PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5.ª REGIÃO GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ MARIA LUCENA

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1 APELANTE : INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL REPTE : PROCURADORIA REPRESENTANTE DA ENTIDADE APELADO : FABIANA ALVES RAMOS ADV/PROC : ALAN CLECIO DE CARVALHO RAMOS RECTE AD : FABIANA ALVES RAMOS REMTE : JUÍZO DA 20ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (SALGUEIRO) - COMPETENTE P/ EXECUÇÕES PENAIS ORIGEM : 20ª VARA FEDERAL DE PERNAMBUCO (COMPETENTE P/ EXECUçõES PENAIS) RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO CAVALCANTI RELATOR P/ ACóRDãO : DESEMBARVADOR FEDERAL JOSé MARIA LUCENA E M E N T A ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DO SEGURO SOCIAL. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES INERENTES AO CARGO DE ANALISTA DO SEGURO SOCIAL. PROVAS SATISFATÓRIAS DO ALEGADO DESVIO. DIREITO À DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REALOCAÇÃO DA AUTORA. JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. 1. Cuida-se de apelação, remessa obrigatória e recurso adesivo de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer à autora o direito à percepção de indenização por desvio de função, correspondente à diferença remuneratória existente entre o cargo de Técnico do Seguro Social, do qual é titular, e o de Analista do Seguro Social, cujas atribuições exerceu durante muitos anos, respeitada a prescrição quinquenal A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido. (RE AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG PUBLIC ). O STJ não passou ao largo da interpretação dada pelo c. STF e editou a Súmula nº 378, com o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 3. No entanto, não tem o servidor direito, em hipótese alguma, ao reenquadramento funcional, sob pena de infringir a norma constitucional que exige o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos de caráter efetivo (art. 37, II, da CF). 4. A autora, FABIANA ALVES RAMOS, afirma que, não obstante ter tomado posse, em agosto de 2003, no cargo de Técnico Previdenciário, de nível médio, exerceu, desde os primeiros meses de atividade, atribuições compatíveis com o cargo de Analista Previdenciário, de nível superior. Esses cargos passaram, depois, a ser denominados de Técnico e Analista do Seguro Social. 1

2 5. Os documentos carreados aos autos são mais do que suficientes para provar que a autora sempre exerceu as atividades inerentes ao cargo de nível superior de Analista do Seguro Social e não aquelas relativas ao cargo no qual tomou posse, de nível médio (Técnico do Seguro Social). Para tanto, o ofício enviado pela Gerente da Agência da Previdência Social em Salgueiro-PE à Procuradora Federal Ticiana Benevides Xavier Correia, em maio de 2011, mostra-se bastante esclarecedor, pois nele consta a informação de que a requerente desempenha suas atividades recepcionando requerimentos de benefícios previdenciários de quaisquer espécies, bem como analisando e concluindo pelo deferimento ou indeferimento, em todo momento fundamentado na legislação em vigor e em expedientes internos. 6. As atividades desenvolvidas pela autora fazem parte da atividade-fim do INSS, transbordando os limites do cargo de Técnico do Seguro Social, pois superam em muito a tarefa de dar suporte e apoio técnico especializado. Traduz-se, na verdade, em uma atividade bem mais complexa, que abrange a análise de processos de concessão de benefício e, inclusive, a decisão pela concessão ou não desses. 7. Além desse documento, constam dos autos inúmeros extratos de benefícios analisados pela postulante e extratos de atividades desenvolvidas por ela desde a sua posse no cargo de Técnico do Seguro Social. E para corroborar tais informações, ainda houve prova testemunhal que também confirmou as informações de que, no setor de concessão de benefícios, os servidores, além de atenderem os segurados e receberem documentos, analisam os pedidos nos moldes da legislação vigente e as provas carreadas ao processo administrativo e decidem pela concessão ou não do benefício, sem precisar de qualquer anuência ou confirmação pela chefia. 8. Nos moldes do disposto no art. 6º, I, da Lei nº 10667/2003, não resta dúvida de que a autora exerceu as atividades inerentes ao cargo de Analista do Seguro Social, em desvio de função, desde poucos meses após a sua posse no cargo de Técnico do Seguro Social. 9. Tem a autora direito à percepção da remuneração compatível com o cargo de Analista do Seguro Social, cujas funções foram por ela exercidas desde pouco tempo após sua posse no cargo de Técnico do Seguro Social, mas respeitada a prescrição quinquenal, por se tratar de lesão que se renova mensalmente. 10. Acerca do valor a ser indenizado à demandante pelo período em que se constatou o desvio de função, não há melhor juízo a ser exarado do que aquele que o afixa no montante equivalente à diferença entre a remuneração do cargo efetivo e a daquele exercido de fato durante o lapso temporal em que ocorreu o referido desvio, mas respeitando-se a prescrição quinquenal. 11. Deve ser mantida a sentença, também, na parte que determina a realocação da autora para exercer as atividades inerentes ao cargo de nível médio que ocupa, Técnico do Seguro Social, pois não se pode permitir que essa situação ilegal se perpetue e, muito menos, que haja o reenquadramento funcional da autora, como visto acima. 12. No tocante aos juros de mora e à correção monetária, carece o INSS de interesse para recorrer na parte em que pleiteia a aplicação da Lei nº 11960/2009 2

3 ao caso em comento, eis que tal norma legal já foi objeto de condenação na sentença. 13. No que tange ao pedido de concessão de justiça gratuita, nesta parte não há como divergir do Relator, eis que a autora demonstrou ter capacidade econômica para arcar com eventuais despesas judiciais. 14. Quanto ao pedido de redução dos honorários advocatícios, o 4º, do art. 20, do CPC estabelece a possibilidade, em algumas hipóteses, de serem eles estabelecidos em patamares diversos daqueles previstos no 3º do mesmo artigo, quais sejam, entre 10% e 20%, tais como quando não houver condenação ou quando for vencida a Fazenda Pública. Entretanto, mesmo nessas situações, os critérios fixados no 3º devem ser respeitados na tarefa de fixação da verba honorária, devendo o julgador analisar o grau de zelo profissional do advogado, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o tempo por ele despendido para a defesa da causa. 15. Considerando tais aspectos, mostra-se justa a redução dessa verba para o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), pois condizente com a espécie de ação e com o tempo despendido para a finalização da lide. Apelação do INSS e remessa obrigatória parcialmente providas, por outros fundamentos que não os adotados pelo ilustre Relator. Recurso adesivo improvido. A C Ó R D Ã O Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do egrégio Tribunal Regional Federal da 5.ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação e à remessa obrigatória e negar provimento ao recurso adesivo, nos termos do relatório e voto constantes dos autos, que integram o presente julgado. Recife, 08 de novembro de 2012 (data do julgamento). JOSÉ MARIA LUCENA, Relator p/ acórdão. 3

4 VOTO CONDUTOR O Desembargador Federal JOSÉ MARIA LUCENA: Cuida-se de apelação, remessa obrigatória e recurso adesivo de sentença que julgou procedentes os pedidos para reconhecer que a parte autora, técnica do seguro social, cargo efetivo de nível médio do quadro de funcionários da autarquia demandada, vem exercendo seu labor com desvio de função, no setor de concessão de benefícios da Agência do INSS de Salgueiro-PE, sendo-lhe atribuídas atividades inerentes ao cargo de Analista do Seguro Social, cargo de nível superior e condenar a parte ré ao pagamento, a título de indenização, de montante relativo à diferença remuneratória existente entre o cargo de técnico do seguro social e analista do seguro social, levando-se em consideração os valores efetivamente atribuídos aos cargos durante o lapso temporal em que restou demonstrada a ocorrência do desvio de função, inclusive quanto aos seus desdobramentos, como férias e décimo terceiro, respeitada a prescrição qüinqüenal, aplicando-se, ainda, juros e atualização monetária, nos moldes do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11960/2009. O INSS ainda foi condenado a, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais), realocar a autora para que passe ela a exercer as atribuições inerentes ao cargo de nível médio que ocupa, qual seja, Técnico do Seguro Scocial. Nas razões de seu recurso de apelação, o INSS pretende a reforma da sentença, alegando não ter a autora direito à pretendida indenização pelo alegado desvio de função. Ainda pugna, em caso de manutenção da sentença, pela redução dos honorários advocatícios e pela aplicação da Lei nº 11960/2009, no que tange aos juros de mora e à correção monetária. Já a demandante, ao recorrer adesivamente, pleiteia a concessão dos benefícios da justiça gratuita e a elevação da verba honorária, que fora fixada em 10% sobre o valor da condenação. No concernente à possibilidade do servidor em desvio de função perceber a diferença de remuneração pelo período de trabalho em desvio, já se pronunciou o e. Supremo Tribunal Federal, razão pela qual a discussão acerca desta possibilidade resta superada. Neste sentido, veja-se o seguinte aresto da mais alta Corte de Justiça do país: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Administrativo. Servidor público. Substituição. Cargo inexistente. Anulação de ato administrativo. Desvio de função. Direito ao recebimento da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte firmou 4

5 entendimento no sentido de que o servidor tem direito, na forma de indenização, à percepção dos valores referentes à diferença da remuneração pelo período trabalhado em desvio de função, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado. 2. Agravo regimental não provido. (RE AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG PUBLIC ) O STJ não passou ao largo da interpretação dada pelo c. STF e editou a Súmula nº 378, de teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Portanto, não há dúvida quanto ao direito do servidor em desvio de função de perceber a diferença de remuneração pelo período trabalhado nessa condição, sob pena de locupletamento ilícito do Estado. Entretanto, não tem ele direito, em hipótese alguma, ao reenquadramento funcional, sob pena de infringir a norma constitucional que exige o concurso público como forma de acesso aos cargos públicos de caráter efetivo (art. 37, II, da CF). Com base nesse entendimento, considero razoável que a Administração Pública compense os servidores públicos que exercem funções inerentes a cargos mais elevados pelo desempenho dessas atividades, seja porque exigem maiores responsabilidades, seja para evitar que o Estado se enriqueça de forma ilícita ao não retribuir à altura o serviço prestado, mas principalmente por uma questão de justiça, já que o servidor em desvio passa a desempenhar funções mais complexas do que as do seu cargo, sendo mais do que justo que receba remuneração equivalente, além do que é colocado nesta situação por determinação superior, não tendo, na maioria dos casos, direito de opção. Não se está aqui defendendo o desrespeito à Carta Magna, eis que não se pretende legitimar o reenquadramento funcional em cargos mais altos sem a submissão a concurso público. O que se objetiva é fazer prevalecer o direito de o servidor público perceber as verbas remuneratórias compatíveis com as funções exercidas e apenas durante o período em que houver o desvio de função. Firmada tal premissa, passo ao exame da situação disposta nos presentes autos, a fim de verificar se, de fato, ocorreu o alegado desvio. A autora, FABIANA ALVES RAMOS, afirma que, não obstante ter tomado posse, em agosto de 2003, no cargo de Técnico Previdenciário, de nível médio, exerceu, desde os primeiros meses de atividade, atribuições compatíveis com o cargo de Analista Previdenciário, de nível superior. Esses cargos passaram, depois, a ser denominados de Técnico e Analista do Seguro Social. E é exatamente isso o que se observa dos autos. Explico. 5

6 As atribuições desses dois cargos, apesar de terem sofrido modificações legislativas, permaneceram as mesmas em sua essência. As atribuições gerais do cargo de Analista do Seguro Social continuam reguladas pela Lei nº 10667/2003, enquanto as inerentes ao cargo de Técnico do Seguro Social passaram a ser regidas pela Lei nº 11507/2007. No caso do Técnico do Seguro Social, ele deverá prestar atividade de complexidade compatível com o grau de escolaridade exigido para o ingresso na carreira, enquanto que o cargo de Analista do Seguro Social terá atribuições específicas, ligadas à atividade-fim do INSS. Nos moldes do art. 6º, I, da Lei nº 10667/2003, são as seguintes as atribuições do cargo de Analista Previdenciário, hoje denominado Analista do Seguro Social: Art. 6º Os cargos de Analista Previdenciário e Técnico Previdenciário, criados na forma desta Lei, têm as seguintes atribuições: I - Analista Previdenciário: a) instruir e analisar processos e cálculos previdenciários, de manutenção e de revisão de direitos ao recebimento de benefícios previdenciários; b) proceder à orientação previdenciária e atendimento aos usuários; c) realizar estudos técnicos e estatísticos; e d) executar, em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS; Para o cargo de Técnico do Seguro Social, as atribuições se limitam a dar suporte e apoio técnico especializado às atividades de competência do INSS. No caso da postulante, as provas carreadas aos autos são mais do que suficientes para provar que ela sempre exerceu as atividades inerentes ao cargo de nível superior de Analista do Seguro Social e não aquelas relativas ao cargo no qual tomou posse, de nível médio. Para tanto, o ofício enviado pela Gerente da Agência da Previdência Social em Salgueiro-PE à Procuradora Federal Ticiana Benevides Xavier Correia, em maio de 2011, mostra-se bastante esclarecedor, pois nele consta a informação de que a requerente desempenha suas atividades recepcionando requerimentos de benefícios previdenciários de quaisquer espécies, bem como analisando e concluindo pelo deferimento ou indeferimento, em todo momento fundamentado na legislação em vigor e em expedientes internos (fls. 539/540). Ao se reportar às atividades desempenhadas pela autora para fins de habilitação de benefícios previdenciários, a Sra. Miralva Sampaio Oliveira, 6

7 Gerente da Agência da Previdência Social em Salgueiro-PE, foi bastante minudente em suas informações, afirmando o seguinte: a. A servidora a que alude este ofício, desde sua chegada a esta Agência da Previdência Social recepciona requerimentos de benefícios urbanos e rurais, neste último, procede com análise de provas materiais e realiza entrevistas com os requerentes, além de concluir pela concessão ou indeferimento do respectivo benefício. Ressalte-se que não se trata apenas de incluir informações no sistema, a servidora analisa toda e qualquer documentação necessária para formalização do processo; b. Em todo e qualquer processo, a servidora conclui com fundamentação os requerimentos atendidos por ela mesma; c. A servidora em questão analisa minuciosamente cada requerimento, observando as provas juntadas aos autos, se contemporâneas ou extemporâneas, se contém rasuras que a invalide para comprovação, seja do trabalhador rurícola ou urbano; d. Relativo a comprovação de atividade urbana, cabe esclarecer que os sistemas disponíveis na Previdência Social exigem, por vezes, dos segurados, mesmo urbanos, que apresentem provas de sua contribuição junto a Previdência Social, cabendo a servidora analisar se as provas são suficientes ou não para a homologação do período urbano. Vê-se, portanto, que as atividades desenvolvidas pela autora fazem parte da atividade-fim do INSS, transbordando os limites do cargo de Técnico do Seguro Social, pois superam em muito a tarefa de dar suporte e apoio técnico especializado. Traduz-se, na verdade, em uma atividade bem mais complexa, que abrange a análise de processos de concessão de benefício e, inclusive, a decisão pela concessão ou não desses. Além desse documento, constam dos autos inúmeros extratos de benefícios analisados pela postulante e extratos de atividades desenvolvidas por ela desde a sua posse no cargo de Técnico do Seguro Social. Para corroborar tais informações, ainda houve audiência, na qual restou constatado que a promovente, após ter sido nomeada, passou aproximadamente 1(um) mês exercendo suas funções no Município de Ouricuri-PE, quando foi transferida para a Agência da Previdência Social de Salgueiro-PE, onde permanece até os dias atuais. Nesta, trabalhou por 9 (nove) meses no setor de arrecadação, tendo sido, em seguida, lotada no setor de concessão de benefícios, local onde passou a exercer as atribuições inerentes ao cargo de Analista do Seguro Social e de onde não mais saiu. As testemunhas ouvidas em juízo também confirmaram as informações de que, no setor de concessão de benefícios, os servidores, além de 7

8 atenderem os segurados e receberem documentos, analisam os pedidos nos moldes da legislação vigente e as provas carreadas ao processo administrativo e decidem pela concessão ou não do benefício. Portanto, nos moldes do disposto no art. 6º, I, da Lei nº 10667/2003, não resta dúvida de que a autora exerceu as atividades inerentes ao cargo de Analista do Seguro Social, em desvio de função, desde poucos meses após a sua posse no cargo de Técnico do Seguro Social. Ademais, como bem ressaltado pelo ilustre magistrado em sua bem lançada sentença, na tarefa de decidir acerca do deferimento ou não do benefício previdenciário requerido pelo segurado, a demandante, assim como todos os demais servidores envolvidos nessa tarefa, não precisam de qualquer anuência ou confirmação pela sua chefia, quer a nível material (re-analisando o processo), quer ao nível de informática (confirmando o ato por uso de outra senha), tendo plena autonomia em suas decisões (fl. 1229). Outro ponto de extrema relevância para o deslinde da controvérsia, devidamente esclarecido também pelo juiz sentenciante, é que na agência da previdência social de Salgueiro, existe apenas um analista, e, mesmo assim, é do quadro de assistentes sociais. Dessa forma, comprovando-se não haver analista do seguro social lotado na agência da previdência em Salgueiro, é notório que os técnicos do seguro social têm que exercer as atribuições designadas àqueles, pois que a referida Agência concede, invariavelmente, diversos benefícios previdenciários (fl. 1229). Portanto, tem a autora direito à percepção da remuneração compatível com o cargo de Analista do Seguro Social, cujas funções foram por ela exercidas desde pouco tempo após sua posse no cargo de Técnico do Seguro Social, mas respeitada a prescrição quinquenal, por se tratar de lesão que se renova mensalmente. Entendo que, a prevalecer entendimento diverso, estar-se-ia a admitir a possibilidade de locupletamento indevido do ente público em manifesta afronta aos preceitos constantes na ordem jurídica pátria. Acerca do valor a ser indenizado à demandante pelo período em que se constatou o desvio de função, julgo não haver melhor juízo a ser exarado do que aquele que o afixa no montante equivalente à diferença entre a remuneração do cargo efetivo e a daquele exercido de fato durante o lapso temporal em que ocorreu o referido desvio, mas respeitando-se a prescrição quinquenal. Deve ser mantida a sentença, também, na parte que determina a realocação da autora para exercer as atividades inerentes ao cargo de nível médio que ocupa, Técnico do Seguro Social, pois não se pode permitir que essa situação ilegal se perpetue e, muito menos, que haja o reenquadramento funcional da autora, como visto acima. 8

9 No tocante aos juros de mora e à correção monetária, carece o INSS de interesse para recorrer na parte em que pleiteia a aplicação da Lei nº 11960/2009 ao caso em comento, eis que tal norma legal já foi objeto de condenação na sentença. Doutro turno, no que tange ao pedido de concessão de justiça gratuita, nesta parte não divirjo do Relator, eis que a autora demonstrou ter capacidade econômica para arcar com eventuais despesas judiciais. Quanto ao pedido de redução dos honorários advocatícios, o 4º, do art. 20, do CPC estabelece a possibilidade, em algumas hipóteses, de serem eles estabelecidos em patamares diversos daqueles previstos no 3º do mesmo artigo, quais sejam, entre 10% e 20%, tais como quando não houver condenação ou quando for vencida a Fazenda Pública. Entretanto, mesmo nessas situações, os critérios fixados no 3º devem ser respeitados na tarefa de fixação da verba honorária, devendo o julgador analisar o grau de zelo profissional do advogado, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo causídico e o tempo por ele despendido para a defesa da causa. Desta feita, considerando tais aspectos, entendo justa a redução dessa verba para o montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), pois condizente com a espécie de ação e com o tempo despendido para a finalização da lide. Posto isso, por outros fundamentos que não os adotados pelo ilustre Relator, pedindo vênia para dele dissentir, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OBRIGATÓRIA apenas para reduzir os honorários advocatícios para R$ 4.000,00 (quatro mil reais), mantendo-se o restante da sentença que julgou procedentes os pedidos e concedeu a indenização pleiteada; e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA. ASSIM VOTO. 9