Brasília (DF), 14 de outubro de REF.: LEI N.º 8.955, DE PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO ART. 9º. ENTIDADE

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1 Brasília (DF), 14 de outubro de À FEDERAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES-FISCAIS DA PREVIDENCIÁRIA SOCIAL - FENAFISP, A/C do Ilustríssimo Dr. LUÍS RONALDO MARTINS ANGOTI, Digníssimo DIRETOR JURÍDICO. REF.: LEI N.º 8.955, DE PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DO ART. 9º. ENTIDADE CONTROLADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUTARQUIAS. ATIVIDADE ESSENCIAL. JURÍDICA. ANÁLISE Prezado Dr. Luis, 1. Vimos, por intermédio da presente, em atenção à consulta encaminhada via correio eletrônico, em , apresentar considerações acerca do projeto de alteração da Lei n.º 8.955, de , que inclui, em seu artigo 9º, a possibilidade de as entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, adotarem o sistema de franquia previsto no sobredito diploma legal. 2. De acordo com a documentação encaminhada a esta Assessoria Jurídica, as propostas de alteração da Lei n.º 8.955/94, que dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) e dá outras providências, conferem, ao artigo 9º 1, a seguinte redação: 1 Com sua atual redação, o artigo 9º dispõe que: art. 9º. Para fins desta lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.

2 2 Art. 9º As empresas públicas, as sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão adotar o sistema de franquia, observado o disposto nesta Lei. 3. O questionamento encaminhado busca definir quais são as entidades controladas direta ou indiretamente pela União e esclarecer se o Instituto Nacional do Seguro Social INSS está enquadrado nesse rol. 4. A princípio, deve ser definido o que é um contrato de franquia; partindo-se dessa definição, será possível verificar porque o INSS uma autarquia federal não deve ser incluído no rol das entidades que poderão adotar o sistema de franquia. 5. De acordo com Fabio Ulhôa Coelho, a franquia é um contrato onde ambas as partes têm vantagens, posto que o franquiado já se estabelece negociando produtos ou serviços já trabalhados junto ao público consumidor, através de técnicas de marketing testadas e aperfeiçoadas pelo franqueador; e este, por sua vez, pode ampliar a oferta da sua mercadoria ou serviço, sem novos aportes de capital Torna-se bastante evidente a natureza comercial do contrato de franquia que, como tal, visa a benefícios econômicos para ambas as partes 3. Essa exploração econômica coaduna-se com a definição das empresas públicas e sociedades de economia mista contida no artigo 5º do Decreto-Lei n.º 200, de com as alterações trazidas pelo Decreto-Lei n.º 900, de que dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para Reforma Administrativa e dá outras providências, assim vazado: 2 COELHO, Fabio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Ed. Saraiva, p O artigo 2º da Lei n.º 8.955/94 estabelece que: Art. 2º. Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. (destaque atual)

3 3 Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se: (...) II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (destaques não constam do original) 7. Verifica-se que tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista são entidades que têm, como fundamento de sua existência, a exploração de atividade econômica, daí sua inclusão expressa na alteração proposta para o artigo 9º da Lei n.º 8.995/ Conclui-se, do até aqui exposto, que o sistema de franquia poderá ser adotado por empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas pela União que estejam voltadas à exploração de atividade econômica. Essa é única interpretação que possibilita a convergência de interesses econômicos a que se presta um contrato de franquia. Entendimento diverso desnaturaria, por completo, a figura contratual ora tratada. 9. Nesse sentido, inclusive, é a justificativa que acompanha as propostas de alteração do famigerado artigo 9º: A inclusão do artigo na revisão desta Lei, introduzindo no Sistema de Franquia o setor público teve sua origem na necessidade de se regulamentar, por Lei, entidades públicas da administração indireta que já praticam o sistema de franquia. O que se pretende com a inclusão do ordenamento jurídico na nova Lei é dar oportunidade às empresas públicas e de economia mista,

4 4 como todo o potencial que têm, de virem a ser grandes franqueadoras, podendo expandir seus serviços, viabilizando inclusive a função do Estado com redução de despesas, aumento de receitas e de produtividade, melhor atendimento à população e eficiência na prestação dos serviços. (...) As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, sujeitas que são ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais e trabalhistas, requerem a adoção de procedimentos distintos quando da contratação pela Administração Pública Indireta no exercício de sua atividade-fim, eis que atuam, em parte ou no todo, sob o regime concorrencial de mercado. Ademais, é preciso considerar que essas pessoas administrativas, embora sob a direção institucional do Estado, possuem personalidade jurídica de direito privado e é da sua essência a maior versatilidade de atuação, razão pela qual, também, a fórmula do modelo de franquia empresarial se mostra de extrema eficiência para aplicação por empresas estatais (...). 10. Restando evidenciada a natureza comercial/econômica de um contrato de franquia, cumpre-nos, agora, esclarecer a razão pela qual a figura de uma autarquia federal não se harmoniza com o sobredito sistema contratual. 11. O Decreto n.º , de , que Cria o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) define sua estrutura básica e o Quadro Distributivo de Cargos e Funções do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores de suas Unidades Centrais e dá outras providências, estabelece, em seu artigo 1º 4, que o INSS é uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Fazendo uso, novamente, das definições previstas no artigo 5º do Decreto-Lei n.º 200/67, tem-se que a autarquia é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar 4 Art. 1º É criado o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal vinculada ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social (MTPS), mediante fusão do Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social (Iapas) com o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS).

5 5 atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. (destaque atual) 12. As autarquias não têm, em sua essência, a exploração da atividade econômica; ao contrário, são entidades que compõem a Administração Pública indireta e foram criadas, exclusivamente, para executar atividades tipicamente estatais, essenciais para a sociedade O citado Decreto n.º /90, ao estabelecer, em seu artigo 3º 6, as competências do INSS, não incluiu a exploração de atividade econômica. A análise do indigitado dispositivo evidencia que suas atividades são voltadas, unicamente, para arrecadação, fiscalização, gestão e pagamento de benefícios previdenciários do Regime Geral de Previdência Social que, de acordo com o artigo da Constituição Federal, é de filiação obrigatória. 14. Ora, inadmissível supor que as competências legalmente atribuídas ao INSS possam ser franqueadas a um terceiro estranho à Administração Pública, ademais quando se verifica que tais competências estão adstritas à consecução de uma atividade essencial do Estado. Nesse sentido, tem-se memorável lição da preclara administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Serviços públicos passíveis de delegação são apenas aqueles que possam ser explorados comercialmente e que seja prestados uti singuli. Isso porque são os serviços públicos comerciais ou industriais do Estado que permitem cobrar tarifa dos usuários. 5 Destaque-se que, de acordo com o artigo 173 da Constituição Federal, a exploração estatal de atividade econômica só é permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, não se enquadrando, por conseqüência, em atividade típica do Estado. 6 Art. 3º Compete ao INSS: I promover a arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições sociais e demais receitas destinadas à Previdência Social; II gerir os recursos do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS); III conceder e manter os benefícios e serviços providenciários; IV executar as atividades e programas relacionados com emprego, apoio ao trabalhador desempregado, identificação profissional, segurança e saúde do trabalhador. 7 Art A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial (...).

6 6 (...) Assim sendo, quando se trata de serviços jurídicos, administrativos ou sociais do Estado, não há como delegá-los ao particular por meio de concessão ou permissão. Os mesmos não admitem qualquer tipo de exploração comercial que garanta a remuneração do concessionário ou permissionário Deve ser destacada a imensa semelhança entre a franquia e a concessão; ainda na lição da citada doutrinadora, tão grande é a semelhança entre os dois institutos que é possível colocar a franquia como uma espécie de contrato de concessão; nela há as apontadas características da concessão administrativa: transferência, ao franqueado, de poderes e deveres próprios do concedente, conservando, este último, alguns poderes e deveres, em especial o de controlar e fiscalizar a atuação do franqueado (...). 9 Assim sendo, os serviços que não podem ser objeto de concessão ou permissão, também não são passiveis de franquia. 16. Há que se destacar que a franquia prevista na Lei n.º 8.955/94 não se confunde com o regime de previdência privada, de caráter complementar a que alude o caput do artigo da Constituição Federal. Enquanto na primeira estabelece-se um sistema concorrencial - tanto o franqueador quanto o franqueado prestam o mesmo serviço ou oferecem os mesmos produtos -, na previdência complementar não há concorrência alguma entre o Regime Geral de Previdência e as Entidades de Previdência Complementar (são, ao contrário, complementares ). 17. Conclui-se, do exposto, que as alterações propostas para o artigo 9º da Lei n.º 8.955/94 abrangem, somente, as empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades controladas direta ou indiretamente pela União que explorem atividade econômica, visto que o sistema de franquia é eminentemente comercial, estabelecendo vantagens para ambas as partes. As autarquias dentre 8 PIETRO, Maria Sylvia Di. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Ed. Atlas, p Ob.cit. p Art O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

7 7 elas o INSS executam atividades típicas de Estado que, como tal, não podem ser objeto de delegação ou franquia. 18. Sendo o que tínhamos para o momento, subscrevemos,. Atenciosamente, Andréa Bueno Magnani Claudio Santos OAB/DF n.º OAB/DF n.º Assessoria Jurídica Nacional