O PROCEDIMENTO CARONA ANTE OS PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS

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1 O PROCEDIMENTO CARONA ANTE OS PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES PÚBLICAS PEREIRA, Leiner Marchetti 1 ; ALMEIDA, Fábio de Oliveira 2 ; RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar alguns aspectos do Decreto n.º 7.892/13, demonstrando o procedimento carona ante os princípios constitucionais e licitatórios que norteiam as contratações administrativas. Embora os contratos administrativos tenham como regra a obrigatoriedade de licitar, há algumas hipóteses previstas no decreto em que não há a necessidade de licitar o objeto desejado. Dentre estas hipóteses temos a chamada adesão a ata de registro de preços de outro órgão, vulgarmente chamado de carona. O artigo está esquematizado de forma exemplificativa e traz como o procedimento é seguido e quais os princípios não está sendo seguido, mediante a contratação de determinado fornecedor. Palavras chave: Princípios. Carona. Contratações Públicas. Abstract:This paper aims to analyze some aspects of the Decree. º 7.892/13, demonstrating the procedure ride before the constitutional principles that guide the bidding and administrative hires. Although contracts have administrative rule as the mandatory bid, there are some cases stipulated in the decree that there is no need to bid on the desired object. Among these hypotheses we called membership the minutes record price another body, called the "ride". The article by way of example and brings the procedure is followed and what the principles are not being followed by the hiring of certain vendor. Keywords: Principles. Ride. Bid. Public Contracting. 1 Advogado, sócio da MP&T Advogados Associados Consultoria e Assessoria em gestão pública, especialista em Administração Pública, mestre em direito, professor universitário e de pós-graduação, coordenador do NPJ do Curso de Direito do UNIS/MG, coordenador da Pós Graduação em Administração Pública SENAC/MG e no IFSULDEMINAS Campus Muzambinho/MG, Orientador do Artigo Científico do Pós Graduando. 2 Contador, Assistente em Administração no Instituto Federal de Ciência e Tecnologia do Sul de Minas Gerais Campus Muzambinho. Pós Graduando em Gestão Pública pelo IFSULDEMINAS - Campus Muzambinho/MG.

2 2 INTRODUÇÃO Os princípios da Administração Pública e da licitação devem ser seguidos para que os atos administrativos ocorram dentro de uma lógica jurídica, esses princípios além de trazer todo o embasamento aos procedimentos licitatórios também referencia o norte a ser seguido dentro dos órgãos e entidades licitantes. O presente artigo versa sobre a matéria específica referente aos procedimentos previstos no Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Neste decreto há um dispositivo no qual é adotado por órgãos da Administração Pública, um órgão que não tenha participado da licitação originária faz a contratação sem licitação o denominado carona, sendo essa prática elogiada por uns e criticada por outros doutrinadores do direito administrativo. No decorrer do texto são apresentadas as vantagens de se usar essa sistemática e seus complicadores, sendo que o Tribunal de Contas da União faz algumas orientações aos órgãos que as utilizam para não transgredir os limites que são impostos pelos princípios constitucionais e licitatórios no momento de sua execução. Até janeiro de 2013 os procedimentos carona e Sistema de Registro de Preços tinham sua forma e corpo esculpidos pelo Decreto Federal n de 2001 e recentemente através do Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013 em seus artigos, demonstram em quais circunstâncias e como deve ocorrer a contratação por este dispositivo nas compras e contratações públicas. Por fim, demonstrar-se-á os procedimentos advindos do carona, com a publicação do novo decreto, evidenciando as alterações introduzidas e suas razões, confrontando referido procedimento com os princípios licitatórios.

3 3 2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO Os princípios são linhas mestras, valores que norteiam e pautam as ações na conduta dos atos administrativos, é o que se pensa antes de agir, e na Constituição Federal no seu art. 37, cita algum deles que devemos seguir na Administração Pública. Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (DE MELLO, 2008, p. 450). Os princípios traduzem as normas de forma geral, dão um norte para seguimentos dos atos dentro do direito. Tem a função também de determinar os padrões que se deve seguir no momento da criação das leis. Para garantir a igualdade entre os concorrentes, devemos seguir alguns princípios constitucionais, que norteará os atos em uma licitação pública e garantir que os atos e procedimentos adotados sejam praticados de forma correta. O art. 1 e 3 da Lei n de 1993 estabelecem as normas gerais de licitações: Art. 1 Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 3 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, 1993). Nas licitações, tanto para compras, serviços e obras devem observar no momento de sua execução os princípios constitucionais elencados anteriormente. Os atos administrativos em todas as fases da licitação tanto interna quanto a externa está subordinada a esses princípios.

4 4 2.1 Principio da Isonomia Princípio também exposto na Constituição Federal, conforme pode ser verificado no artigo 5º, traduz na vedação a distinção de toda e qualquer natureza, estabelecendo a igualdade de todos perante a lei. Referido princípio aplicado às licitações significa que, não pode haver de maneira alguma distinção entre licitantes, devendo todos serem tratados de forma igual pela Administração Pública. A Constituição Federal, no artigo 5º estabelece que, sem distinção de qualquer natureza, todos são iguais perante a lei. È o princípio da igualdade ou isonomia. Assim, todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração Pública. Todos, portanto, tem o direito de receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se iguais. (GASPARINI, 2003, p. 18.) licitantes. Este princípio se torna fundamental, pois o mesmo impede as discriminações entre 2.2 Princípio da legalidade Todos os atos e procedimentos adotados deverão ser vinculados a Lei, algum contratado que se sentir lesado por inobservância da lei poderá impugnar judicialmente o procedimento. O princípio da legalidade, é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado a lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei n 8.666/93, cujo art. 4 estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1 tem direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei. (DI PRIETO, 2007, p. 332). Em observância a este princípio da legalidade, o art. 4 da Lei n diz que qualquer cidadão poderá acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Segundo Mello (2007, p. 511), em rigor,

5 5 pode alegar tal direito não apenas "todos quantos participem da licitação", mas todos quantos queiram dela participar e aos quais seja indevidamente negado acesso, por violação dos princípios e normas que devem presidi-la. O princípio da legalidade disciplina integralmente a atividade administrativa, tal como consagrado constitucionalmente (CF/88. arts. 5, inc. II, e 37). Logo, a atividade licitatória deve necessariamente sujeitar-se ao disposto na ordem jurídica. Mas a legalidade não é incompatível a atribuição de uma margem de autonomia de escolha (discricionariedade) para a autoridade administrativa.(justen FILHO, 2010, p. 71). A licitação pública tem vários momentos em que os atos não são regulamentados em lei, mas depende das ações de quem as pratica, quando a lei não deixa explicito o que deve ser feito, a discricionariedade do ato segue os princípios no qual norteará os atos a serem praticados. 2.3 Princípio da impessoalidade O tratamento na escolha da proposta mais vantajosa deve ser impessoal, não se deve levar em consideração a vontade do julgador. A escolha deve ser focada no objeto da licitação e os requisitos mínimos que o material ofertado deve conter para que seja escolhido e jamais escolher quem vai vencer. Todos os licitantes devem ser tratados igualmente e o edital deve prever as condições e os procedimentos adotados para a escolha da proposta mais vantajosa. A impessoalidade significa, inclusive, o afastamento de conveniências puramente políticas dos governantes Assim, por exemplo, infringe a impessoalidade a decisão ofensiva à lei ou ao ato convocatório mesmo quando seu conteúdo for compatível com os reclamos imediatos da opinião pública. As regras que disciplinam a licitação devem ser respeitadas e o critério de julgamento não pode ser a compatibilidade com as demandas dos eleitores. O princípio da impessoalidade é essencial à democracia e a democracia acarreta a edição de normas jurídicas destinadas a disciplinar condutas futuras dos governantes e dos administrados. O respeito às normas jurídicas é essencial ao regime democrático. (JUSTEN FILHO, 2010, p. 75). O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismo ou discriminações impertinentes, sublinhado o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade. Tal princípio não é senão uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a administração. (DE MELLO, 2007, p. 512).

6 6 Esse princípio dá também o direito de igualdade entre os licitantes, onde todos concorrem seguindo a mesma regra independentemente de quem esteja competindo. 2.4 Princípio da moralidade e probidade administrativa A licitação deve ser conduzida com seriedade e honestidade, dotada de boa-fé, bons costumes, sem que sejam omitidas informações ou que um licitante tenha acesso a informações que os demais não terão, prejudicando, assim, os demais concorrentes. O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto de parte a parte. Especificamente para a Administração, tal princípio está reiterado ao princípio da probidade administrativa. Sublinha-se ai que o certame haverá de ser por ela conduzido em estrita obediência a pautas de moralidade, no que se inclui, evidentemente, não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, mas também as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes. (DE MELLO, 2007, p. 514). O princípio da moralidade exige da Administração comportamento não apenas licito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade. Além de previsto nos artigos 37, e 5, LXXIII, da Constituição, o Decreto-lei n 2.300/86 o incluía no artigo 3 com o nome de probidade, que nada mais é do que honestidade no modo de proceder. (DI PRIETO, 2007, p. 333). Os atos devem ser praticados observando o bem comum, e a administração deve se pautar por ele nas ações a frente do estado. São praticados no interesse da coletividade, o agente público deve se policiar em suas ações a fim de não infringir a lei e os valores morais da coletividade. 2.5 Princípio da igualdade

7 7 Todos os interessados em participar da licitação devem ter o mesmo direito em contratar com a Administração Pública, sendo vedadas condições que impliquem em favor de algum licitante desfavorecendo os demais. O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida que esta visa, não apenas permitir a licitação a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais. (DI PRIETO, 2007, p. 330). É um dos principais princípios da licitação, sendo que ele proíbe que se seja concedido vantagem a determinado participante dos quais os demais não tenham o mesmo direito. 2.6 Princípio da publicidade Os procedimentos licitatórios devem ter ampla divulgação de modo a permitir que interessados em participar tenham acesso às informações necessárias, salvos em condições previstos em lei. Deve, ainda, estar disponível para acesso ao público, interessado em fiscalizar os atos e procedimentos adotados durante o processo licitatório. A Lei n no seu artigo 3, 3 diz que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis a todos os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Conforme acima relatado, o art. 4 da norma revela que qualquer cidadão pode acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Outro princípio referido é o da publicidade, que visa garantir a qualquer interessado as faculdades de participação e de fiscalização dos atos da licitação. A publicidade desempenha duas funções. Primeiramente, objetiva permitir o amplo acesso dos interessados ao certame. Refere-se neste aspecto, à universidade de participação no processo licitatório. Depois a publicidade orienta-se a facultar a verificação das regularidades dos atos praticados. Parte-se do pressuposto de que as pessoas tanto mais se preocuparão em seguir a lei e a moral quanto maior for a possibilidade de fiscalização de sua conduta. Sendo ilimitado as condições de fiscalização, haverá maior garantia de que os atos são corretos. Perante a CF/88, a garantia foi ampliada(justen FILHO, 2010, p. 76).

8 8 Muitos atos administrativos só terá validade se esse princípio for seguido, tanto no momento das publicações de licitações, quando no momento de sua execução, vários atos quando por mais conhecido que esteja entre as partes envolvidas, se não tiver a divulgação adequada não produzirá seus efeitos legais. 2.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório As normas pré-estabelecidas no edital devem ser seguidas, não se admitindo outra interpretação. Os critérios de avaliação e classificação das propostas devem estar no edital. Não deverão ser aceitas propostas que estejam em desconformidade com o edital, pois o licitante que entregou sua proposta observando todos os requisitos do edital estará sendo prejudicado. O art. 41 da Lei n de 1993 que trata desse princípio menciona o seguinte "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Já Mello (2007) entende o que "o princípio da vinculação ao instrumento convocatório obriga a Administração a respeitar estritamente as regras que haja previamente estabelecido para disciplinar o certame". Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais para celebração do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceito ou celebrado o contrato com desrespeito as condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aqueles que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.(di PRIETO, 2007, p. 335). Esse princípio é uma norma que deve ser seguida pelas duas partes tanto pela administração quanto pelos participantes que dele se interessam. Através deste a administração não pode descumprir suas regras ali estabelecidas e também não criar uma regra nova ao qual não esteja previamente estabelecido no edital. 2.8 Princípio do julgamento objetivo

9 9 A análise da comissão de licitação deve estar estritamente ligada ao que foi solicitado no edital, observando o princípio da legalidade e os fatores de relevância levados em consideração, sendo que cada tipo de licitação tem uma forma de julgar as propostas. Esse princípio está previsto no artigo 45 da Lei n.º 8.666/93, que diz: O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.(brasil, 1993). Para Mello (2007) entende que "o princípio do julgamento objetivo almeja, como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora." Nesse princípio é proibido o uso da subjetividade no momento da escolha da proposta mais vantajosa para Administração por parte dos membros quem compõe a comissão julgadora da licitação, não pode usar critérios pessoais nas decisões. Deve usar os critérios concretos e claros previsto no instrumento convocatório. 3 CONCEITOS A seguir são demonstrados alguns conceitos sobre os termos utilizados no decorrer do artigo que está elencado no Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013, dando uma visão geral de cada dispositivo que é utilizado dentro desta sistemática de registro de preços. 3.1 Sistema de Registro de Preços

10 10 O Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013 em seu art. 2º conceitua que: I - Sistema de Registro de Preços é o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras. Trata-se de um procedimento com base em planejamento de um ou mais órgãos e ou entidades públicas para futura contratação de bens e serviços, por meio de licitação na modalidade de concorrência ou pregão, em que as empresas vencedoras assumem o compromisso de fornecer bens e serviços a preços e prazos registrados em uma ata de registro de preços. O Sistema de Registro de Preços é regido basicamente por três normativos que definem as formalidades necessárias para seu processamento. Surge originalmente na Lei nº 8.666/93, a qual dispõe que, sempre que possível, as compras deverão ser realizadas mediante Sistema de Registro de Preços. Jacoby (2011) entende que: O Sistema de Registro de Preços constitui em importante instrumento de gestão onde as demandas são incertas, frequentes ou de difícil mensuração. Por outro lado, como já decidiu o Tribunal de Contas da União também pode ser utilizado para objetos que dependem de outras variáveis inibidoras do uso da licitação convencional, tal como ocorre com um Município que aguarda recursos de convênios muitas vezes transferidos em final de exercício com prazo restrito para a aplicação; liberados os recursos se o objeto já houver sido licitado pelo Sistema de Registro de Preços caberá apenas expedir a nota de empenho para consumar a contratação.(ibid, p. 30). Muitas vezes o registro de preços é uma saída para os gestores que conseguem liberação de recursos de última hora, a sua sistemática agora regulamentada pelo novo decreto tende a beneficiar ainda mais os usuários deste sistema, trazendo mais economia e eficiência nas compras públicas. 3.2 Intenção de Registro de Preços A Intenção de Registro de Preços é uma ferramenta que foi desenvolvida pelo Ministério do Planejamento, utilizada no site de compras do Governo Federal. Para que então

11 11 os outros órgãos cientes dessa intenção, possam manifestar interesse na realização do procedimento licitatório, sem que isso venha a gerar uma obrigatoriedade de contratação. Com a junção dessas informações é realizada uma licitação em conjunto: o órgão gerenciador, que lançou a Intenção de Registro de Preços - IRP, e os demais, que são os participantes que vão integrar aquele Sistema de Registro de Preços - SRP. O IRP diminui assim o uso do carona Órgão Gerenciador Nos termos do Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013 em seu art. 2º, inciso III tem-se a conceituação de órgão gerenciador, senão veja-se: órgão gerenciador é o órgão ou entidade da Administração Pública Federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente. É, geralmente, o órgão que possui maior capacidade técnica para realizar todo o procedimento, seja por possuir melhor estrutura ou por estar habituado a realizar contratações do objeto cujo preço se está registrando. 3.4 Órgão Participante Conforme o art. 2, inciso IV do Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013, órgão participante é que é considerado mero participante dos procedimentos iniciais do SRP, integrando a ata de registro de preços. 3 São os órgãos que não participaram inicialmente da intenção de registro de preços para realização da licitação e pede autorização ao órgão gerenciador após a homologação e a assinatura da ata de registro de preços para utilizá-la como se sua fosse.

12 12 São aqueles que, no momento da convocação do órgão gerenciador, comparecem e participam da implantação do SRP, informando os objetos pretendidos, qualidade e quantidade. Órgão ou entidade que participou dos procedimentos iniciais do SRP e formalizou sua participação por meio do Termo de Adesão e integra a ata de registro de preços. A sua demanda é prevista na ata de registro de preços e o fornecedor tem o dever de entregá-la, caso haja necessidade da contratação. 3.5 Órgão Não participante Carona De acordo com o Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013 em seu art. 2º, inciso V a figura do carona é: órgão ou entidade não participante da Administração Pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços. Órgãos não participantes caronas, portanto, são aqueles que, não tendo participado na época oportuna, informando suas estimativas de consumo, requererem, posteriormente, ao órgão gerenciador, o uso da ata de registro de preços. Órgão ou entidade que não está contemplado na ata do registro de preços, portanto não tem sua demanda prevista no processo. Poderá vir a participar do Registro de Preços se apresentarem sua demanda ao Órgão Gestor e este negociar o fornecimento do quantitativo levantado com o fornecedor, desde que este atenda às mesmas condições e não prejudique os demais Órgãos Participantes. Caso o fornecedor concorde em realizar o fornecimento, o Órgão Não-Participante deverá compor o Termo de Adesão e enviá-lo ao Órgão Gestor para que este junte o termo ao processo e possa alterar a ata de registro de preços. O Órgão Não- Participante, conforme 3, do art. 22, do Decreto n 7.892/13, poderá solicitar um quantitativo de até 100% do que foi registrado.

13 13 A figura do carona teve algumas alterações com relação a sua limitação e tempestividade, sendo que os órgãos que queiram aderir a ata de registro de preços de outra entidade deverá aguardar o órgão gestor fazer a primeira contratação antes de serem autorizadas as adesões e também a quantidade de adesões está limitada ao quíntuplo do quantitativo registrado, atingido esse limite o órgão gestor não poderá mais autorizar a adesões as suas respectivas atas. 4 VANTAGENS E DESVANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS Devido à prática de três anos trabalhando no setor de licitações do IFSULDEMINAS Câmpus Muzambinho consegui identificar algumas vantagens e desvantagens sobre o uso dessa ferramenta 4. O sistema de registro de preços (SRP) traz inúmeras vantagens para a Administração Pública. A primeira delas é a possibilidade de serem minorados os efeitos negativos da falta de planejamento. A Administração costuma agir sob demanda, isto é, iniciar o processo de contratação quando a necessidade se manifesta. Desta forma, em função da necessidade de cumprimento dos prazos estabelecidos no ordenamento jurídico, o bem ou o serviço só é efetivamente disponibilizado tempo depois, algumas vezes quando já nem é mais necessário. O SRP possibilita a celeridade no processo de contratação. Na modalidade concorrência a celeridade pode ser buscada com uma eficiente pesquisa de mercado e de preços contribuindo para evitar imprevistos ou má intepretação das regras editalícias. Outra efetiva vantagem é a redução dos estoques. Almoxarifado é uma área que gera custos consideráveis para a Administração. Primeiro, pela necessidade de disponibilidade de uma área física de dimensões consideráveis, com instalações apropriadas, muitas vezes, até, com necessidade de refrigeração artificial para manutenção das condições de uso dos bens, 4 Os conhecimentos práticos adquiridos foram através vários processos de carona, pode-se citar como exemplo os processos com os seguintes números / e /

14 14 tudo isso com custos elevados. Segundo, pela estrutura logística necessária para o seu funcionamento, envolvendo pessoal, meios de transporte, fiscalização entre outros. Com o SRP, o estoque da Administração passa a estar nas dependências do fornecedor, apto a ser utilizado no momento em que houver a demanda. O SRP possibilita, também, a eliminação do fracionamento da despesa 5, que constitui ilegalidade e, por isso mesmo, tem sido objeto de permanente questionamento por parte dos órgãos de controle. O fracionamento da despesa, quando feito sem má-fé, é consequência direta da ausência ou deficiência do planejamento. E o SRP elimina essa ilegalidade na medida em que é sempre realizado através de licitação (não existe SRP por dispensa ou inexigibilidade de licitação), utilizando- se as modalidades mais amplas, a concorrência e o pregão. Não precisa de previsão orçamentária, para realização da licitação a mesma só será definida no momento da contratação. Por fim, o SRP possibilita a redução da quantidade de licitações, tendo em vista a possibilidade da vigência da ata por até 12 meses. Assim, em tese, ter-se-á uma licitação por até um ano para o mesmo objeto, possibilitando aos setores responsáveis pelas contratações de bens e serviços uma maior dedicação especialmente à fase preparatória dos certames, eliminando os erros comuns e tão danosos. Em relação às desvantagens, destaca a necessidade de um controle, ainda que não exato, mas aproximado, das necessidades quantitativas e temporais de bens e serviços comuns. Esse controle passa não só pelo registro das contratações realizadas em período recente, como também por um planejamento aproximado dos objetivos futuros, para que se tenha a possibilidade de definir, de modo coerente, os quantitativos nos atos convocatórios. A necessidade de controle do comportamento do mercado, em relação aos preços praticados, durante a vigência da ata, também demanda uma organização, uma estrutura, o que poderia ser apontado como uma desvantagem. Se as despesas forem previsíveis, mas ocorrer planejamento inadequado, ou seja, se a Administração tiver condições de prever a 5 Se as despesas forem previsíveis, mas ocorrer planejamento inadequado, ou seja, se a Administração tiver condições de prever a quantidade do objeto a ser utilizada no exercício financeiro, mas não o faz, será reputada ilegal, caracterizando fracionamento de despesa.

15 15 quantidade do objeto a ser utilizada no exercício financeiro, mas não o faz, será reputada ilegal, caracterizando fracionamento de despesa 4.1 Vantagens e Desvantagens de ser Órgão Participante e Órgão Não Participante Carona A distinção entre órgãos participantes e meramente usuários não é só relativa ao tempo do ingresso no SRP do órgão gerenciador. Em síntese, os órgãos participantes têm as seguintes vantagens: têm suas expectativas de consumo previstas no ato convocatório, tem dos fornecedores o compromisso do fornecimento, têm direito de requisitar, automaticamente, todos os objetos previstos no SRP. Já o atendimento dos pedidos dos órgãos meramente usuários fica na dependência de: prévia consulta e anuência do órgão gerenciador; indicação pelo órgão gerenciador do fornecedor ou prestador de serviço; aceitação, pelo fornecedor, da contratação pretendida, condicionada esta a não gerar prejuízo aos compromissos assumidos na ata de registro de preços. O fato do Registro de Preços não gerar a obrigatoriedade da contratação e a possibilidade dos preços ficarem registrados por um período de até um ano, sendo necessária sua revisão trimestralmente, contribuem para uma elevação do preço registrado, se comparado ao preço ofertado em uma licitação comum, em que a contratação é assegurada. No entanto, esse aumento deve ser neutralizado pelo grande volume do quantitativo, que proporcionará a economia de escala. Sendo assim, o Registro de Preços não é vantajoso quando o quantitativo é pequeno ou quando o bem for de difícil padronização, hipótese em que raramente se poderá atender a todos os órgãos da mesma forma, recaindo na primeira hipótese, a do quantitativo reduzido. Embora a norma não seja clara a respeito, deverão ser mantidas as mesmas condições do registro, ressalvadas apenas as renegociações promovidas pelo órgão gerenciador, que se fizerem necessárias.

16 16 5 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU x ÓRGÃO NÃO PARTICIPANTE CARONA Antes da entrada em vigor do Decreto n 7.892/13, vigorava o Decreto n 3.931/01 e em seu art. 8 dispunha que qualquer órgão poderia aderir até 100% do registrado na ata do órgão gerenciador. Com a prática deste procedimento o Tribunal de Contas da União - TCU apontou diversos questionamentos acerca do tema conforme mencionados abaixo. O Tribunal de Contas da União prolatou o Acórdão n 1.233/2012 e nele descreve que, ao analisar os casos em que se utiliza o procedimento do carona relata que se torna um inviabilizador da promoção da economia de escala, em virtude de um fornecedor vender para outro órgão pelo mesmo preço que vendeu para o órgão gerenciador, ou seja, vendendo o dobro da quantidade pelo mesmo preço. Uma única empresa podia vender o mesmo quantitativo do objeto contratado pelo órgão gerenciador à quantos órgãos quisessem aderir a referida ata, sem limitações de adesões. Sendo considerada essa pratica inconstitucional por não preservar a competitividade entre os fornecedores que tivessem interesse de vender o objeto ao órgão que aderiu a ata. O TCU através de acórdãos n 1.487/2007 e 1.233/2012 emitidos em assuntos relacionados ao tema recomendou ao Ministério do Planejamento para tomar medidas corretivas aperfeiçoando a sistemática a ser adotada no Sistema de Registros de Preços de modo a coibir lucros exorbitantes a fornecedores que comercializam suas atas aos órgãos não participantes, limitando o número de adesões aos órgãos não-participante. 6 DECRETO FEDERAL N DE 23 DE JANEIRO DE 2013

17 17 Após constantes apontamentos proferidos pelo Tribunal de Contas o Governo Federal publicou o Decreto n de 23 de janeiro de 2013 que corrigiu em partes os absurdos mencionados anteriormente. Esse Decreto regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Introduzindo novas regras para a sua aplicação. 6.1 Novas Regras Explicando melhor, na forma até então vigente e prevista no Decreto Federal nº 3.931/01, suponha-se que entidade A detêm ata com o registro de cem unidades. A entidade B adere à ata da entidade A, sendo-lhe permitido contratar cem unidades. Ou seja, o fornecedor poderia vender cem unidades para a entidade A e cem unidades para a entidade B. Se outras dez entidades aderissem, cada uma poderia contratar cem unidades. Neste sentido, com sucessivas adesões, não havia limites para as contratações decorrentes de ata de registro de preços. Até então se admitia que cada órgão ou entidade aderente pudesse contratar para si a quantidade total consignada na ata de registro de preços. Em termos práticos, se dez órgãos ou entidades aderissem à ata de registro de preços, a quantidade licitada e registrada na ata poderia ser acrescida dez vezes. Com relação à figura do carona, ao contrário do que se esperava, essa foi mantida, não obstante as diversas manifestações doutrinárias e jurisprudenciais que condenam esse instituto. No entanto, o Decreto procurou regulamentar alguns procedimentos para a formalização da adesão de órgãos não participantes:

18 18 1. As aquisições ou contratações adicionais não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instrumento convocatório e registrados na ata para o órgão gerenciador e os órgãos participantes. 2. No edital, deverá estar expresso que o quantitativo decorrente das adesões não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo de cada item registrado, independentemente do número de órgãos não participantes que aderirem. 3. A adesão somente poderá ser autorizada após a primeira aquisição pelo órgão gerenciador ou por um órgão participante, e o órgão que aderir deverá efetivar a contratação em até 90 dias, observado o prazo de vigência da ata. 4. Manteve-se a impossibilidade do Governo Federal aderir a atas de Municípios, Estados e do Distrito Federal. Por outro lado, facultou a esses entes a adesão às suas atas. Nesse aspecto, embora o decreto tenha feito algumas restrições, a figura do carona ainda apresenta muita margem de adesão, o que pode trazer prejuízos à licitação, notadamente com relação aos princípios da isonomia e da economicidade, bem como privilegiando o não participante, que poderá adquirir sozinho o mesmo quantitativo que o órgão gerenciador e os órgãos participantes podem adquirir juntos. CONCLUSÃO Os princípios constitucionais foram estabelecidos na CF de 88 no seu art. 37 onde é o alicerce para criação de todas as demais leis. A Lei n 8.666/93 conhecida como lei de licitações de contratos, trata também de alguns princípios que não estão previstos expressamente na Constituição Federal, mas devido as suas particularidades houve a necessidade de inclusão expressa no arcabouço legal. O Governo Federal por sua vez, através da publicação do Decreto Federal n de 23 de janeiro de 2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no momento da elaboração de seus artigos não se

19 19 observou os princípios constitucionais e licitatórios que deveriam ser seguidos pelo decreto que é um ato privativo do chefe poder executivo. Após análise dos princípios constitucionais e licitatórios, os procedimentos que eram adotados antes do Decreto n 7.892/13 e com as novas regras previstas após a publicação do mesmo, podem notar que a utilização da figura do carona continua travando uma competição injusta entre os fornecedores, descumprindo o dever constitucional de licitar, violando os princípios constitucionais aplicáveis à licitação pela Administração Pública, especialmente os que dizem respeito à legalidade, economicidade, vinculação ao instrumento convocatório, isonomia, moralidade e impessoalidade. O procedimento do carona gera um benefício impessoal, podendo, de certa forma, ser escolhido o fornecedor e o produto a ser comprado. Cria um mercado paralelo às aquisições de bens e serviços pela Administração Pública, desvirtuando a regra de oferta e procura e levando o Administrador a adaptar o interesse público às soluções encontradas neste mercado, sem que faça os estudos e o planejamento necessário visando o melhor atendimento ao interesse público. O Carona se beneficia, podendo de certa forma escolher o fornecedor e produto a ser comprado. A utilização da figura do carona vem ao encontro com a Constituição e a lei de licitações através de instrumento impróprio de inovar e criar situações não previstas na legislação, ou até previstas, mas que vem por contrariar o espírito da licitação. Nenhuma lei brasileira trata diretamente da possibilidade de adesão à ata de registro de preços, que foi prevista inicialmente pelo Decreto n 3.931/01 e atualmente pelo Decreto 7.892/13, sendo que o decreto tem a função de regulamentar e não inovar em matérias e regras legislativas. No princípio da economicidade também não é atendido pela adesão à ata de registro de preços. O carona propicia lucro ao detentor de determinada ata que com a elevação dos quantitativos nela previstos para atendimento a outros órgãos, sem que haja qualquer redução nos preços unitários pagos pelo órgão que aderiu a ata.

20 20 Por força da economia de escala, no mercado, o preço de um produto é diferente do que se fossem vendidos a vários outros órgãos nas mesmas condições, e esse por sua vez arca com valor superior ao praticado no mercado, o que vulnera o princípio da economicidade. Já no princípio da vinculação ao instrumento convocatório o órgão não-participante o carona ao aderir uma ata de registro de preços de um órgão em que não tem nenhuma relação ao processo licitatório elaborado, faz com o que o órgão gerenciador descumpra o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, onde não tem como prever dentro do edital quais serão os demais órgão que irão aderir a referida ata. Um órgão irá comprar as mesmas quantidades previstas no edital do órgão gerenciador e aos participantes sem ao menos ser citado no edital. O Governo Federal não acatou as decisões do TCU de limitar as adesões aos quantitativos registrados, deixando uma grande margem ainda para os órgãos nãoparticipante, os chamados caronas. No que se refere ao princípio da isonomia, fere em relação à adesão à ata de registro de preços que pressupõe um contrato sem licitação. Outro órgão que não promoveu licitação nenhuma adere à ata e elabora um contrato a partir dela, ocorrendo compra de materiais ou contratação de serviços sem o procedimento da licitação pública. Os demais interessados em contratar com o órgão não-participante não tiveram oportunidade de disputa, não foram tratados com igualdade, não gozam de oportunidade sequer para manifestar sua intenção de contratar, quanto mais de oferecer proposta. Portanto, o fornecedor que assinou a ata aderida é beneficiado, porque firma novo contrato sem licitação, e os demais interessados são prejudicados, impedidos de disputarem este novo contrato, o que não se compadece ao princípio da isonomia. No campo do princípio da moralidade e da impessoalidade, a adesão à ata de registro de preços, para dizer o mínimo, expõe os princípios da moralidade e da impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da Administração a todo tipo de mazelas, tráfico de influência e favorecimento pessoal. O fornecedor detentor da ata de registro de preços dependerá apenas do seu poder de convencimento e persuasão para que os demais órgãos comprem os produtos registrados na ata. Sendo essa negociação muito parecida com a iniciativa privada. E oferecendo ainda

21 21 outros dois orçamentos do mesmo produto de empresas parceiras para comprovar sua vantajosidade. Entretanto, há que se repensar na publicação deste decreto, ao analisar com bases em alguns princípios, esse procedimento que é extremamente eficiente, agilizando as aquisições públicas evitando a morosidade dos procedimentos licitatórios no qual deve respeitar os prazos legais, mas por outra ótica, há mácula aos princípios mencionados acima, ou seja, as aquisições e contratações no âmbito da Administração Pública devem atender a todos os princípios tanto constitucionais quanto licitatórios, e quando em algum momento, um princípio estiver em conflito com outro, deverá ser usado o princípio da razoabilidade para verificar o procedimento correto a ser seguido. REFERÊNCIAS BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, BRASIL. Decreto N 3.931, de 19 de setembro de Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 20 set BRASIL. Decreto N 7.892, de 23 de janeiro de Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 jan BRASIL. Lei N 8.666, de 21 de junho de Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 jun DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2007.

22 22 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora Dialética, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, 2008.