, contextualizar historicamente é imprescindível. O desenvolvimento revolucionário da ciência médica, com a ajuda de novos medicamentos, novas técnicas e novos equipamentos, permite ao médico, cada vez mais, maior controle sobre a saúde, a vida e a morte do paciente. Trata-se de entender como a cidadania e as Nações podem ser reduzidas à noção de mercado, fruto de uma sociedade de consumo e da cultura de massas. A questão não é apenas jurídica, ética ou moral ela é profundamente política econômica, arraigado na chamada nova ordem global. 10 A atenção deve ser recobrada, com o debate dessa questão, pois nos parece que ela vem cuidadosamente embalada pela 'ordem global que busca impor, a todos os lugares, uma única racionalidade. 11 A esfera jurídica é vital no debate da bioética é que a discussão sobre a crise de valores passa pelo jurídico e, por isso que o Direito não pode ser tão claro que se compreenda prontamente a qual devemos nos adaptar ou nos acostumar, é uma construção de saber contínua e que não cessa não dogmática e reflexiva. O direito e a medicina possuem muito mais em comum do que imaginado pois alia-se as condutas praticadas pelos médicos as normas previstas pelo Direito. Com isso o médico ou cirurgião mesmo que tenha todas as técnicas a sua disposição e que devem ser observadas sempre em qualquer procedimento, pode e deve ser julgado e questionado sobre suas ações no exercício da sua profissão. E é 9 SANTOS, Milton. A natureza do espaço: técnica e tempo: razão e emoção. São Paulo: Hucitec, 1996, p TEIXEIRA, 2000, p SANTOS, 1996, p.15.

15 nesse ponto da responsabilização da conduta médica que entra o direito para delimitar as consequências jurídicas, e responsabilizá-lo nas searas civil, penal,bem como no campo ético-profissional. 12 A responsabilização pelas condutas médicas praticadas dá principalmente pela evolução alcançada medicina, é o que diz França 13 : A responsabilidade civil do médico vai se estruturando num sistema que, de fato e de direito, é cada vez mais rigoroso. Sua cultura, sua formação e sua ética o colocam num a situação de plena responsabilidade, que os próprios médicos não deixam de aceitar, pois a Medicina adquiriu, nestes últimos anos, segurança e perfeição técnicas suficientes para oferecer possibilidades maiores de cura, de bem estar físico, social e psíquico. As pesadas obrigações jurídicas que surgem da evolução contemporânea são a inevitável contrapartida dos notáveis progressos da medicina moderna. 15 Hoje, a Ciência médica sente cada vez mais a necessidade de ser regulamentada por normas jurídicas. 1.2 DIREITO MÉDICO Com os avanços da ciência biológica no campo da biologia molecular e as consequentes aprimorações da delineação do gene humano, remete-nos as atuais relações jurídicas contemporâneas e que trará para o direito os principais fundamentos para uma discussão doutrinária aliada ao como será formulado pelos operadores do direito os pedidos para que sejam apreciados pelos Tribunais. Ainda que se diga que projetos envolvendo a biotecnologia devam ser especificados em legislação própria e que acima de tudo sejam rigorosas, é importante ressaltar que a qualidade de uma lei se dá principalmente pela participação da sociedade e contribuição da comunidade científica consciente como meio de purificar a lei. Não obstante, toda essa movimentação para a contribuição cabe salientar que existe a dificuldade de saber como será posto na prática tais projetos, tendo em 12 CAIXETA, Francisco Carlos Távora de Albuquerque. Erro médico. Responsabilidade civil em cirurgia plástica: website. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/ /monografia- Direito-Civil-Erro-Medico-Responsabilidade-Civil-Medica-em-Cirurgia-Plastica-Fr>. Acesso em: 4 set FRANÇA, 2007, p.9.

16 vista o que se explicita França, em sua obra a cerca do direito médico que a problemática do próprio tema é complexa, a forma de organização da comunidade científica e a maneira de aplicação de todo esse acervo à racionalidade prática do ordenamento jurídico 14. A única saída vislumbrada na opinião de França e particular minha, seria a estruturação e regulamentação de um direito médico: [...] a partir do momento em que se entenda o direito à integridade biológica de ser protegido contra as doenças, o direito à vida, o direito à integridade biológica e a obrigação do Estado para com a saúde numa sociedade organizada seja tutelada por norma Apesar dos precedentes históricos demonstrarem certos horrores envolvendo a utilização dos avanços das ciências biológicas, e com isso apontar os limites extremos do saber dessa ciência que permeia entre a moral e o controle abusivo da sociedade. Cabe ressaltar, que a intenção não é excluir dos dias atuais e principalmente do futuro a necessidade dos avanços tecnológicos, todavia deve-se atentar para que a participação do pesquisador que visa vantagem pessoal não o cegue e faça-o ter uma visão tecnicista sobre o mundo, pois apesar de tudo o homem que e precisa viver bem. Partindo dessa ideia, ressalta França Não se vê apenas a necessidade de abrigar princípios admitidos prepositivos, como o de respeito a dignidade da pessoa humana, mas a de contemplar em um corpo doutrinário tudo aquilo que diz respeito a um quadro compatível dos interesses das ciências biológicas e da ordem pública social. 16 A regulamentação de um Direito Médico está tornando-se uma necessidade aliada a tendência para os dias atuais e principalmente para o futuro, onde tal estudo se concentraria nas normas que estabelecem e regulamentam às práticas vinculadas à saúde. Atualmente os médicos são muito exigidos e as principais obras que tratam da responsabilidade civil desses profissionais pouco ou nada trazem 14 FRANÇA, p Ibid., p Ibid., p.2.

17 sobre seus direitos. 17 Moraes, nesse sentido diz que: muito é exigido do médico, mas, nesse contexto, pouco é referido acerca de seus direito. Até mesmo é esquecido o mais elementar direito de exercer com a liberdade a sua profissão. 18 Dessa forma, percebe-se que a inter-relação entre Direito e Medicina justifica a autonomia do direito médico, o qual nasce uma zona de contato e mútuo interesse entre os profissionais dessas áreas, cabe ressaltar ainda que o estabelecimento do conceito de ato médico foi um grande passo para traçar o caminho nesse novo ramo jurídico. 19. O Conselho Federal de Medicina, em seu artigo 1º, da Resolução nº 1.627/2001, diz que, in verbis: Artigo1º. Definir o ato profissional de médico como todo procedimento técnico profissional praticado por médico legalmente habilitado e dirigido para: I. A promoção da saúde e prevenção da ocorrência de enfermidades ou profilaxia (prevenção primária); II. A prevenção da evolução das enfermidades ou execução de procedimentos diagnósticos ou terapêuticos (prevenção secundária); III. A prevenção da invalidez ou reabilitação dos enfermos (prevenção terciária) Logo, a mesma prestação de serviço médico pode gerar consequências nas cearas penal, civil e administrativa junto ao CRM, ressaltando, todavia que a esfera penal é independente da civil, como disposto para sua caracterização (Artigo 935, Código Civil de 2002.). 17 MELO, 2008, p MORAES, 1991 apud MELO, 2008, p CAIXETA, 2009, p BRASIL, O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei nº 3.268,de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº , de 19 de julho de Disponível em: <http://pnass.datasus.gov.br/documentos/normas/89.pdf> Acesso em: 8 ago.2011.

18 18 CAPÍTULO II RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 CONCEITO Buscando a origem do vocábulo, alguns autores, como Azevedo e Diniz afirmam que o termo "responsabilidade" deriva do verbo latino respondere, de spondeo, o qual correspondia à antiga "obrigação contratual do direito quiritário, romano, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais, por intermédio de pergunta e resposta (spondesne mihi dare centum? Spondeo, ou seja, prometes me dar um cento? Prometo). 21 A responsabilidade civil, segundo Serpa Lopes, "significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva. 22 Azevedo aduz que "responsabilidade civil é a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei.". 23 Diante das definições cabe concluir que toda e qualquer atividade que acarrete um prejuízo, traz consigo o problema da responsabilidade, destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do fato danoso e é a partir dessa premissa de restauração que surge a fonte geradora da responsabilidade civil. No tocante a reparação de dano por erro médico em cirurgia plástica, tais conceitos até aqui expostos, devêm ser aplicados. 2.2 PRESSUPOSTOS 21 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro, vol. 7: Responsabilidade Civil. ed. São Paulo: Saraiva, p LOPES, 1995 apud DINIZ, 2010, p AZEVEDO, 1967 apud FRANÇA, 2007, p.8.

19 19 Enfrentando o principal obstáculo que é a delimitação dos requisitos para a configuração da responsabilidade, Diniz expõe que três são os elementos necessários para a configuração da responsabilidade: 1. Existência de uma ação, comissiva ou omissiva qualificada juridicamente que pode se apresentar como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco; 2. Ocorrência de um dano moral e/ou patrimonial, não podendo haver responsabilidade civil sem o dano, que deve ser certo, ou com relação a um bem, ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão. A Súmula 37, do STJ, vem para reafirmar esse requisito tendo em vista a possibilidade de cumular dano moral com dano patrimonial; 3. Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), tendo em vista que a responsabilidade civil não pode existir sem o vínculo entre ação e o dano. 24 Passemos ao estudo detalhado de cada pressuposto. A Ação é o elemento constitutivo da responsabilidade aonde em virtude dessa ação ou omissão, ato lícito ou ilícito, voluntário e objetivamente imputável do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, vier a causar dano a outrem, gerará o dever de satisfazer os direitos de quem foi lesionado. A ação é fato gerador, é de onde parte o estopim para a responsabilidade poderá ser ilícita quando decorrente de culpa e a responsabilidade sem culpa tem seu fundamento trazido pelo risco que vem se impondo na atualidade. A grande revolução da responsabilidade civil fundada exclusivamente na culpa não estaria abarcando a justa indenização devida a vítima, com isso a vítima não necessitaria provar que o agente agiu com culpa, cabendo ao agente provar tão somente uma das excludentes do dever do indenizar. Contudo, a teoria da culpa presumida não exclui a teoria clássica da responsabilidade, a grande novidade fica por conta do ônus probatório, que passará a ser do agente causador do dano, opinião formulada pelo autor Melo 25, que destaca pontuais diferenças entre a culpa presumida e a responsabilidade objetiva: 24 DINIZ, p MELO, p. 20.

20 Não se pode confundir culpa presumida com responsabilidade objetiva. Ambos são institutos diferentes. No sistema de culpa presumida, ainda que haja o deslocamento do ônus probatório, o agente se eximirá do dever indenizatório se provar que agiu com diligência, com prudência e com a perícia esperada para o ato praticado, ou seja, se provar que não agiu com culpa. Já na responsabilidade objetiva, não se discutirá e elemento culpa, porquanto a responsabilidade derivará do risco da atividade ou das várias modalidades de risco ou, ainda, de fato estabelecido em lei A comissão do agente vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão a não realização de algo que deveria ter sido feito ou do simples dever de ação, a omissão, contudo é o mais presente dentro das obrigações contratuais. Deverá ser voluntária no sentido do agente poder controlar sua vontade diante do fato, tendo em visto que a exclusão dessa voluntariedade estará sob completa e absoluta coação. A indenização deriva de uma ação ou omissão que infringe um dever legal, contratual ou social, isto é, se praticado com abuso de direito. 27 O dano é um dos pressupostos da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, visto que não poderá haver indenização sem a existência de um prejuízo, visto que só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar, nesse sentido diz Diniz. Isso é assim, porque a consequência da responsabilização no âmbito civil tem de partir de alguma causa que no caso, obviamente, deve ser o dano sofrido. De modo que, nos ensina Diniz que não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano a um bem jurídico, sendo imprescindível a prova real e concreta dessa lesão, e cabendo provar ainda o dano patrimonial e moral sofrido, com a efetiva lesão jurídica e não apenas na seara dos direitos subjetivos. Por fim, o nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu, não podendo existir sem essa relação entre o dano e a ação que o provocou. O nexo causal origina-se do vínculo entre a ação praticada e o prejuízo sofrido, de forma que essa consequência deve ser decorrente diretamente da ação praticada ou que se tenha a noção da previsibilidade de ocorrer. 26 MELO, p DINIZ, 2010, p. 40

21 ESPÉCIES Classificação A classificação apresentada nesse trabalho será a ensinada por Diniz, que com relação ao fato gerador a responsabilidade será contratual ou extracontratual; com relação ao fundamento tem-se a responsabilidade subjetiva e objetiva; e com relação ao agente tem-se a responsabilidade direta e indireta. Exemplificadas assim as espécies da responsabilidade civil, adentremos na dissecação de cada uma Responsabilidade contratual e extracontratual O dever violado será o ponto de partida não importando se dentro ou fora da relação contratual. 28 O descumprimento contratual pode em certas circunstâncias, causar não só danos materiais como também danos morais. Por tal razão que passa a ser tão difícil a delimitação da existência de um contrato ou não, segundo anotado por Venosa: A doutrina contemporânea, sob certos aspectos, aproxima as duas modalidades, pois a culpa vista de forma unitária é fundamento genérico da responsabilidade. Uma e outra fundam-se na culpa. Na culpa contratual, porém, examinamos o inadimplemento como seu fundamento e os termos e limites da obrigação. Na culpa aquiliana ou extra negocial, levamos em conta a conduta do agente e a culpa em sentido lato. 29 Contudo Diniz separa bem uma responsabilidade da outra discorrendo a despeito da responsabilidade contratual, aduz que: Atribui-se descumprimento oi má prestação de uma atividade a qual alguém estava obrigado em virtude de liame contratual e se esse inadimplemento visava, diretamente, a satisfazer um interesse extrapatrimonial do credor, o dano será diretamente não econômico VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 10 ed. Vol 4. São Paulo: Atlas, 2010.p Ibid., p DINIZ, p.138

22 a ele. 31 A responsabilidade extracontratual resultará de um inadimplemento 22 Com essa exposição diz ainda que esses danos são os que ocorrem com as prestações de serviços médicos, quando o médico responderá contratualmente pela mala práxis (ou má prática da medicina). O dano direto convém repetir, é o dano moral indenizável independentemente da maior ou menor extensão do prejuízo econômico, embora deva ser proporcional normativo, ou melhor, da prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz (art. 927, único, do Código Civil). A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, ou seja, é a lesão a um direito, sem que entre o ofensor e o ofendido preexista qualquer relação jurídica. 32 E o ônus de provar o alegado cabe à vítima; ela é que deverá provar a culpa do agente Responsabilidade subjetiva e objetiva A responsabilidade subjetiva aparecerá quando por ação ou omissão de cunho lesivo a determinada pessoa. A prova da culpa do agente será determinante para que surja o dever de reparar, é o que preceitua o Código de Defesa do Consumidor (art.14, 4º.). Dessa forma, em qualquer demanda judicial de cunho indenizatório contra profissional liberal exige-se do autor que além do dano e do nexo causal ele prove também a culpa do fornecedor dos serviços em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia. Cabendo ressaltar que o profissional liberal é aquele prestador de serviços que atua em nome próprio e que a atividade profissional exercida é a sua ferramenta de trabalho e seu meio de subsistência, sem possuir qualquer vínculo de subordinação com aquele que o remunera, exemplo desses profissionais estão os médicos (guardadas as exceções), o advogado, o engenheiro, o dentista e o 31 DINIZ, 2010, p Ibid., p.138

23 arquiteto, e somente esses profissionais podem ser beneficiados com a exceção legislativa prevista pelo Código de Defesa do Consumidor. Conforme esclarece Benjamin: O Código é claro ao asseverar que só para a 'responsabilidade pessoal' dos profissionais liberais é que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar em hospital responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade do hospital será apurada objetivamente Tratando-se de erro médico e da responsabilização do profissional, a grande dificuldade será em fazer a prova de que ele, o médico, tenha agido com imprudência, negligência ou imperícia. Na maioria dos casos existirá a lesão, o agente estará devidamente identificado, todavia a impossibilidade de fazer a prova da culpa afastará o dever de reparação. Como citado por Zuliani: [...] o modo tradicional de instruir o processo civil que se aplica com potencialidade nociva para as ações de reparação por erro médico atribui, a quem afirma um fato constitutivo do seu direito, o dever de confirmar esse fato por meio das provas admitidas em Direito (CPC, art. 333).Não desincumbindo dessa tarefa, o sujeito perde a ação, porque o fato, por falta de provas, será considerado como não verdadeiro. 34 O professor Theodoro Junior, foi mais direto ao considerar como normal os riscos, as falhas e até mesmo o insucesso e as lesões decorrentes da prestação de serviços médicos, razão esta que a princípio pelos Tribunais não é tão permitida deixar a cargo do paciente e seus dependentes, o ônus de prova ações indenizatórias contra erro médico, continuando ainda nenhum tipo de presunção é de admitir-se, cumprindo ao autor, ao contrário, o ônus de comprovar, de forma idônea e convincente, o nexo causal entre uma falha técnica, demonstrada in concreto, e o resultado danoso queixado pelo promovente da ação indenizatória. 35 Assim, nas circunstâncias mencionadas a culpa seria um erro de conduta, moralmente imputada ao agente, ao qual o mesmo não seria cometido caso estivesse avisado, em circunstâncias semelhantes. 36 A responsabilidade objetiva surgirá decorrente do risco que explicará o fato de o agente ter causado um dano à pessoa ou aos seus bens. 33 BENJAMIN, 1991 apud MELO, 2008,p ZULIANI, 2003 apud MELO, 2008, p THEODORO JUNIOR, 2000 apud MELO, 2008, p LIMA, 1960 apud MELO, 2008, p. 20.

24 24 Diniz preleciona que é irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar. 37 O Código de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva como fundamento da reparação dos danos oriundos dos acidentes de consumo (art. 12 a 14), e o fez baseado na teoria do risco ao qual toda atividade profissional está sujeita e que serve tanto para socializar os riscos como garantir a efetiva reparação dos danos causados ao consumidor. Com base nessa teoria que quem introduz um risco novo na vida social deve arcar com eventuais consequências danosas a outrem, em toda a sua integralidade. 38 Todavia, o Código de Defesa do Consumidor tenha adotado a teoria do risco da atividade, em que a responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto ou serviço é objetiva, essa responsabilidade é abrandada na hipótese do fornecedor se isentar do dever de indenizar, provando a existência de uma das excludentes previstas no art. 12, do CDC quais sejam: 1) a não colocação do produto ou serviço no mercado; 2) ou que, mesmo tenha colocado o produto no mercado o defeito inexiste; e 3) a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro ( art. 12, 3º, e art. 14, 4º.) Pela teoria do risco da atividade quem desenvolve uma atividade visando o lucro deve assumir as responsabilidades advindas dessa atividade. A lógica está justamente no fato de que se a atividade lhe trará benefícios, quando da ocorrência de prejuízos que possam vir a recair sobre outrem, esses também devem ser assumidos, utilizando de provérbio latino, Ubi emolumentum, ibi et onus esse deber (onde há o emolumento, aí deve também haver o ônus.) O que a lei procura assegurar é que haja uma integral indenização para aquele que sofreu um dano em virtude de uma atividade profissional realizada, possa ter o direito à indenização, independentemente da discussão acerca da culpa do agente que provocou o dano. No campo da atividade médica, é posição de Ênio Santarelli Zuliani, Miguel Kfouri Neto, que as diversas objeções existentes quanto à aplicação dessa teoria, leva em consideração a possível inviabilidade da atividade médica de forma geral, 37 DINIZ, 2010, p LISBOA, 2001 apud MELO, 2008, p.11.

25 25 utilizando da argumentação de que seria sacrificar o ideal daqueles médicos abnegados que praticam o seu mister com denodo, retidão, superando desafios invencíveis impostos pela pobreza da população e precariedade do sistema hospitalar, de sorte que não se poderia atribuir ao médico o dever de indenizar, independentemente de prova e culpa Responsabilidade direta e indireta A responsabilidade será direta quando provier da própria pessoa imputada, ou seja, do próprio agente ao qual responderá por ato próprio. A responsabilidade indireta advém de ato de terceiro, com a qual o agente tem um vínculo legal de responsabilidade de fato, ou de animal ou de coisa inanimada sob sua guarda. 2.4 MEIOS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE A responsabilidade civil não pode existir sem o elo entre a relação de causalidade entre: o dano e a ação que o provocou. Diniz, ainda diz: O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu. 40 E considerando sempre, que o nexo de causalidade é um dos pressupostos da responsabilidade civil, ele deve ser provado, e esse onus probandi caberá ao autor da demanda. Posto isso, falemos das excludentes da responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal quais sejam: a culpa exclusiva da vítima, o fato de 39 MELO, 2008, p DINIZ, 2010, p.114.

26 terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar. 41. A culpa exclusiva da vítima exclui o dever de indenizar porque impede o nexo causal. Tal excludente não foi mencionada expressamente no Código de 1916, todavia a jurisprudência e a doutrina baseadas na legislação extravagante consolidaram essa excludente. No Código vigente é mencionada apenas a culpa concorrente da vítima em seu art. 945, C.C, que juntamente com o causador do dano, dividirão a responsabilidade e por consequência a indenização, na medida da intensidade da culpa de cada um, podendo haver parcelas desiguais. 42 A culpa exclusiva da vítima, não poderia ser de outra forma, tendo em vista que o agente em nada contribuiu para a ocorrência do evento, tendo sido instrumento tão somente para o mal que se materializou. Melo, ainda destaca: O Código Civil de 1916 não previa a culpa exclusiva da vítima como causa exortativa de responsabilidade. O novo civile codex de 2002 somente se reporta a esta excludente quando trata da responsabilidade do possuidor do animal, que somente se eximirá do dever de indenizar pelos danos por ele causados, quando prove culpa exclusiva da vítima ou força maior (art. 936) Levando a problemática para o campo do erro médico, ela se concretiza quando por culpa exclusiva do paciente este, não obedece às prescrições médicas e adota comportamentos que possam agravar seu estado, e consequentemente o insucesso de determinado tratamento se dará através das más condutas adotadas pela vítima, com isso não há que se falar em nexo de causalidade entre a atividade médica e o evento danoso que se pretenda indenizar. O fato de terceiro, é o evento em que, nem a vítima nem o agente, deram causa a sua incidência, entendendo por terceiro, alguém mais, além da vítima e do causador do dano. Quando a culpa é exclusiva de terceiro, em princípio não haverá nexo causal. O fato de terceiro somente excluirá a indenização quando realmente constituir em 41 VENOSA, 2010, p Ibid., p MELO, p. 24.

27 27 causa estranha à conduta, que elimina o nexo causal. Cabe ao agente defender-se, provando que o fato era inevitável e imprevisível. 44 Com isso, essa excludente se aproxima muito do caso fortuito e força maior na medida da imprevisibilidade e inevitabilidade, que são os elementos que fazem com que se exclua o nexo de causalidade e consequentemente o dever de indenizar. A questão é tormentosa na jurisprudência, e o juiz, por vezes vê-se perante uma questão de difícil solução, o assunto tem regulamentação indireta nos artigos 929 e 930 do Código Civil, estabelecendo este último dispositivo a ação regressiva contra terceiro que criou a situação de perigo, Venosa completa esses artigos não se referem expressamente à culpa exclusiva de terceiro, mas, indiretamente, admitem a possibilidade de reconhecimento de culpa e responsabilidade contra o terceiro causador do dano. 45 A culpa exclusiva de terceiro também foi incluída no Código de Defesa do Consumidor como causa exortativa de responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços, nos casos de acidentes de consumo causados por produtos ou serviços ( Lei 8.078/1990, art. 12, 3º, III e 14, 3º, II). A força excludente da responsabilidade por fato de terceiro dependerá da prova de que o dano foi resultante de ato de terceiro, caso em que o ofensor ficará isento de qualquer responsabilidade. 46 Caso fortuito e força maior, previsto no artigo 393, do Código Civil, que fazem cessar assim a responsabilidade, porque tais fatos eliminam a culpabilidade, ante a sua inevitabilidade. A caracterização de caso fortuito e força maior se da pela presença de dois requisitos o objetivo, que se configura com a inevitabilidade do evento e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. A doutrina costuma apresentar as mais equívocas compreensões dos dois fenômenos, contudo ambas as figuras se equivalem, na prática, para afastar o nexo causal. De qualquer forma, como exposto por Venosa: 44 VENOSA, 2010, p Ibid., p DINIZ, p.116.

28 O caso fortuito e a força maior devem partir de fatos estranhos à vontade do devedor ou do interessado. Se há culpa de alguém pelo evento, não ocorre o seccionamento ou rompimento do nexo causal. Desse modo, desaparecido o nexo causal, não há responsabilidade. A ideia é válida tanto na responsabilidade contratual como na aquiliana. Centra-se no fato de que o prejuízo não é causado pelo fato do agente, mas em razão de acontecimentos que escapam a seu poder. 47 Os exemplos encontrados na jurisprudência sobre caso fortuito e força maior são sempre esclarecedores: O mal súbito que acomete motorista hígido, levando-o a perder o controle do veículo, equipara-se ao caso fortuito, o qual exclui a responsabilidade (RT 453/92) Não se considera caso fortuito o rompimento do burrinho dos freios do veículo (RT 431/74). 28 Em sentido contrário A ruptura da 'borrachinha dos freios é totalmente imprevisível ao motorista que só a constata quando da inoperância daqueles. (RT 351/362) O assalto constitui, a princípio, em relação à transportadora, força maior, que afasta a sua presumida responsabilidade (RT 582/2008) A morte de empregado rural vitimado por raio é acontecimento trágico imprevisível e inevitável, puro evento de origem natural, caracterizando-se o caso fortuito ou força maior, assim excludente de encargo indenizatório (JTJSP 145/103) No geral a jurisprudência tem entendido que defeitos mecânicos são causas perfeitamente previsíveis e evitáveis fazendo a manutenção correta, e não excluem a responsabilidade. De qualquer sorte, não se pode estabelecer a princípio um critério para a caracterização do caso fortuito e da força maior. A pouca atenção dada ao caso fortuito tem como consequência direta as divergências obtidas nos julgados, apesar da busca pela equidade, e o mesmo ocorre para o reconhecimento da culpa exclusiva da vítima, e essa é uma gradual perda de rigor na apreciação do nexo causal. A cláusula de não indenizar nas palavras de Silvio Rodrigues, vem a ser a estipulação pela qual uma das partes contratantes declara, com a concordância de outra, que não será responsável pelo dano por esta experimentada, resultante da 47 VENOSA,2010, p. 61.

29 inexecução ou da execução inadequada de um contrato, dano este que, sem a cláusula, deveria ser ressarcido pelo estipulante. 29

30 30 CAPÍTULO III RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA 3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA Durante muitos séculos, a medicina esteve revestida de caráter religioso e mágico, atribuindo-se aos desígnios de Deus a saúde e a morte. Nesse contexto não havia ainda a possibilidade de responsabilizar o médico, que apenas se fazia presente no ritual, pois tudo dependia da vontade divina. Até o início do século passado, o médico era percebido como um profissional que detinha um título ao qual lhe garantia a onisciência como médico da família, amigo ou conselheiro. O médico figurava de uma relação social ao qual não era admitido levantar dúvidas sobre seus serviços nem mesmo alguma contenda sobre eles. É bastante complicado falar que, nos primórdios da humanidade, no que tange ao castigo da imprudência médica, existiam regras que regulamentavam especificamente: o dano, a lesão, e o homicídio culposo, como vingança pessoal, primitiva, selvagem de reação imediata ao prejuízo sofrido, pois a dor dominava e o Direito se materializava nos princípios dos castigos como consequência imediata do dano. Entretanto, dada a importância desempenhada pela Medicina, em todos os demais tempos históricos, no conjunto de atividades sociais a elaboração, de uma legislação dentro dos povos, de normas médicas para as questões do comportamento profissional dos médicos. Dessa forma que, a pedra de Hamurabi, rei da Babilônia, que se encontra no museu do Louvre, adotava em seu artigo 218, a pena de Talião (quem de um olho furou, que lhe seja furado um olho - 196; quem fez perder dentes, dentes lhe sejam arrancados- 200), muito se assemelha a Lei das Doze Tábuas, datada de a.c, que também em seus artigos 219 e 226, cominava penas severas aos cirurgiões, como amputação da mão e outras tantas, se, em decorrência da cirurgia o paciente sucumbisse ou perdesse a visão CROCE, D.; CROCE JUNIOR, D. Erro médico e o direito. São Paulo: Saraiva, p.6-7.

31 Igualmente, o Código de Ur-Nammu, o Código de Manu, o Cho-king dos chineses, a já citada Lei das Doze Tábuas, a lei de Zoroastro, puniam os cirurgiões que desempenhavam mal a sua função e que pagavam com seus membros do corpo o que tivessem causado a homem livre ou a escravo etc. O Talmude (instrução), livro que registra a lei e as tradições judaicas, reunidas por doutores hebreus, substituiu a pena de Talião pela pena de multa, prisão e imposição de castigos físicos, aplicadas no lugar da pena de morte e a de prisão perpétua, sem trabalhos forçados, se viesse a ocorrer a morte do paciente. 49 No Egito, os médicos ocupavam um lugar de importância na hierarquia social, e por repetidas vezes eram confundidos com os sacerdotes. A despeito disso, afirma A. HAY (1925 apud CROCE, D.; CROCE JUNIOR, D., 2002, p.7) que os egípcios possuíam um livro com todas as regras mais próximos e mais célebres de Hermes, e que: Quando os médicos as seguiam a risca estavam livres de qualquer interpelação judicial, mesmo que o doente viesse a falecer, mas se não as observassem eram imediatamente punidos com a morte, qualquer que fosse, aliás, o desfecho da doença. Entre os visigodos eram comum médicos não receberem seus honorários, que haviam sido previamente estipulados caso o paciente viesse a óbito. Se ocorresse uma lesão decorrente da falta médica, o próprio cirurgião compensaria o dano com cem soldos de ouro. Se, todavia, o cliente viesse a sucumbir em virtude da intervenção cirúrgica, o cirurgião era entregue aos parentes do morto para que aplicassem a punição que entendessem mais cabíveis (lei VI: Código das Partidas); e caso o servo viesse a se debilitar por efeito de uma sangria, entregaria o médico outro servo, em perfeito estado de saúde e físico, ao seu senhor (lei XI do Código das Partidas). Afirma Plutarco, que Alexandre na Grécia, mandou crucificar Glaucus, médico em Ephestion, que havia sido acusado de negligência por ter abandonado um cliente que estava enfermo para ir ao teatro, que por uma imprudência, por um desvio ao regime veio a falecer CROCE; CROCE JUNIOR, passim, p. 6-7.

32 32 Foi em Roma, que os primeiros passos em relação à diferenciação entre a pena e a reparação foram-se construindo, com a a distinção entre os delitos públicos e ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem, e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima. 50 Com isso não é de se estranhar que o Estado Romano com a sua exclusiva função jurisdicional separou de todas as pessoas o direito de punir, passando a decretar assim o surgimento da ação de indenização em que a composição de cunho econômico, posta a critério da vítima, passou a ser, tempos depois, a regra obrigatória. A Lei Aquilia, embora não tivesse o conjunto nos parâmetros do Direito Moderno, acabou por estabelecer as bases para as legislações modernas sobre a responsabilidade dos médicos, ao forçá-los a pagar indenizações por todo escravo que viesse a falecer em suas mãos e ao abolir a pena de morte, prevalecendo em seu lugar, o exílio ou a deportação ao profissional culpado de negligência ou imperícia no exercício da arte de curar. Na Idade Média, afirma Hungria 51 que penas severas eram aplicadas aos médicos que ocasionavam eventos letais. E não raras vezes imputava-se aos médicos como culpa o que era apenas atestado de precariedade da arte de curar. O Código Civil francês nos primórdios do século XIX, com inspiração na noção de culpa in abstracto e na distinção entre culpa delitual e culpa contratual, nos seus dispositivos de nº e abandonaram os critérios de enumerar os casos de composição obrigatória, estabelecendo assim o princípio de que todo e qualquer ato humano que traga prejuízo a outrem obriga o autor do dano a repará-lo, e por analogia também são aplicados aos médicos incriminados por falta profissional, por sua negligência ou por sua imprudência. 52 Com a ocorrência de diversos casos como em Domfront, 1825 onde o Dr. Hélie havia sido chamado para realizar o parto de uma senhora em seu domicílio, cujo ser nascente encontrava-se em apresentação de espádua, com a mão direita 50 MAZUED, H.; MAZUED, L., 1962 apud CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p HUNGRIA, 1942 apud CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p CROCE; CROCE JUNIOR, 2002, p. 9.

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