ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA TRABALHISTA DA PARAÍBA - ESMAT WAGNER SANTOS DE MELLO ESTUDO CRÍTICO ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO

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1 ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA TRABALHISTA DA PARAÍBA - ESMAT WAGNER SANTOS DE MELLO ESTUDO CRÍTICO ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO JOÃO PESSOA 2009

2 WAGNER SANTOS DE MELLO ESTUDO CRÍTICO ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO Monografia apresentada à Comissão Avaliadora da Escola Superior da Magistratura Trabalhista da Paraíba ESMAT, como exigência parcial para a obtenção do título de Pós Graduado em Direito Material e Processual do Trabalho Orientador: Prof. Ms. Francisco José Garcia Figueiredo Área: Direito do Trabalho JOÃO PESSOA 2009

3 WAGNER SANTOS DE MELLO ESTUDO CRÍTICO ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO Aprovado em: / / COMISSÃO AVALIADORA Professor Orientador Membro da Comissão Avaliadora Membro da Comissão Avaliadora JOÃO PESSOA 2009

4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I TERCEIRIZAÇÃO Conceito Origens Diferenças Entre a Terceirização e Outros Modelos Similares Terceirização em Outros Países CAPÍTULO II TERCEIRIZAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO Insuficiência Normativa da Terceirização Terceirização na Legislação Trabalhista Terceirização na Jurisprudência Súmula 256 do TST Súmula 331 do TST Terceirização Lícita e Ilícita Vínculo Empregatício com o Tomador Impossibilidade de Vínculo com a Administração Pública Responsabilidade Subsidiária do Tomador Fiscalização da Terceirização Projeto de Lei nº 4.302/ CAPÍTULO III VANTAGENS E DESVANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO Breves Comentários Vantagens Redução dos Custos Melhoria na Produção de Bens e Serviços Desburocratização da Estrutura da Empresa Aumento da Especialização Profissional no Mercado de Trabalho Estímulo ás Micro e Pequenas Empresas Desvantagens Precarização de Direitos Trabalhistas Enfraquecimento da Atividade Sindical Ausência de Identidade entre o Terceirizado e o Tomador Maior Risco de Violação de Segredos da Empresa CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 51

5 4 INTRODUÇÃO A globalização é um fato consumado e irreversível no nosso tempo, que o digam, aos risos, aqueles que dela usufruem, ou, aos prantos, aqueles que dela colhem os maus frutos. Tal fenômeno capitalista é responsável por mudanças indeléveis nas relações sociais em todo o mundo. Sejam relações de pouca relevância ou de máxima relevância, nenhuma permanece imune à globalização. Como relação social de importância singular em qualquer sociedade, a relação entre o Capital e o Trabalho tem sofrido fortemente as conseqüências do processo globalizatório. Dentre os instrumentos da globalização atinentes às relações de trabalho destaca-se um que, não de hoje, mostra-se bastante relevante e controverso: a terceirização. Surgida na década de 40, a terceirização constitui-se em técnica empresarial que gera uma forma de relação de trabalho diferenciada, na medida em que envolve três figuras, quais sejam, a empresa prestadora dos serviços, o empregado terceirizado e a empresa tomadora dos serviços terceirizados. Ousa tal modelo, pois, a quebrar a tradicional bilateralidade da relação de emprego. Tal prática vem, desde seu surgimento, em constante crescimento dentro do mundo trabalhista. Nos tempos atuais, pode-se afirmar que a mesma goza de verdadeira consagração, sendo largamente utilizada em todo o mundo, em quaisquer que sejam os setores da economia. Em nosso país, apesar de sua chegada um pouco atrasada em relação a outras nações, o modelo terceirizante hoje em dia já faz parte do cotidiano trabalhista, sendo de corriqueira utilização não somente no segundo setor, mas também na Administração Pública. Todavia, não obstante o uso solidificado em nossa terra, a terceirização não tem recebido a devida atenção por parte do nosso sistema jurídico trabalhista. Poucas são as normas que tratam da terceirização, que ainda assim o fazem de forma restrita, inexistindo, pois, em nosso Direito Trabalhista, uma norma que tenha avocado para si a tarefa de regulamentar, de forma genérica, tal modelo de relação de trabalho.

6 5 Ao mesmo passo de seu sucesso ao redor do mundo, a terceirização também se tornou objeto freqüente de divergências. No momento atual da relação Capital- Trabalho, pode ser certamente apontada como um dos temais mais controversos, despertando opiniões conflitantes entre empresários, trabalhadores e operadores do Direito Trabalhista em todo o mundo. Muitas das críticas direcionadas a tal modelo dizem respeito às conseqüências danosas aos direitos dos trabalhadores, bem como sua contribuição para com o aumento do desemprego. Ademais, A terceirização é fortemente associada à globalização, o que, por si só, já lhe faz ser vista com maus olhos por muitos. Para seus defensores, a terceirização é uma prática moderna de administração que, dentre outras virtudes, melhora a qualidade na produção de bens ou serviços da empresa, gerando bons proveitos para a sociedade como um todo. Assim, sua importância no cotidiano trabalhista atual, sendo modelo contratual de grande utilização e discussão, motivou a escolha da terceirização como tema da monografia ora apresentada. Para a composição desta monografia será utilizada, essencialmente, a pesquisa bibliográfica, mediante o processo de análise e sistematização dos dados coletados e a construção lógica do texto a partir das conclusões obtidas. O método adotado será o indutivo-qualitativo. As fontes de pesquisa utilizadas na elaboração do presente trabalho serão livros e leis referentes ou conexas ao tema. Deste modo, o presente trabalho monográfico tem por intento realizar um estudo crítico acerca da terceirização. Em vistas a uma melhor organização e compreensão, o mesmo foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo será destacado o conceito de terceirização, suas origens, seu crescimento no mundo laboral, sua distinção em relação a outras formas de contratação trabalhista similares, e sua experiência em alguns países. O segundo capítulo se debruçará sobre a terceirização no sistema jurídico brasileiro, abordando seu disciplinamento na legislação trabalhista; seu tratamento pela jurisprudência, através das Súmulas 256 e 331 do TST; sua fiscalização; bem como o Projeto de Lei nº 4.302/98, que pretende sua regulamentação. Já o terceiro e derradeiro capítulo se dedicará a apresentar as vantagens e desvantagens da terceirização. Dentre as vantagens, abordar-se-á a redução dos custos, a melhoria na produção de bens e serviços, a desburocratização da estrutura da tomadora, o aumento da especialização profissional no mercado de trabalho, e o

7 6 estímulo às micro e pequenas empresas. Por seu turno, as desvantagens examinadas serão a precarização de direitos trabalhistas, o enfraquecimento da atividade sindical, a ausência de identidade entre o obreiro terceirizado e o tomador dos serviços, bem como o risco de vazamento de segredos da empresa tomadora.

8 7 CAPÍTULO I TERCEIRIZAÇÃO

9 8 1.1 Conceito Da palavra terceiro pode-se extrair algumas acepções. O sentido mais comum é o de número ordinal relativo ao cardinal três. Outro significado de terceiro, este, inclusive, muito visto no Direito, é o de alguém que não faz parte ou não se relaciona com algo, em que, especificamente no mundo jurídico, se refere a alguém que não é parte de uma determinada relação jurídica. Tal vocábulo também diz respeito a alguém que intermedia ou intervém em algo. Esta última acepção mostrada do vocábulo terceiro leva ao conceito do objeto de exame da presente monografia. Terceirização é a técnica empresarial na qual determinada empresa firma contrato com outra empresa para que esta lhe realize serviços relativos à atividademeio. À primeira empresa chama-se de tomadora do serviço enquanto que à segunda, contratada para serviços nos quais é especializada, denomina-se de prestadora do serviço. Segundo Barros (2009, p. 452): O fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio. De acordo com Martins (2008, p. 168), a terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Já para Garcia (2009, p. 171), significa a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas. Como se percebe da leitura das definições acima expostas, para um perfeito entendimento do que é a terceirização faz-se necessário a distinção entre atividademeio e atividade-fim. A atividade-fim é a atividade para a qual a empresa foi criada, ou seja, são os serviços que dizem respeito à finalidade (objetivo comercial) da empresa. A atividade-meio é aquela não inerente a finalidade da empresa, apesar de necessária. Constitui-se de serviços periféricos, secundários, acessórios. Assim é, por exemplo, o serviço de limpeza em um banco ou o serviço de telefonia em uma

10 9 loja de venda de roupas. É esta a atividade que pode ser transferida através da terceirização. As atividades terceirizadas podem ser relativas tanto à produção de bens quanto à de serviços, desde que, concretamente, componham a atividade-meio da empresa. A terceirização representa uma forma moderna das empresas reduzirem seus custos bem como otimizarem sua produção, garantindo-lhes maiores lucros. Nesse sentido, Garcia (2009, p ) preceitua: (...) terceirização é verificada com frequência nos dias atuais, como forma de diminuição de custos, prestação de serviços com maior eficiência, produtividade e competitividade, que são objetivos intensamente buscados em tempos de globalização. Os desafios econômicos impostos pelos tempos atuais, da chamada globalização, fizeram com que os empresários, a fim de manterem a competitividade e aumentarem os lucros de suas empresas com o mínimo possível de gastos, passassem a recorrer a outras empresas, descentralizando a execução de um determinado serviço. Dessa forma, através desta descentralização, a empresa prestadora envia seus empregados à empresa tomadora para a realização dos serviços acordados. Este aspecto atinente aos trabalhadores é que consiste na grande inovação trazida pela terceirização, bem como, logicamente, no aspecto que faz de tal técnica empresarial um assunto de interesse do Direito Trabalhista. Esta aludida inovação da terceirização representa um quebra da estrutura tradicional da relação de emprego. Tal estrutura passa de bilateral, aquela entre o empregador e seu empregado, para trilateral, envolvendo a empresa tomadora, a empresa prestadora e o empregado, dito terceirizado. A empresa tomadora se relaciona juridicamente com a prestadora através de contrato de prestação de serviços, regido pelas normas de Direito Civil. Já o empregado terceirizado possui vínculo de emprego com a prestadora do serviço, não tendo qualquer vínculo jurídico com a empresa tomadora, aquela no âmbito da qual o empregado efetivamente labora. Sobre isto, pondera Delgado (2008, p. 430): Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação juristrabalhista que lhe seria

11 10 correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços juristrabalhistas, que se preservam fixados com a entidade interveniente De acordo ainda com os ensinamentos do supracitado doutrinador: A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. Dessa forma, é de suma importância para a compreensão da terceirização, bem como de seus efeitos, ter-se em mente que a relação de emprego do trabalhador terceirizado se dá com a empresa prestadora do serviço. É com esta que o trabalhador terceirizado celebra o contrato de trabalho. Reveste-se de grande valia também frisar que a terceirização, apesar de ser tipicamente uma prática do setor privado, pode e tem sido utilizada pelo Estado. Cada vez mais a Administração Pública, Direta e Indireta, tem recorrido à terceirização, buscando os mesmos benefícios pretendidos quando da utilização desta pelo segundo setor. Em nosso país, desde a popularização do modelo de contratação trabalhista ora estudado, consagrou-se o uso do termo terceirização para designá-lo. Ainda assim, tal prática por vezes é apresentada sob outras nomenclaturas. Desse modo, tem-se como sinônimos de terceirização: subcontratação, terciarização, filialização, reconcentração, desverticalização, exterioração do emprego, focalização, parceria, dentre outros. Contudo, no presente trabalho acadêmico, em virtude da já falada consagração do vocábulo terceirização, foi até aqui e será até o término utilizada tal denominação. 1.2 Origens Antes da existência da terceirização como a entendemos hoje, outros modelos de relação laboral com a intervenção de terceiros já eram utilizados no segmento privado da economia. Podemos afirmar que tais modelos constituíram a gênese da

12 11 terceirização. Dentre estes antecedenes históricos da destacam-se a marchandage e o trabalho temporário. Nas palavras de Coimbra Santos (2008, p. 79), a marchandage é um tipo de subempreitada, sendo assim chamada quando visa exclusivamente lucrar em face do trabalho alheio. Consiste em uma intermediação de mão-de-obra exploratória da força de trabalho do indivíduo, uma verdadeira comercialização de mão-de-obra que resvala, de certa forma, na servidão. A marchandage teve o ápice de sua utilização durante o início da Revolução Industrial. Posteriormente, sob os ares da Revolução Liberal Francesa, é que tal prática passou a ser expressamente proibida, primeiramente na França, e depois em outras nações desenvolvidas. Nos tempos atuais, na grande maioria dos ordenamentos jurídicos a prática da marchandage ainda é vedada. O trabalho temporário consiste naquele em que o trabalhador presta serviços a uma empresa para lhe suprir a ausência de um empregado ou para cobrir situações excepcionais que lhe demandem um reforço na mão-de-obra. O obreiro trabalhará em tempo curto e determinado, não sendo empregado desta empresa, mas sim de uma empresa de cedência de mão-de-obra, que tem, esta, por finalidade, justamente a colocação de trabalhadores em outras empresas. Dessa forma, o contrato de trabalho temporário é firmado entre a empresa de cedência de cedência de mão-de-obra e a empresa que necessitar de um obreiro temporariamente. Alguns estudos apontam que, na Inglaterra, desde 1700 já havia a figura do trabalho temporário especializado em serviços domésticos e de hotelaria. Todavia, foi por volta de 1950 que o trabalho temporário se popularizou, sendo visto freqüentemente até os dias de hoje. A terceirização surgiu nos Estados Unidos, durante a Segunda Guerra Mundial ( ), dentro da indústria bélica. Neste sentido, Cavalcante Junior (1996, p. 70) comenta: O limiar daquilo que hoje é conhecido por terceirização ocorreu com o advento da 2ª Guerra Mundial, quando, nos Estados Unidos da América do Norte, as empresas responsáveis pela fabricação de material bélico às forças aliadas passaram a delegar a outras empresas certo tipo de atividades de suporte à produção de armamentos, reservando para si as essenciais. Tal modelo, que nos Estados Unidos denominou-se outsourcing, passou, com o fim da conflagração mundial, a ser utilizado nos demais setores da economia,

13 12 vindo a se tornar, com o tempo, uma estratégia empresarial de utilização em todo o mundo. No Brasil, a terceirização começou a ser utilizada na década de 50, pelas montadoras de automóveis estrangeiras que chegaram ao nosso país por conta da abertura de nossa economia ao capital internacional ocorrida no Governo Juscelino Kubitschek. Importante destacar que a terceirização, na sua fase inicial no Brasil, não era utilizada pelo empresariado visando-se todos os benefícios possíveis e conhecidos que a ela apregoam nos dias de hoje. Em verdade, nem mesmo alguns deles. Como afirma Cavalcante Junior (1996, p. 70), naquela época a terceirização por aqui consistia em prática cuja função, no meio empresarial, era, unicamente, a redução de custos.. Ademais, a despeito da referida utilização na indústria automobilística, a terceirização não obteve uma rápida popularização em nossa economia. Nas palavras de Delgado (2008, p. 431), não se viu, naquele período, um surgimento significativo no mercado privado da tendência à formação do modelo trilateral terceirizante. O grande impulso da terceirização só viria, de fato, a partir do final da década de 60, período este, inclusive, em que nosso ordenamento jurídico passou a se debruçar sobre a mesma, como será visto mais adiante. 1.3 Diferenças Entre A Terceirização e Outros Modelos Similares Irrefutavelmente, a constante evolução da sociedade e da economia tem tornado cada vez mais complexas as relações entre o Capital e o Trabalho. Prova de tal complexidade é a criação e utilização de novos modelos de relação de trabalho. Tais modelos, por serem constantemente utilizados, e, sobretudo, por conta de algumas similitudes que apresentam uns com os outros, acabam por confundir quanto aos seus conceitos. Não raro, vemos enganos entre trabalhadores, empresários e, muitas vezes, até mesmo entre estudiosos do Direito Trabalhista. Em relação à terceirização, isto acontece especificamente com relação a outros modelos que, assim como este, fogem do vínculo bilateral tradicional, vindo a inovar pela presença de uma terceira figura.

14 13 Assim, cumpre assinalar as diferenças entre a terceirização e estes institutos similares, tais quais o trabalho temporário, a subempreitada e o trabalho por via de cooperativa. O trabalho temporário, como falado anteriormente, serviu como um antecedente histórico da terceirização. Ainda nos dias de hoje esta forma de relação de trabalho continua a ser vista com muita freqüência, sobretudo nos países economicamente mais ricos. A principal diferença entre o modelo terceirizante e o trabalho temporário é que, neste, o empregado trabalha por um lapso curto e determinado, posto que fora convocado para situações excepcionais e transitórias; enquanto que na terceirização o empregado labora com ares de permanência e executa serviços que, mesmo secundários, são rotineiros e permanentes da empresa tomadora. Segundo Carrion (2008, p. 306), o instituto da subempreitada ocorre quando quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém para que este a execute parcial ou totalmente. Consiste em um sub-contrato de largo uso na construção civil. Difere da terceirização pois não tem por fim a execução de serviços permanentes, mas sim a execução de uma obra, sendo assim um contrato de resultados. Já o trabalho realizado por intermédio de cooperativa, ou seja, aquele realizado por meio de uma sociedade de pessoas que se associam por uma finalidade comum, se diferencia da terceirização na medida em que nesta, como se sabe, o trabalhador é empregado da empresa prestadora; ao passo que no trabalho por via de cooperativa o trabalhador cooperado é autônomo, não tendo, pois, vínculo de emprego nem com a cooperativa nem com a tomadora dos serviços. 1.4 Terceirização em Outros Países Como se sabe, no atual momento de nossa História, presenciamos um processo que visa a integração (econômica, política, social, cultural, ambiental, etc.) de todas as partes do mundo (ou assim deveria ser). Por meio de tal fenômeno, o mundo no qual vivemos, por impulso do capital, viraria apenas uma simples aldeia. Uma aldeia global.

15 14 Tal processo, a que chamamos de globalização, faz com que produtos, serviços, técnicas, hábitos, pensamentos, etc., rapidamente sejam de uso e de consumo de todo o planeta. A terceirização, como sub-fenômeno que é da globalização, não foge à regra da transnacionalização. Desse modo, tal técnica empresarial encontra-se hoje difundida em todo o mundo. Todavia, em cada país sua utilização possui especificidades e aspectos próprios, decorrentes das próprias diferenças econômicas e culturais entre os países. No Japão o modelo terceirizante é bastante utilizado, havendo lei específica a regulamentá-lo e, inclusive, sindicatos específicos de trabalhadores terceirizados. Nos Estados Unidos tal prática também é largamente empregada em vários setores da economia. Lá, em virtude da mínima intervenção do Estado na economia, a terceirização sofre pouca regulamentação. Na França e na Espanha a terceirização pode ser empregada até mesmo para a execução de serviços referentes à atividade-fim das empresas tomadoras. Na Índia, o setor tecnológico passa por grande desenvolvimento, causado, em parte, dizem especialistas locais, pela utilização cada vez maior da terceirização. Neste país, cresce a prática da terceirização inclusive no setor de serviços jurídicos, como a advocacia e a consultoria. Um tema de bastante relevância no que diz respeito à terceirização ao redor do mundo é a terceirização internacional. Por meio desta, empresas prestadoras de serviços terceirizados de um país oferecem seus serviços a empresas de outros países. Países como os Estados Unidos, a Índia e a China se destacam nesta exportação de serviços terceirizados. O setor em que mais se faz presente a terceirização internacional é o de tecnologia da informação, assim chamado o setor que engloba atividades que envolvem recursos de computação. Esta terceirização além fronteiras, que nos Estados Unidos recebe o nome de offshore outsourcing, costuma receber várias críticas nos países das empresas tomadoras do serviço. A principal crítica é que a terceirização internacional contribui para o aumento do desemprego local.

16 15 CAPÍTULO II TERCEIRIZAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

17 Insuficiência Normativa da Terceirização No Brasil, a utilização da terceirização veio progressivamente se desenvolvendo ao longo das últimas quatro décadas. Hoje em dia, pode-se afirmar, sem dúvidas, que a terceirização faz parte do cotidiano laboral brasileiro. Tanto a classe empresarial quanto o próprio Estado lançam mão constantemente desta fórmula, tendo por intenção, sobretudo, a redução de custos e a maior eficiência na produção de bens ou serviços. Porém, referida consagração contrasta com o disciplinamento jurídico que tal atividade recebe. Nosso Direito não possui norma jurídica a regulamentar de forma direta e geral a terceirização, dispondo apenas de normas de âmbitos restritos, delimitados. Nas palavras de Delgado (2008, p. 433): Uma singularidade desse desafio crescente reside no fato de que o fenômeno terceirizante tem se desenvolvido e alargado sem merecer, ao longo dos anos, cuidadoso esforço de normatização pelo legislador pátrio. Assim, do mesmo modo que é correto afirmar que cabe ao Direito acompanhar o fato social, é igualmente correto afirmar que o Direito pátrio não acompanhou a terceirização. Esta quase indiferença do sistema jurídico contribuiu para que a prática terceirizante no Brasil se desenvolvesse como um modelo que, não raras vezes, gera benefícios somente aos empresários, restando aos trabalhadores apenas os malefícios. A respeito de tal aspecto da terceirização no Brasil, pondera ainda Delgado (2008, p. 433) que o fenômeno tem evoluído, em boa medida, à margem da normatividade heterônoma estatal, como um processo algo informal, situado fora dos traços gerais fixados pelo Direito do Trabalho do país.. Quanto à Consolidação das Leis Trabalhistas, nossa principal norma laboral, a mesma não faz qualquer menção ao modelo terceirizante em seu texto. Contudo, tal lacuna se deve ao fato de que em 1943, período em que a CLT passou a vigorar, a terceirização era um fenômeno recente no mundo, não tendo ainda nem chegado ao nosso país. A CLT chega a regular um modelo laboral em que há a intervenção de um terceiro, sendo assim similar à terceirização: a subempreitada. Tal presença no texto

18 17 consolidado (artigo 455) se justifica pelo fato da subempreitada, na década de 40, já ter grande utilização no nosso mundo trabalhista. Todavia, não obstante a destacada insuficiente normatividade que regula a terceirização em nosso país, o ordenamento pátrio, como dito anteriormente, produziu algumas normas jurídicas que tratam desta prática, fazendo-se mister a abordagem das mesmas no presente estudo. O que se fará em seguida. 2.2 Terceirização na Legislação Trabalhista As primeiras normas jurídicas que versaram sobre a terceirização no Brasil se destinavam exclusivamente à Administração Pública, se referindo, pois, ao modelo terceirizante apenas dentro da estrutura estatal. Tais instrumentos normativos foram o Decreto-Lei nº 200, de 1967; e a Lei 5.645, de Ambas as normas fizeram parte da reforma administrativa promovida no período da ditadura militar. O Decreto-Lei 200/67, editado no Governo Costa e Silva, deu início a tal reforma, disciplinando a Administração Pública Federal. Já a Lei 5.645/70, criada no Governo Médici, estabeleceu diretrizes para a classificação de cargos do serviço civil da União e das autarquias federais. O Decreto Lei 200/67, em seu artigo 10, inciso 7º, assim dispõe: 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e contrôle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigarse da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. A Lei 5.645/70, no parágrafo único de seu artigo 3º preceitua: Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acôrdo com o artigo 10, 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de Como se depreende da leitura dos textos legais, os dois instrumentos normativos, ao disporem sobre a descentralização administrativa, tornaram também

19 18 possível a terceirização na Administração Pública da União, ressalvando também as atividades que poderiam ser objeto da prática terceirizante. No setor privado, a Lei 7.102/83, que dispõe sobre a segurança nos estabelecimentos financeiros, foi a primeira norma a permitir o modelo terceirizante. Dispõe tal lei em seu artigo Art. 3º, inciso I, que a vigilância ostensiva e o transporte de valores serão executados: I - por empresa especializada contratada; (...) Como se percebe, a permissão da supracitada norma é restrita, diz respeito somente à possibilidade das instituições financeiras transferirem a outras empresas os serviços de vigilância e transportes de valores. Posteriormente, a Lei nº 8.863/94, alterando a Lei 7.102/83, alargou a possibilidade da terceirização dos serviços de vigilância e transferência de valores. Por força da lei de 1994, ao artigo 10º da Lei 7.102/83 foi acrescentado um 2º, o qual determina: 2º As empresas especializadas em prestação de serviços de segurança, vigilância e transporte de valores, constituídas sob a forma de empresas privadas, além das hipóteses previstas nos incisos do caput deste artigo, poderão se prestar ao exercício das atividades de segurança privada a pessoas; a estabelecimentos comerciais, industriais, de prestação de serviços e residências; a entidades sem fins lucrativos; e órgãos e empresas públicas. Desse modo, tal parágrafo possibilitou a terceirização dos serviços de vigilância e transporte de valores não só dos bancos, mas também, dentre outros, de estabelecimentos comerciais, órgãos públicos e empresas públicas. Outra lei que trata da terceirização, de forma igualmente adstrita a um determinado setor, é a Lei nº 9.472/97, chamada Lei Geral das Telecomunicações. Tal norma permite a terceirização por parte das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações. Seu artigo 94, inciso II, assim dispõe: Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. As empresas de telecomunicações, assim, possuem também a licença de nosso ordenamento jurídico para transferir seus serviços a outras empresas. Estes serviços, como a Lei das Telecomunicações preceitua, podem ser tantos os secundários quanto os essenciais, ou seja, os de atividade-meio ou os de atividade-fim.

20 Terceirização na Jurisprudência A pouca atenção dada pela legislação obreira à terceirização bem como sua crescente utilização no mundo trabalhista brasileiro, levaram nossa Jurisprudência a se debruçar sobre tal modelo de contratação trabalhista. De acordo com Delgado (2008, p. 438): O laconismo de regras legais em torno de tão relevante fenômeno sóciojurídico conduziu à prática de intensa atividade interpretativa pela jurisprudência, em sua busca de assimilar a inovação sociotrabalhista ao cenário normativo existente no país. Desse modo, o Tribunal Superior do Trabalho fixou duas súmulas destinadas a traçar as diretrizes da terceirização no Brasil: a Súmula 256 e a Súmula 331. É importante destacar que tais súmulas apresentam importância inegável para a terceirização brasileira. Pode-se afirmar, sem dúvidas, que por meio de tais dispositivos jurisprudenciais, o TST criou e enraizou uma cultura jurídica de terceirização em nosso país Súmula 256 do TST A súmula jurisprudencial nº 256 foi editada pelo Tribunal Superior do Trabalho em Aprovada pela Resolução Administrativa nº 4/86, constituiu-se na primeira das súmulas do TST a orientar o modelo terceirizante nacional. Dispunha tal súmula: Salvo os casos previstos nas Leis ns , de e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços. A Súmula 256 trouxe dois aspectos extremamente relevantes a respeito da prática empresarial da qual se debruçou. O primeiro é que determinou a terceirização como, em regra, uma atividade i- legal. As exceções a tal regra seriam apenas o trabalho temporário, regulado na Lei 6.019; e a terceirização pelas instituições financeiras (àquela altura somente por estas) dos serviços de vigilância e transporte de valores.

21 20 Neste ponto a súmula foi pouco vanguardista, na medida em que apenas considerou como legais dois modelos de contratação trabalhista que já eram permitidos pelo sistema jurídico. Ademais, há que se ressaltar e destacar o engano da súmula 256 ao citar o trabalho temporário como um modo de terceirização. Como já dito anteriormente, tais modelos de contratação laboral, embora similares pela figura de um interveniente na relação, possuem conceitos distintos. O segundo aspecto relevante da Súmula 256, em verdade uma decorrência do primeiro, foi estabelecer para os casos de terceirização ilegal o vínculo de emprego do empregado terceirizado com o tomador, e não com o prestador dos serviços. Na medida em que estabeleceu a ilegalidade, via de regra, da terceirização, a súmula se dispôs a prever também a conseqüência das terceirizações ilícitas. Assim, sendo fraudulenta a terceirização, o tomador seria tido como o empregador, respondendo o mesmo pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias referentes ao empregado terceirizado. A referida conseqüência trazida pela súmula era juridicamente lógica. A terceirização ilícita não pode apresentar os mesmos efeitos jurídicos da terceirização operada dentro das normas trabalhistas. Isto porque terceirização ilícita não é terceirização. Trata-se, pois, de uma mera relação bilateral de emprego, em que as obrigações se estabelecem diretamente entre o empregador e seu empregado Súmula 331 do TST No ano de 1993, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 331. Tal súmula, aprovada pela Resolução Administrativa nº 23/93, revisou a de nº 256, constituindo-se, assim, em uma nova orientação acerca da terceirização executada em nosso país. Pode-se afirmar que o TST, ao editar a Súmula 331, seguiu a mesma linha adotada na Súmula 256. Os dois principais pontos trazidos pela antiga súmula, quais sejam, a idéia da terceirização como uma modalidade excetiva e o estabelecimento do vínculo empregatício com o tomador quando ilegal a terceirização, continuaram presentes na súmula posteriormente editada.

22 21 Todavia, a despeito da mesma linha seguida, a Súmula 331 representou uma evolução em relação à antiga Súmula 256, na medida em que trouxe conteúdo mais amplo e minucioso no trato da terceirização. Dispõe a Súmula 331: Contrato de Prestação de Serviços Legalidade Revisão do Enunciado nº 256 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de ); II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República); III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). Atualmente, a Súmula 331 é o principal texto a traçar diretrizes acerca da terceirização no Brasil. Assim, em virtude de sua importância, bem como da complexidade de seu verbete, faz-se mais prudente e facilitador da compreensão a análise de seus aspectos de forma mais detalhada, como se fará em seguida Terceirização Lícita e Ilícita A Súmula 331 determina ser a terceirização um modelo de contratação ilegal, pondo a salvo algumas situações em que a mesma se reveste de legalidade. Desse modo, a súmula traz a distinção entre a terceirização lícita e a terceirização ilícita no Brasil. Este contraponto entre a terceirização lícita e a terceirização ilícita, embora também presente no verbete da Súmula 256, ganhou, de fato, relevância com a Súmula 331. Isto se deve ao fato de que a última súmula alargou as hipóteses de terceirização lícita.

23 22 Assim sendo, a súmula 331 estabelece quatro situações em que o modelo terceirizante é considerado lícito. São elas: trabalho temporário, serviços de vigilância, serviços de conservação e limpeza, e serviços referentes a atividade-meio da empresa. A primeira situação consta do inciso I, enquanto que as três restantes constam do inciso III da súmula. É importante destacar que quanto ao trabalho temporário e os serviços de vigilância, a Súmula 331 seguiu o mesmo caminho de sua precursora. Como visto anteriormente, a antiga súmula 256 já previa que em tais casos seria lícita a terceirização. Entrementes, especificamente no que diz respeito à atividade de vigilância, a Súmula 331 trouxe uma perceptível evolução. Enquanto que na Súmula 256 a terceirização de serviços de vigilância era tida como legal apenas no caso da tomadora dos serviços ser estabelecimento bancário, a atual súmula permite indistintamente a terceirização da atividade de vigilância. Segundo Delgado (2008, p. 441): Nesse aspecto pode-se perceber que a Súmula 331 alargou o tipo legal referido pelo verbete de súmula revisado. A Súmula 256 reportava-se aos casos previstos na Lei n /83, ao passo que a nova súmula preferiu mencionar, genericamente, atividades de vigilância. Dessa forma, pode-se afirmar que o Tribunal Superior do Trabalho entende hoje ser lícita em nosso país a terceirização dos serviços de vigilância de forma geral, sem distinção quanto ao tomador dos serviços terceirizados. Na lição do autor supracitado (2008, p. 441): Isso significa que, hoje, não apenas o segmento bancário, mais quaisquer segmentos do mercado de trabalho (inclusive pessoas naturais), que contratem serviços de vigilância mediante empresas especializadas (que obedeçam às normas da legislação específica, anteriormente dirigida apenas a empresas de vigilância bancária) poderão, no tocante a esse tipo de força de trabalho e serviços especializados, valer-se do instrumento jurídico da terceirização. No que atine ao trabalho temporário, cumpre novamente ressaltar que tal modelo de contratação trabalhista não corresponde à terceirização. Constituem-se em dois modelos distintos, embora similares. A permissão jurisprudencial quanto à terceirização de serviços de conservação e limpeza, disposta no inciso III da Súmula 331, em verdade, veio apenas a legitimar o que já se verificava costumeiro no mundo trabalhista brasileiro. Antes do advento da súmula em comento, a terceirização de tais serviços era permitida apenas

24 23 no âmbito da Administração Pública Federal, através da Lei 5.645/70. Entretanto, tal permissão restrita não impediu, na prática, o setor privado de também lançar mão desta terceirização, inclusive fazendo-o de forma corriqueira. A Súmula 331 também entende ser lícita a terceirização de serviços relativos à atividade-meio da empresa. Em tal ponto a súmula trouxe grande inovação, posto que alargou sobremaneira a possibilidade do modelo terceirizante ser utilizado no país, seja na Administração Pública ou no segmento privado. Desse modo, qualquer das tarefas ou funções atinentes à atividade-meio de determinada empresa, entidade administrativa ou órgão público podem ser terceirizadas. Ademais, a autorização jurisprudencial à terceirização da atividade-meio, disposta no inciso III da súmula, reveste-se de grande relevância, porque, logicamente, considera como ilícita a terceirização da atividade-fim da empresa. Assim, temos hoje, para o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, que é lícita a transferência pela empresa, a terceiros, de sua atividade-meio; mas ilícita a transferência de sua atividade-fim. Como já comentado quando da conceituação da terceirização, a atividademeio consiste no conjunto dos serviços periféricos da empresa, enquanto que a atividade-fim engloba os serviços nucleares, primordiais da empresa. De acordo com Martins (2008, p. 214): A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objetivo central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. Já para Garcia (2009, p. 172) atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe. Vale registrar que, há tempos, recebe críticas o Tribunal Superior do Trabalho por ter atrelado a licitude ou ilicitude da terceirização aos conceitos de atividademeio e atividade-fim. Isto porque tal critério se reveste de grande subjetividade. Na prática, muitas vezes é difícil definir se um determinado serviço em uma empresa constitui sua atividade-meio ou sua atividade-fim. Cite-se o tradicional exemplo do serviço de limpeza. Não há dúvidas de que tal serviço em um escritório de advocaci-

25 24 a, ou em uma fábrica de sapatos constitui atividade-meio. Porém as dúvidas já começam a surgir quanto aos serviços de limpeza em um hospital. Além disso, a vedação da Súmula 331 à terceirização da atividade-fim tem sido causa, na prática, de muitas controvérsias judiciais. Isto se dá pelo fato de nossa legislação, em alguns casos, permitir a terceirização da atividade-fim. É o que ocorre no caso já comentado das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações. Estas, por expressa disposição da Lei nº 9.472/97, podem transferir a outras empresas seus serviços essenciais. Após a explanação acerca das quatro situações de terceirização lícita, cumpre destacar que o TST, embora estabelecendo tais hipóteses, fez questão também de impor duas condicionantes à licitude das mesmas. Estas condicionantes são as ausências de pessoalidade e subordinação direta na relação entre o tomador e o obreiro terceirizado. Segundo se extrai do inciso III da súmula 331, nas terceirizações de serviços de conservação e limpeza, vigilância e de atividade-meio, em existindo pessoalidade e subordinação direta na relação obreiro-empresa tomadora, considera-se que o vínculo de emprego se dá entre ambos. Em outras palavras, o TST considera que, acontecendo o acima exposto, tais contratações terceirizadas são ilícitas. A despeito do texto sumular não explicitamente dispor, o mesmo vale também para a hipótese de trabalho temporário, posto que a ausência de pessoalidade e subordinação direta na relação obreiro-tomador do trabalho temporário faz parte do próprio conceito desta forma de contratação. A Súmula dotou-se de grande sensatez ao trazer em seu texto tais condicionantes de licitude da terceirização. A pessoalidade e a subordinação são dois requisitos da relação de emprego. Desse modo, ambos os requisitos só devem estar presentes na relação entre o prestador e o obreiro, por ser esta relação de emprego, e não na relação entre o obreiro e o tomador. A respeito do requisito da pessoalidade na relação empregatícia, esclarece Martins (2008, p. 132): A prestação de serviços deve ser feita com pessoalidade. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuitu personae. O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação.

26 25 No mesmo norte, pondera Saraiva (2008, p. 22) que a relação de emprego em relação ao obreiro reveste-se de caráter de infungibilidade, devendo o laborante executar os serviços pessoalmente. Quanto ao requisito da subordinação asseveram Marques e Abud (2006, p. 15): Caracteriza-se pela dependência do empregado ao empregador. Decorre do poder de comando do empregador, já que o empregado está subordinado às ordens do empregador. A subordinação pode ser: econômica, técnica, hierárquica ou jurídica; Vínculo Empregatício com o Tomador Seguindo o mesmo norte da súmula anterior a tratar da terceirização, a Súmula 331 também determina que, sendo ilícita a terceirização, estabelecer-se-á o vínculo de emprego com o tomador dos serviços, e não com o prestador. Ao utilizar o modelo terceirizante fora das hipóteses e dos rigores impostos no texto sumulado, a empresa será tida como a empregadora do trabalhador terceirizado, arcando, consequentemente, com as obrigações trabalhistas e previdenciárias inerentes às relações de emprego. O órgão de cúpula da nossa Justiça Trabalhista, ao prever no inciso I da sua Súmula 331esta possibilidade de vínculo empregatício com o tomador, prestigiou um dos princípios basilares do Direito Trabalhista pátrio, qual seja, o da primazia da realidade. Encontra-se tal princípio insculpido no artigo 9º da CLT. Preceitua o dispositivo consolidado que são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.. O princípio da primazia da realidade, como o termo induz, prestigia a realidade dos fatos. Ou seja, o que faticamente acontece em uma relação de trabalho deve se sobrepor ao que consta em um documento ou qualquer outro ato formal. Nas palavras de Saraiva (2008, p. 18), estabelece o princípio da primazia da realidade que a verdade real prevalecerá sobre a verdade formal, predominando, portanto, a realidade sobre a forma.

27 26 Assim, para o TRT, se a terceirização utilizada por uma empresa vai de encontro ao ordenamento laboral, a mesma não é terceirização, mas sim relação bilateral de emprego, não importando qualquer documento (contrato entre a prestadora e a tomadora, por exemplo) que dê aparência de terceirizada à contratação. Neste sentido afirma Nascimento (2009, p. 218): A terceirização fraudulenta, que tem por finalidade esconder uma relação de emprego, é rejeitada pela Justiça do Trabalho, que dá maior importância à situação real do que à formal e o faz com poderes conferidos pelo art. 9º da CLT, segundo o qual são nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos da legislação trabalhista. Deve-se salientar que o vínculo de emprego da empresa tomadora dos serviços deve ser declarado pela Justiça Trabalhista, que o fará no exame de cada caso concreto posto à sua atividade jurisdicional Impossibilidade de Vínculo com a Administração Pública O inciso II da súmula em comento estabelece que em caso de contratação terceirizada ilícita pela Administração Pública (Direta e Indireta), não se estabelecerá o vínculo de emprego desta para com o trabalhador terceirizado. Desse modo, pode-se afirmar que a possibilidade de vínculo de emprego para com o tomador, prevista no inciso I, é válida somente para as empresas privadas. Quando é a Administração Pública quem figura como tomadora dos serviços terceirizados tal vínculo é vedado. Tal óbice decorre da exigência constitucional de que o acesso a cargo ou emprego público decorra de anterior aprovação em concurso público. De fato, dispõe o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal: Art. 37 (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; O supracitado dispositivo se ampara, sobretudo, no princípio fundamental da igualdade, insculpido no artigo 5º, caput, da CF. Prestigiou também, dentre outros,

28 27 os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativas, constantes do artigo 37, caput, da Carta Magna. Para o exercício de trabalho terceirizado dentro da Administração Pública não há prévio concurso público. Há apenas a licitação para escolha da prestadora dos serviços terceirizados. Desse modo, não há que se vislumbrar o vínculo de emprego do obreiro terceirizado com a Administração Pública. Nesta direção pondera Delgado (2008, p ): Nesse quadro constitucional, torna-se inviável, juridicamente, acatar-se a relação empregatícia com entidades estatais mesmo em situações de terceirização ilícita, já que, nesse caso, o requisito formal do concurso público não terá sido cumprido (art. 37, II, e 2º, CF/88). Em virtude da supremacia da Constituição frente a qualquer outra norma de nosso sistema, o mandamento contido no artigo 37, inciso II, da Lei Maior se sobrepõe inclusive ao princípio da primazia da realidade. É o que destaca Martins (2008, p. 213): O princípio da primazia da realidade não pode prevalecer diante da regra de ordem pública contida no inciso II do artigo 37 da Constituição. A norma constitucional está acima das regras ordinárias da CLT e dos princípios do Direito do Trabalho, que só são aplicados em caso de lacuna da lei (art. 8º da CLT) Responsabilidade Subsidiária do Tomador A Súmula 331, em seu inciso IV, estabeleceu a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quando inadimplidas as obrigações trabalhistas pelo prestador. Assim, não podendo ou não querendo a prestadora pagar as verbas relativas ao vínculo de emprego com o obreiro terceirizado, este poderá cobrar da empresa tomadora. Assegura-se desse modo uma maior garantia aos trabalhadores terceirizados. De acordo com Martins (2008, p. 215) a responsabilidade subsidiária é uma espécie de benefício de ordem. Não pagando o devedor principal (empresa prestadora de serviços), paga o devedor secundário (a empresa tomadora dos serviços). Diferentemente da previsão de vínculo empregatício trazida no texto sumulado, a responsabilidade subsidiária do tomador se aplica tanto ao setor privado quan-

29 28 to ao setor público. Em verdade, em seu texto inicial, o inciso IV da Súmula 331 não fazia referência à Administração Pública. Por conta da Resolução nº 96 do TST, de setembro de 2000, o citado inciso foi alterado, passando a prever a responsabilidade também de órgãos da Administração Direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Desse modo, atualmente assim dispõe o inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho: O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto à- quelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). (Grifo nosso) A responsabilidade subsidiária da Administração Pública (Direta e Indireta) constitui-se tema habitual de discussões entre operadores do nosso Direito Trabalhista. O grande motivo das controvérsias é o choque do verbete sumular com disposto no artigo 71, e seu 1º, da Lei 8.666/93. Dispõe o referido dispositivo: Art O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. As opiniões contrárias à responsabilidade subsidiária da Administração, quando esta é tomadora de serviços terceirizados, se baseiam fortemente no supracitado dispositivo da Lei 8.666/93, a chamada Lei das Licitações e Contratos Públicos. De fato, tal lei é clara ao, primeiramente estipular a responsabilidade do contratante pelos encargos trabalhistas, e depois, igualmente de forma clara, ao vedar a transferência desta responsabilidade ao Poder Público. Já os defensores desta responsabilidade se baseiam em comandos constitucionais como o contido no artigo 1º, inciso IV, que eleva os valores sociais do traba-