TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

Transcrição

1 Registro: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº , da Comarca de Avaré, em que são apelantes/apelados LENI BRANDAO MACHADO POLLASTRINI e BRANDAO MACHADO ADVOGADOS, são apelados/apelantes MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO e JOSELYR BENEDITO SILVESTRE, Apelados CLAUDIO GOLGO ADVOGADOS ASSOCIADOS S S e CLAUDIO RO- BERTO NUNES GOLGO. ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento aos apelos de Joselyr Benedito Silvestre, de Leni Brandão Machado Pollastrini e de Brandão Machado Advogados; deram provimento à apelação do Ministério Público nos termos que constarão do acórdão. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmo. Desembargadores FERMINO MAGNANI FILHO (Presidente), FRANCISCO BIANCO E MARCELO BERTHE. São Paulo, 28 de julho de FERMINO MAGNANI FILHO RELATOR Assinatura Eletrônica

2 VOTO Nº APELAÇÃO CÍVEL Nº COMARCA DE ORIGEM: AVARÉ APELANTE(S): LENI BRANDÃO MACHADO POLLASTRINI E BRANDÃO MA- CHADO ADVOGADOS JOSELYR BENEDITO SILVESTRE MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO APELADO(S): LENI BRANDÃO MACHADO POLLASTRINI E BRANDÃO MA- CHADO ADVOGADOS JOSELYR BENEDITO SILVESTRE MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO CLAUDIO GOLGO ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S Vistos. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Contratação de advogado, sem concurso público, para representação da Municipalidade de Avaré Justificativa centrada na notória especialização do patrono Excepcionalidade da contratação não confirmada na prova Ausência de elementos comprobatórios da destacada diferenciação do causídico contratado Inexistência, ademais, de mínima procedimentalização dos atos administrativos, o que demonstra menoscabo com a res publica Rescisão do contrato após reclamo do Ministério Público Novo contrato de mesmo fim com outro escritório de advocacia, agora com procedimento de inexigibilidade licitatória sob o fundamento da urgência do serviço a ser prestado Subsunção do agente político aos ditames dos artigos 10 e 11 da LIA, com a cominação das sanções correspondentes Sentença parcialmente procedente, excetuando-se a condenação do primeiro escritório contratado sob a justificativa da não comprovação de má-fé, dolo e enriquecimento Apelações de Joselyr Benedito Silvestre, Leni Brandão Machado Pollastrini e Brandão Machado Advogados não providas - Apelação do Ministério Público provida. Apelações interpostas pelos corréus Leni Brandão Machado Pollastrini e Brandão Machado Advogados, Joselyr Benedito Silvestre, e pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, contra r. sentença do digno Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Avaré (fls 1571/1588), que julgou parcialmente procedente ação civil pública de responsabilização pela prática de atos de improbidade administrativa, consistentes na contratação não licitada de escritórios de advocacia para defesa de causas de interesse Apelação nº Voto nº Página 2 de 12

3 da Prefeitura local. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO A síntese das teses recursais de Leni Brandão Machado Pollastrini e Brandão Machado Advogados: a) cerceamento de defesa; b) ilegitimidade passiva; c) legalidade do procedimento de dispensa de licitação d) notória especialização de seu escritório (fls 1594/1609). Segue o apelo de Joselyr Benedito Silvestre, nestes termos: a) pobreza deste apelante; b) nulidade absoluta da sentença; c) ofensa ao artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil d) ausência de responsabilidade objetiva do Prefeito Municipal e) legalidade do procedimento de dispensa da licitação (fls 1628/1682). Apelou o Ministério Público, reafirmando a improbidade da contratação de Cláudio Golgo Advogados Associados S/S, e Cláudio Roberto Nunes Golgo (fls 1684/1696). 1824/1839). Recursos respondidos (fls 1612/1626, 1761/1780 e Manifestou-se a Procuradoria da Justiça pelo provimento do recurso do Ministério Público (fls 1684/1696). É o relatório. 1- Ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de Joselyr Benedito Silvestre, ex-prefeito de A- varé; Leni Brandão Machado Pollastrini e Brandão Machado Advogados e Cláudio Golgo Advogados Associados pugnando pela aplicação das penas previstas na Lei nº 8.429/1992, decorrente da contratação não licitada do escritório Cláudio Golgo Advogados Associados S/S, para prestar serviços de advocacia àquela Municipalidade. Após rescisão deste contrato, outro semelhante foi entabulado com Brandão Machado Pollastrini Advogados, agora com procedimento de inexigibilidade de processo licitatório sem, contudo, fundamentá-lo na ex- Apelação nº Voto nº Página 3 de 12

4 cepcionalidade da lei de licitações. Em resumo, acusação centrada na inobservância do dever de licitar, consoante previsto na Lei nº 8.666/93, não se inserindo o caso entre as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de certame. Com isso, haveria subsunção aos artigos 10, inciso VIII, e 11, ambos da Lei de Improbidade Administrativa. 2- A Municipalidade de Avaré e Cláudio Golgo Advogados Associados S/S, com sede em Porto Alegre/RS, firmaram entre julho e a- gosto de 2005, contrato de prestação de serviços advocatícios especializados para a recuperação das receitas passadas de ISS oriundas de sonegação dos valores desse tributo incidentes em operações de arrendamento mercantil no território municipal (fls 1092/1095, com data de 04/10/2005). Avença não precedida de processo licitatório com fundamento na suposta inexigibilidade nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93 1. Naquele primeiro contrato, apesar de a prestação de serviços advocatícios ser prevista nos quadros de serviços técnicos profissionais e especializados do artigo 13, inciso V, da Lei nº 8.666/93, inegável que a contratação padeceu de irregularidades. Primeiramente, soa inaceitável a contratação de uma equipe de advogados para o propósito de cuidar da massa de execuções fiscais para cobrança de ISS incidentes nas operações de arrendamento mercantil e de outras funções imprecisas e genéricas (fls 67 e 372), quando da existência, na Municipalidade, de órgão composto por Procuradores e advogados públicos. Enfim, os serviços eram aptos àqueles funcionários do corpo jurídico da Prefeitura de Avaré. Em segundo lugar, o curso das atividades do referido escritó- 1 Para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. Apelação nº Voto nº Página 4 de 12

5 rio não convence da suposta especialização e notoriedade, como se o tema exigisse algum conhecimento extraordinário ausente no corpo de defensores da Prefeitura local. Apenas cerca de dez execuções fiscais foram ajuizadas, com meras duas laudas de petição inicial, sem análise aprofundada sobre a exigibilidade do tributo a ser cobrado (fls 242/289 e 1553). O entendimento abraçado pela jurisprudência, à luz do art. 25, inciso II, 1º, da Lei n. 8666/93, é no sentido de que decorre ilegal contratação que tenha prescindido da respectiva licitação, nas hipóteses de serem importantes os serviços jurídicos de que necessita o ente público, mas não apresentam singularidade, porque afetos à ramo do direito bastante disseminado entre os profissionais da área, e não demonstrada a notoriedade dos advogados - em relação aos diversos outros, também notórios, e com a mesma especialidade que compõem o escritório de advocacia contratado (REsp AgRg no REsp nº /MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, j. 25/10/2011). A rotina administrativa não ocorre ao sabor de casuísmos, antes combatendo-os co'a exigência de procedimentalização. Formalismo que consiste na submissão das atividades administrativas à observância de procedimentos como requisito de validade das ações e omissões adotadas (Marçal Justen Filho - Curso de Direito Administrativo, 2ª edição, página 221, Saraiva, 2006). Concluída a argumentação da inaplicabilidade do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, ao presente contrato, consigna-se sua nulidade em razão da ausência do devido processo licitatório. A digna magistrada a quo, a despeito de concordar com a tese acima exposta, não condenou Cláudio Golgo Advogados Associados S/S e Cláudio Roberto Nunes Golgo por conta da falta de comprovação, pelo Parquet, de má-fé e dolo dos agentes. Convenceu-se a douta magistrada de Apelação nº Voto nº Página 5 de 12

6 que a rescisão amigável (fls 307) tem o condão de afastar a punibilidade destes agentes, sob o argumento de boa-fé e da não aferição de receitas pelo contratado. Neste tópico, a sentença deve ser reformada. Ora, justamente esta forma de atuação descompromissada com os valores estabelecidos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, que justifica a imposição das penalidades, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Nem tudo se resume a preço ou pecúnia. Há valores que não se mensura, mas cuja importância sobrepõe a critérios de economicidade o que parece ser de difícil compreensão a alguns agentes públicos. Não é demais dizer que a proteção aos princípios da Administração Pública, instituída na Lei Federal nº 8.429/92, enfatiza com a tutela sistemática da moralidade administrativa e dos demais princípios explícitos ou implícitos da Administração Pública. A tutela específica do artigo 11 é dirigida às bases axiológicas e éticas da Administração, realçando o aspecto da proteção de valores imateriais integrantes de seu a- cervo com a censura do dano moral (Wallace Paiva Martins Júnior - Probidade Administrativa, 4ª edição, página 280, Saraiva, 2009). Constatada a subsunção do primeiro contrato ao artigo 11, inciso V, da Lei 8.429/1992, passo a análise da quantificação das penalidades ensejada por tal feita, lastreada pelo artigo 12, inciso III, da mesma lei. No caso, não se evidenciaram valores monetários despendidos do contrato nulo, posto não ter sequer havido seu adimplemento por parte da Municipalidade a Cláudio Golgo Advogados Associados S/S e Cláudio Roberto Nunes Golgo, afastando-se o pagamento de multa civil. Todavia, reafirma-se a lesão aos princípios regedores da boa Administração. Por outro lado, considerando a extensão do dano causado pelo Apelação nº Voto nº Página 6 de 12

7 agente Joselyr Benedito Silvestre mantenho a condenação às sanções aplicadas no r. decisum. A reprovação pelos atos ímprobos referentes ao primeiro contrato, por ofensa ao artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, é residual, tendo em vista as penalidades já aplicadas pelas ações atinentes ao segundo contrato, nos termos do artigo 10 deste mesmo Diploma. Operouse a consunção. Decidiu esta 5ª Câmara de Direito Público sobre este preceito orientador das penalidades que devem ser aplicadas aos réus as sanções pertinentes, observado o princípio da consunção, segundo o qual, na hipótese de subsunção da conduta ímproba a mais de um tipo previsto nos artigos 9º a 11º da Lei 8.429/92, aplicam-se as sanções do mais grave, na seguinte ordem: enriquecimento ilícito, dano ao erário e violação ao princípio. Não se aplicam, cumulativamente, as penalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo 12 da Lei nº 8.429/92, ainda que o ato de improbidade se enquadre, simultaneamente, em todos os dispositivos ou em dois deles. O princípio da consunção, que indica que uma conduta é meio necessário ou fase de preparação ou de execução de outra, de larga aplicação em matéria penal, deve ser aplicado no caso de improbidade administrativa (Apelação Cível nº , relator Desembargador Leonel Costa, j. 13/01/2014). Como leciona Marino Pazzaglini Filho, é intuitivo, também, que o agente público, ao praticar ato de improbidade administrativa que importa enriquecimento ilícito (art.9º), que causa lesão ao Erário (art.10), transgride, sempre, o princípio constitucional da legalidade e, em geral, outros princípios constitucionais explícitos ou implícitos, relativos ao conteúdo de sua conduta ímproba. Daí se conclui que a norma em exame é residual em relação Apelação nº Voto nº Página 7 de 12

8 às que tratam das duas outras modalidades de atos de improbidade, pois a afronta a legalidade faz parte de sua contextura. Assim, se do ato violador de princípio constitucional administrativo resultar enriquecimento ilícito do agente público que o praticou, há absorção da regra do art.11 (subsidiária), contida no art. 9º(principal), por esta. E, da mesma forma, se da afronta a princípio constitucional decorrer lesão ao Erário, configura-se somente ato ímprobo de lesividade ao patrimônio público que, em face do princípio da subsidiariedade, absorve aquela (Lex primaria derogat legi sub subsidiariae). Logo, a figura da improbidade administrativa por transgressão a princípio constitucional que rege a Administração Pública está contida nas normas principais que definem tipos mais graves de improbidade (arts.9º e 10).E, por isso, sua aplicação subordina-se à não aplicação daquelas. Em síntese, pode dizer-se que a norma do art.11 constitui-se soldado de reserva (expressão do saudoso jurista Nelson Hungria), configurando-se pelo resíduo na hipótese da conduta ilegal do agente público não se enquadrar nas duas outras categorias de improbidade. Em outras palavras, o preceito do art.11 é residual e só é aplicável quando não configuradas as demais modalidades de improbidade administrativa (Lei de Improbidade Administrativa Comentada, 4ª edição, página 98, A- tlas, 2009). Ademais, Cláudio Golgo Advogados Associados S.S e Cláudio Roberto Nunes Golgo ficam proibidos de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, com fulcro no artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92. Apelação nº Voto nº Página 8 de 12

9 primeiro grau. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 3 - No tocante ao segundo contrato, mantenho o decidido em Colhe-se precedente desta Corte: AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Contratação de advogado/contador sem concurso público Ação procedente em parte Irregularidade reconhecida Contratação temporária sem atendimento a uma situação extraordinária Inexistência de notória especialização do profissional e singularidade do serviço prestado a justificar a inexigibilidade da licitação Prorrogações do contrato sem amparo legal Sanções impostas com razoabilidade Preliminar afastada Recurso desprovido (Apelação Cível nº , 2ª Câmara de Direito Público, relator Desembargador Samuel Junior, j. 26/07/2011). Pontuo mais, que a r. sentença apelada está suficientemente motivada e deve ser confirmada pelos seus próprios e bem deduzidos fundamentos, os quais ficam inteiramente adotados como razão de decidir, consoante o artigo 252 do Regimento Interno desta Corte, assim redigido: Nos recursos em geral, o relator poderá limitar-se a ratificar os fundamentos da decisão recorrida, quando, suficientemente motivada, houver de mantê-la. O Eg. Superior Tribunal de Justiça tem prestigiado este entendimento quando, predominantemente, reconhece a viabilidade de o órgão julgador adotar ou ratificar o juízo de valor firmado na sentença, inclusive transcrevendo-a no acórdão, sem que tal medida encerre omissão ou ausência de fundamentação no decisum (REsp nº RS, 2ª Turma, relator Ministro João Otávio de Noronha, j. 04/09/2007; REsp nº ES, 2ª Turma, relator Ministro Castro Meira, j. 21/11/2005; REsp nº AL, 2ª Turma, relatora Ministra Eliana Calmon, j. 17/12/2004 e REsp nº DF, 4ª Turma, relator Ministro Fernando Gonçalves, j Apelação nº Voto nº Página 9 de 12

10 1º/12/2003). TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO E ainda: PROCESSO CIVIL ARTS. 535 E 475, II, DO CPC SENTENÇA COMO RAZÃO DE DECIDIR INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS ADOÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA POSSIBILIDADE. 1- Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado ao caso concreto a legislação considerada pertinente. 2- Não incorre em omissão o acórdão que adota os fundamentos da sentença como razão de decidir. 3- Recurso especial improvido (STJ- REsp nº AL, 2ª Turma, relatora Ministra Eliana Calmona j. 26/10/2004). Também o E. Supremo Tribunal Federal tem decidido que é possível adotar os fundamentos [...] quando a qualidade das razões permitem sejam subministradas pelo relator (ACO nº 804/RR, relator Ministro Carlos Britto, DJ 16/06/2006; AO nº 24/RS, relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 2 Silveira, DJ 1º/08/2000). 3/03/2000; RE nº /SP, relator Ministro Néri da Outros fundamentos são dispensáveis diante da adoção integral dos que foram deduzidos na r. sentença, aqui expressamente adotados para evitar inútil e desnecessária repetição. Por meu voto, nego provimento aos apelos de Joselyr Benedito Silvestre, de Leni Brandão Machado Pollastrini e de Brandão Machado Advogados; dou provimento à apelação do Ministério Público, para o fim de aplicar a Joselyr Benedito Silvestre, Cláudio Golgo Advogados Associados S/S, e Cláudio Roberto Nunes Golgo, as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/1992, em consonância àquelas já decididas em primeiro grau. Fica o dispositivo assim sistematizado: Apelação nº Voto nº Página 10 de 12

11 a) Declaro nulos os dois contratos de prestação de serviços advocatícios, especificados na petição inicial; b) Mantenho a condenação de Joselyr Benedito Silvestre à penalidade de suspensão dos direitos políticos de por seis (6) anos e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco (5) anos, bem como a condenação da perda da função pública que estiver exercendo no momento do trânsito em julgado da sentença condenatória, bem como ao pagamento de multa civil equivalente a uma vez o valor do prejuízo aos cofres públicos, que corresponde ao quantum despendido indevidamente por força do contrato de fls 372/374, corrigido a partir do respectivo desembolso; b) Mantenho a condenação de Brandão Machado e Pollastrini Advogados Associados, com base no artigo 12, II, da Lei nº 8.429/92, ao pagamento de multa civil equivalente à metade do prejuízo causado ao e- rário, corrigido e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica das qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco (5) anos; c) Mantenho a condenação de Leni Brandão Machado Pollastrini, com base no artigo 12, II, da Lei nº 8.429/92, à suspensão dos seus direitos políticos por cinco (5) anos, ao pagamento de multa civil equivalente à metade do prejuízo causado ao erário, corrigido, e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco (5) anos; d) Mantenho a condenação de Joselyr Benedito Silvestre, Apelação nº Voto nº Página 11 de 12

12 Brandão Machado e Pollastrini Advogados Associados e Brandão Machado Pollastrini a, solidariamente, ressarcir ao Município de Avaré o valor pago indevidamente por força do contrato de fls 372/374, incidindo correção monetária e juros legais (ato ilícito) desde o efetivo desembolso; e) Condeno Cláudio Golgo Advogados Associados S/S e Claudio Roberto Nunes Golgo à proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três (3) anos; pela parte sucumbente; f) A multa civil deverá ser revertida ao Município de Avaré; g) Custas e demais despesas processuais, rateadas igualmente g) Indefiro os benefícios de gratuidade processual ao réu Joselyr Benedito Silvestre, como na r. sentença constou; h) Sem honorários. FERMINO MAGNANI FILHO Desembargador Relator Apelação nº Voto nº Página 12 de 12