Mediação, Conciliação e Arbitragem

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1 Mediação, Conciliação e Arbitragem Os objetivos deste tutorial são: formar massa crítica acerca de novas ferramentas de gestão empresarial, e ampliar os horizontes dos agentes, executivos e gestores para que possam vislumbrar as amplas possibilidades que a adoção de outros métodos e alternativas para a resolução de disputas podem propiciar. Há métodos aplicáveis a ambas as esferas, pública e privada, sendo de grande valia para todas as partes. Celia Maria Oliveira Passos de Albuquerque Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro, com MBA em Gestão Empresarial pela Fundação Dom Cabral, Post-MBA em Marketing e Gestão pela Kellogg Shool of Management - Chicago - USA, formação em Mediazione e Conciliazione pelo CONCILIA - Assisi - Itália, atualmente focando suas atividades em Mediação e Desconstrução de Conflitos. Diretora do Departamento Jurídico da Sincout Informática Ltda e principal executiva do ISA_ADRS - Instituto de Soluções Avançadas Ltda. Foi Gerente da Área de Consultoria, Contratos e Telecomunicações da Procuradoria da ANATEL, Gerente Jurídico na ATL e Gerente Geral do Departamento Jurídico da TNL PCS S.A - Oi. Categoria: Regulamentação Nível: Introdutório Enfoque: Regulatório Duração: 15 minutos Publicado em: 24/05/2004 1

2 Mediação, Conciliação e Arbitragem: Gestão de Conflitos e Adversidades Resiliência é a palavra-chave para as empresas do setor das telecomunicações brasileiras. Inseridas em ambiente altamente competitivo, que impõe a capacidade de readaptação e inovação em relação a valores, métodos, processos e comportamentos organizacionais em curto espaço de tempo, as empresas necessitam buscar novas alternativas para uma gestão econômica de conflitos em prol da competitividade. As relações B2B (Business to Business) e B2C (Business to Clients) implicam, entre outros aspectos, na capacidade de fidelizar - seja para a garantia de uma cadeia de suprimentos consistente, seja para garantir ARPU satisfatório. A fidelização, por sua vez, encontra-se, tão vinculada à oferta de produtos, quanto à oferta de relacionamentos saudáveis e promissores, fundados na perfeita administração de interesses e de insatisfações. O que, aliás, vem motivando o reconhecimento da importância do marketing de relacionamento, que ora ocupa posição de destaque no ambiente empresarial. Os recursos financeiros encontram-se escassos em qualquer segmento de mercado. Quase todas as empresas estabelecem metas arrojadas para a otimização dos custos operacionais para tornarem-se mais competitivas. A adoção de forma mais acurada para a gestão do volume de processos (judiciais) das empresas, ou seja, a administração consciente dos conflitos e insatisfações que se estabelecem entre empresas e seus fornecedores ou entre estas e seus clientes, surge como uma alternativa inovadora para a otimização dos custos operacionais. Não se trata de deixar de litigar, mas sim de fazê-lo de forma seletiva, após a avaliação das vantagens e das desvantagens da adoção (ou não) da via judicial, em prejuízo de uma composição amigável. As empresas deveriam estar mais sensíveis aos custos do litígio que, não raras vezes, são bastante altos e quase sempre comprometem não somente os resultados financeiros mas também suas imagens institucionais. Num ambiente como o das telecomunicações, a sobrevivência passa pela conquista de uma posição menos vulnerável, não somente aos ataques dos concorrentes, mas também a uma menor exposição a desgastes provenientes da ação dos clientes e dos fornecedores. Três são as abordagens básicas para a resolução de conflitos: A primeira considera os interesses envolvidos, solução pela via da negociação; A segunda considera o melhor direito - solução por meio de decisão ou sentença em processo contencioso administrativo ou judicial; A terceira considera o poder - pela imposição/coação por quem tem mais poder. Necessária, portanto, uma avaliação dos fatos e das circunstâncias para a escolha da alternativa que efetivamente poderá por fim à disputa, conforme os seguintes critérios: custos do conflito; possibilidade de satisfação mútua quanto aos resultados; efeito do conflito sobre o relacionamento de longo prazo e recorrência (risco de eclosão de novos conflitos). 2

3 Mediação, Conciliação e Arbitragem: ADRS Os sistemas alternativos para a resolução de disputas ou ADRS (Alternative Dispute Resolution Sistems), dos quais fazem parte a mediação, a conciliação e a arbitragem, surgem como uma ferramenta de grande utilidade, pois viabilizam, tanto quanto possível, soluções seguras e rápidas - negociadas - que beneficiam a qualidade das relações B2B e B2C e evitam conflitos futuros. Negociação < Mediação < Conciliação < Arbitragem A tabela acima resume-se na ggradação do menor nível de interferência de um terceiro na construção da decisão para o maior nível de interferência. Mediação Figura 1: Exemplo de como se desenvolve o processo de mediação. Mediação: método não adversarial de resolução de conflitos, em que um terceiro neutro - mediador - escolhido por uma ou por outra parte (mas sempre com a concordância mútua), atua como facilitador, na busca de um ambiente favorável à retomada do diálogo e das negociações, com vistas a construção de um acordo satisfatório, formulado pelas próprias partes, que ponha fim à controvérsia. A Mediação é desenvolvida por meio de um processo estruturado que envolve técnicas específicas que permitem uma análise equilibrada do problema; a avaliação, pelas próprias partes, de alternativas que possibilitem ganho mútuo; o afastamento de percepções equivocadas e de receios não razoáveis, ampliando, assim, a capacidade de comunicação entre as partes envolvidas. A mediação tem como caraterística marcante o fato de ser dotada de confidencialidade, ou seja, na hipótese de as partes não lograrem êxito na formulação de um acordo considerado satisfatório para ambas, nada do que foi dito no curso do processo de mediação pode ser aproveitado posteriormente, dado o seu caráter confidencial. Tipos de mediação: 3

4 Institucional Cidadã ou Cotidiana Quando proveniente de um organismo qualquer (empresa ou ente da esfera pública ou privada) e tem natureza semelhante a da conciliação. Nas relações independentes e de direito privado. É independente e suscitada por qualquer pessoa em decorrência de fatos do dia-a-dia (vida cotidiana). Conciliação Conciliação: método não adversarial de resolução de conflitos, em que um terceiro neutro - conciliador - atua como facilitador, buscando, como na mediação, um ambiente favorável para a retomada da negociação, com vistas a obtenção, tanto quanto possível, de um acordo favorável, que ponha fim na questão. Na conciliação, ao contrário do que ocorre na mediação, é permitida uma atuação mais ampla por parte do conciliador, que poderá propor, sem impor - pois é destituído de qualquer poder - soluções para as questões levantadas por ambas as partes, sempre visando um acordo que satisfaça a todos os envolvidos. A Conciliação difere da mediação por não ser dotada de confidencialidade, de modo que, em regra, na hipótese de vir a fracassar o acordo, tudo o que foi tratado no curso do processo de conciliação poderá ser aproveitado para fins de instrução do processo administrativo ou judicial que se seguir ao processo de conciliação. Arbitragem Arbitragem: forma de solucionar questões sobre as quais as partes possam dispor livremente, em termos de transação e renúncia, vez que decorre da vontade expressa das próprias partes. Tem cunho adversarial, já que representa uma justiça privada, praticada por e para particulares, que culmina em decisão expressa por meio de sentença denominada arbitral, embora permita maior flexibilidade às partes para decidirem sobre (i) questões que deverão ser objeto de arbitragem, as quais poderão ir desde a escolha do árbitro, (ii) definição do conteúdo do compromisso arbitral, (iii) do tipo de arbitragem, (iv) da lei de regência, entre outros aspectos, procurando, as partes, maior rapidez na solução, a oralidade, a eficácia, a privacidade, a informalidade, a economia e a decisão fundada em maior e melhor precisão técnica. A Arbitragem é uma ferramenta adequada para aqueles a quem não interessa levar um conflito à apreciação do judiciário, seja pela falta de privacidade, pelo tempo prolongado para a tramitação do processo ou por qualquer outro fator. A sentença arbitral - consoante a Lei produz entre as partes os mesmos efeitos da sentença proferida pelo órgão do Poder Judiciário e, quando condenatória, constitui título executivo. Na arbitragem prevista na Lei a manifestação da Agência tem natureza de decisão administrativa que pode ser objeto de questionamentos na via judicial. Os métodos alternativos de solução de conflitos e de gestão das insatisfações e adversidades, fundam-se em negociação e são considerados temas atuais e urgentes. 4

5 Mediação, Conciliação e Arbitragem: Considerações Finais No Brasil, de forma semelhante ao que ocorreu na Europa, as normas aplicáveis às telecomunicações prevêem a desconstrução amigável de conflitos entre as prestadoras, bem como atribui à ANATEL a obrigação de tutelar os direitos dos usuários de serviços de telecomunicações, reprimindo infrações aos direitos dos usuários. A Lei 9.472/97 - Lei Geral de Telecomunicações ( LGT ), atribuiu à ANATEL, na qualidade de órgão regulador, dentre outras competências, as funções de: Exemplos compor administrativamente os conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações (artigo 19, inciso XVII); reprimir infrações aos direitos dos usuários (art. VIII). Exemplos de conflitos no âmbito das telecomunicações - que não raras vezes acabam em litígio na via judicial ou administrativa - ensejando penalidades e até pagamento de valores a título de danos morais e materiais: B2B (Business to Business) valor do co-billing tarifa de uso de rede local condições do unbundling valores e condições da exploração de linhas industriais (EILD) repasse de receitas (forma de apuração, custos adicionais e retenção de valores - DETRAF) B2C (Business to Clients) discriminação de pulsos pulsos excedentes questionamento de contas registros indevidos no SPC e no SERASA desbloqueio de linhas telefônicas serviços inteligentes (contratação sem disponibilidade de prestação) conta valores / parcelamento demora na prestação de serviços cancelamento de linha bloqueios de terminais ausência de cobertura descumprimento de ofertas Os ADRS (sistemas alternativos para a resolução de disputas) no âmbito das relações privadas, já podem ser instituídos, pois têm amparo tanto na Constituição Federal, como em leis específicas, a exceção da mediação, cuja prática, ainda tímida, mas já em uso, encontra fundamento legal somente em sede constitucional. 5

6 Há fortes pressões e expectativas no sentido da mudança de paradigmas, passando-se da cultura antagonista e de confronto, para uma cultura não adversarial e cooperativa. Em decorrência da melhoria de qualidade dos relacionamentos, espera-se alcançar a desobstrução do judiciário, cuja mora nas decisões, em razão do número de demandas, inviabiliza a concretização plena da justiça. A pluralidade dos relacionamentos e das controvérsias decorrentes destes, impedem a crença de que o judiciário possa ser o único foro para a composição de conflitos, pois este, com a atual estrutura disponível, não é capaz de conhecer todos os conflitos. Cabe ressaltar, entretanto, que a escolha pela via alternativa de resolução de conflitos não afasta, sob qualquer hipótese, a necessidade da atuação do judiciário, em certos casos, nem tão pouco pressupõe a diminuição de sua importância. 6

7 Mediação, Conciliação e Arbitragem: Teste seu Entendimento 1. ADRS (Alternative Disputes Resolutions Sistems. são métodos: adversariais de resolução de conflitos que levam o poder das partes em consideração, quando da busca de uma solução; não adversariais de resolução de conflitos que levam o melhor direito de uma ou outra parte em consideração, quando da busca de uma solução; adversariais de resolução de conflitos que levam o melhor direito de ambas as partes em consideração, quando da busca de uma solução; não adversariais de resolução de conflitos que levam em consideração principalmente os interesses envolvidos, quando da busca de uma solução satisfatória - fundada em negociação entre as partes; 2. A arbitragem é método alternativo de resolução de conflitos: de cunho adversarial, já que representa uma justiça privada, praticada por e para particulares, que culmina com uma decisão (do árbitro) denominada sentença arbitral; de cunho não adversarial, já que o árbitro é um juiz privado, de paz, que emite uma decisão denominada sentença arbitral; de cunho não adversarial, pois o conflito sempre é resolvido sem a interferência do árbitro, que atua apenas como fiscal das partes; de cunho adversarial, já que o judiciário é quem resolve o litígio instaurado entre as partes, emitindo a sentença arbitral ao final do processo. 3. Na mediação o terceiro neutro - mediador - é escolhido: sempre pela parte que tem maior poder econômico; pelo juiz da vara onde tramita o processo; por uma ou outra parte, mas para poder que possa atuar deverá haver concordância mútua; parte que suscita a mediação e a outra é obrigada a aceitar 4. O conciliador atua como um facilitador, na busca de um ambiente favorável à retomada do diálogo e das negociações entre as partes e, nesta qualidade ele pode: propor e, se necessário, impor - soluções para as questões levantadas por ambas as partes já que as partes lhe deram este poder; auxiliar as partes, sem jamais sugerir alternativas de solução, exatamente como ocorre na mediação; propor, sem impor - soluções para as questões levantadas no curso da conciliação, na busca de alternativas para as partes; decidir, já que exerce poder sobre as partes que esperam, ao final da conciliação, a edição de uma sentença. 7

8 5. A mediação, a conciliação e a arbitragem podem ser utilizadas no âmbito da ANATEL e das empresas privadas, para resolver: disputas decorrentes das relações B2B e B2C; somente nas disputas decorrentes de relações B2B; somente nos conflitos decorrentes de relações B2C; em nenhuma das duas hipóteses (B2B e B2C). 8

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