Direitos dos povos e comunidades tradicionais na Constituição Federal como direitos fundamentais

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1 Direitos dos povos e comunidades tradicionais na Constituição Federal como direitos fundamentais Paulo Gilberto Cogo Leivas Procurador Regional da República. Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS. Coordenador do NAOPS/PFDC/4ª (Núcleo de Apoio da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão/4ª Região). Professor do Curso de Graduação e do Mestrado em Direitos Humanos da UNIRITTER/Porto Alegre. Resumo: O direito brasileiro acolhe instrumentos normativos que reconhecem direitos de povos e comunidades tradicionais. A Constituição Federal explicitamente reconhece direitos de povos indígenas (art. 231) e quilombolas (art. 68 ADCT). A Convenção 169 da OIT e o Decreto 6040 trazem uma definição mais ampla de modo a abranger outros povos que não os explicitamente constitucionalizados. Na filosofia política e moral discute-se a existência de direitos humanos coletivos. Pode se perguntar se esse debate tem repercussão na discussão da existência de direitos fundamentais coletivos ou de grupos e, por conseguinte, de direitos fundamentais coletivos de populações e comunidades tradicionais. Um caso exemplar será testado, a questão da educação escolar indígena. 1. Introdução A Constituição Federal de 1988 rompeu com séculos de políticas e normas que tinham como objetivo a assimilação cultural dos indígenas ao modo de vida da sociedade envolvente.

2 Além de enunciar, em seu Preâmbulo, que a sociedade brasileira deve ser fraterna, pluralista e sem preconceitos, a Constituição Federal garante uma série de direitos dos indígenas a sua organização social, crenças, costumes, línguas, tradições e territórios e aos remanescentes de comunidades quilombolas o direito à propriedade das terras que estejam ocupando. Embora o art. 231 da CF/88 refira-se, em geral, aos indígenas como titulares de direitos e o art. 68 da ADCT aos remanescentes de quilombos, o art. 232 da CF/88 confere legitimidade para entrar em juízo não só aos indígenas e suas organizações, mas também às suas comunidades. Entretanto, é o 2º do art. 210, no capítulo da Educação, que a CF/88 confere mais explicitamente um direito cujos titulares são as próprias comunidades indígenas: o direito à utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem. A Constituição Federal de 1988 não fala, contudo, em povos indígenas e povos tribais, diferentemente do que está prescrito na Convenção 169/OIT. Porém, o Decreto 6040/2007 institui a Política Nacional de Desenvolvimento dos Povos e Comunidades Tradicionais, que são definidos como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição. Direitos de povos e comunidades tradicionais dificilmente são redutíveis aos direitos de seus membros. Por exemplo, quando o 2 do art. 210 da CF/88 garante às comunidades indígenas o direito à utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem, o que está sendo protegida é a comunidade como um todo e indivisível, embora indiretamente seus membros também o sejam. Além disso, embora o art. 231 da CF/88 disponha acerca dos direitos dos indígenas aos seus territórios e o art. 68 da ADCT/CF/88 disponha sobre direitos dos remanescentes de quilombos, esses direitos não podem ser decompostos simplesmente em direitos dos indivíduos, pois constituem direitos de grupos culturalmente diferenciados à língua, costumes, tradições, etc. Se não há dúvida que a Constituição Federal reconhece direitos de comunidades tradicionais, ou pelo menos das comunidades indígenas (arts. 210, 2º, e 232), indaga-se se esses direitos podem ser reconhecidos como direitos fundamentais e com todas as garantias constitucionais que esses direitos possuem, tais como a aplicabilidade imediata ( 1º do art. 5º) e a proteção contra emendas constitucionais (art. 60, 4º). A discussão sobre a jusfundamentalidade dos direitos das comunidades tradicionais talvez possa aproveitar o debate acerca da independência ou sobreposição entre direitos de minorias e direitos humanos como direitos coletivos ou direitos de grupos diferenciados, o que será abordado no primeiro capítulo. No segundo adentra-se no novo paradigma do pluralismo cultural na

3 Constituição Federal para, no terceiro capítulo, adentrar-se no tema dos direitos fundamentais de comunidades e povos tradicionais. 2. Direitos humanos coletivos ou direitos de minorias baseados em grupos? No âmbito da filosofia política e da teoria dos direitos humanos há uma intensa discussão acerca da existência de collective human rights, considerados como direitos de grupos culturalmente minoritários (FREEMAN, 1995). Contra a existência de direitos humanos coletivos argui-se a concepção liberal dos direitos humanos ou mesmo a desnecessidade desses direitos, tendo em vista que direitos das coletividades podem ser justificados com base em direitos humanos individuais (HABERMAS, 1998, p. 147). Freeman argumenta favoravelmente à existência de direitos humanos coletivos porque alguns direitos coletivos não são redutíveis a direitos dos indivíduos que compõem os grupos. Diz que a proteção dos direitos dos indivíduos de grupos minoritários apenas com base nos direitos individuais não será suficiente. Demonstra eu no crime de genocídio há ilícitos cometidos contra o grupo como tal e não apenas contra seus membros (FREEMAN, 1995). Kymlicka, contudo, afirma que a doutrina de direitos humanos é incapaz de resolver os mais importantes problemas das minorias culturais, tais como o direito de ter educação financiada com recursos públicos em suas línguas maternas (1995, p. 4). Propõe então que os princípios de direitos humanos sejam suplementados com uma teoria dos direitos de minorias (1995, p. 5) em que seja explicitada sua coexistência com os direitos humanos (1995, p. 6). Kimlicka prefere, contudo, a expressão direitos diferenciados de grupos (groupdifferentiated rights) a direitos coletivos, tendo em vista a ambiguidade da expressão direitos coletivos (1995, p. 40). No mesmo sentido de Kymlicka, Maldonado defende que o conceito de direitos humanos é incapaz de proteger as minorias culturais ou mesmo está em conflito com os direitos destas (2006, p. 22). Entendo, contudo, que a origem liberal e individualista dos direitos humanos não pode ser obstáculo ao reconhecimento de direitos humanos coletivos de minorias culturais. Além disso, como afirmado por Freeman, há direitos de minorias dificilmente redutíveis a direitos de seus membros, como é o caso do direito à educação em língua materna. Por fim, os conflitos entre direitos de comunidades tradicionais com os direitos de seus membros podem ser solucionados por critérios de acomodamento das minorias culturais, por exemplo, como os propostos por Maldonado (2006, p ). 3. O pluralismo cultural na CF/88 e o fim do assimilacionismo

4 A Constituição Federal de 1988, ao garantir aos povos indígenas o direito ao território e aos seus usos e costumes (art. 231 ss.) e aos descendentes de quilombos o território que eles ocupam (art. 68 ADCT), inaugura um novo paradigma de reconhecimento da pluralidade étnica, cultural e jurídica da sociedade brasileira. Uma interpretação sistemática do texto constitucional permite que que se entenda que a expressão sociedade pluralista e sem preconceitos que consta no preâmbulo da Constituição compreenda também o pluralismo cultural e a igualdade entre todas as culturas existentes no território nacional. Esse novo paradigma de reconhecimento do pluralismo cultural foi reforçado pela incorporação ao direito constitucional brasileiro, por força do 2º do art. 5º da Constituição, da Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), sobre Povos Indígenas e Tribais, promulgada pelo Decreto 5051, de 19/04/2004, com afirmação da diversidade cultural como princípio e do direito dos indígenas e povos tribais a terem respeitados suas formas de vida. Desse modo, está superado o paradigma assimilacionista e seu arcabouço normativo que vigeu no Brasil desde o tempo da Brasil colônia até à promulgação da Constituição de 1988, que tinha como pano de fundo uma concepção de sociedade nacional culturalmente e etnicamente homogênea. Populações pré-colombianas ou deveriam ser "civilizadas", ou seja, assimiladas até seu desaparecimento como grupos culturalmente diferenciadas, ou exterminadas, caso resistissem a esse domínio. Se não há dúvida a respeito da vigência normativa desse novo paradigma da diversidade cultural e das normas constitucionais que garantem o direito aos usos e costumes dos povos indígenas e ao territórios indígenas e quilombolas, de outro lado não está claro no texto constitucional se esses direitos são direitos fundamentais e que em medida eles o são. 4. Direitos coletivos de populações tradicionais como direitos fundamentais Os direitos fundamentais são direitos constitucionais com uma eficácia privilegiada dentro do ordenamento constitucional, com aplicabilidade imediata ( 1º do art. 5º) e protegidos como cláusulas pétreas (art. 60, 4º) A Constituição Federal possui uma seção de direitos fundamentais que corresponde ao título II, intitulando-os de direitos individuais e coletivos. Entretanto, os direitos das populações tradicionais não constam do Título II. Além disso, a cláusula de abertura do 2º do art. 5º da Constituição Federal confere a natureza de direitos fundamentais não só aos expressamente enumerados no art. 5º e no Título II da Constituição Federal, mas também a

5 outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, bem como dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte. Portanto, ao princípio do pluralismo cultural podem ser associados os direitos aos territórios, organização social, costumes, línguas, crenças e tradições (art. 231) e os direitos das comunidades quilombolas aos seus territórios (art. 68 ADCT), bem como os direitos dos povos indígenas à educação bilíngue e a processos próprios de aprendizagem (art, 210, 2º). Se é verdade que alguns direitos individuais 1 podem fundamentar direitos dos membros dos grupos à proteção de sua identidade cultural, em outras situações é mais difícil essa fundamentação, como é o caso dos direitos dos grupos a uma educação escolar bilíngue e diferenciada (art. 210, 2º). O direito a uma educação escolar indígena e diferenciada não é apenas um direito dos indivíduos indígenas, mas direitos dos grupos a uma educação que promova suas identidades étnicas, costumes e tradições e que lhes protejam de uma prática assimiladora de suas culturas. A cláusula de abertura da primeira parte do 2º do art. 5º da CF/88 não limita os direitos fundamentais a direitos individuais e o próprio nome do capítulo I do título II fala em direitos individuais e coletivos. Aliás, o Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente decidindo que o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado (art. 225), um direito difuso, é um direito fundamental de terceira geração. 5. Conclusão Não obstante a origem liberal e individualista dos direitos humanos e as práticas e políticas assimiladora das minorias culturais nos direitos nacionais e internacionais, não há nenhum impeditivo semântico ou teórico para o reconhecimento dos direitos das comunidades tradicionais enunciados na Constituição Federal de 1988 como direitos fundamentais. Pelo contrário, do princípio do pluralismo cultural deve-se associar o princípio da igualdade de todas as culturas, que igualmente devem ser reconhecidas e respeitadas (MALDONADO, 2006, p. 59) e, diante disso, o Estado tem a obrigação de proteger as culturas das minorias, inclusive dos povos e comunidades tradicionais. Como grupos minoritários, realça-se a importância de sua proteção por meio de direitos fundamentais coletivos, inclusive porque a proteção dos direitos dos membros das comunidades e povos tradicionais só é efetivamente 1 Para Camerini é possível fundamentar a jusfundamentalidade do art. 68 ADCT em diversos direitos fundamentais que se encontram no art. 5º e no art. 6º da CF (CAMERINI, 2012).

6 alcançada quando garante-se o direito da comunidade. Sem território, língua, costume e tradição das comunidades, não há mais indígenas a serem protegidos. Referências bibliográficas CAMERINI, João Carlos Bemerguy. Os quilombos perante o STF: a emergência de uma jurisprudência dos direitos étnicos (ADIN ). Revista Direito GV, v. 8, n. 1, p , jun FREEMAN, Michael. Are there Collective Human Rights? Political Studies, v. 43, n. s1, p , ago HABERMAS, Jurgen. Lutas pelo reconhecimento no Estado democrático constitucional. Multiculturalismo : examinando a poli tica de reconhecimento. Lisboa: Instituto Piaget, p KYMLICKA, Will. Multicultural citizenship : a liberal theory of minority rights. Oxford ;New York: Clarendon Press ;;Oxford University Press, MALDONADO, Daniel Bonilla. La constitución multicultural. [S.l.]: Siglo del Hombre Ed. [u.a.], 2006.

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