CÓPIA. Coordenação Geral de Tributação. Relatório DF COSIT RFB. Solução de Consulta Interna nº 21 Cosit Data 14 de setembro de 2012 Origem COANA

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1 Fl. 9 Fls. 1 Coordenação Geral de Tributação Solução de Consulta Interna nº 21 Data 14 de setembro de 2012 Origem COANA Assunto: Normas de Administração Tributária Ementa: PENA DE CASSAÇÃO. ADMINISTRADOR DE RECINTO ALFANDEGADO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DERROGAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DO ART. 76 DA LEI Nº , DE PRINCÍPIO GERAL QUE PERMITE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXTINGUIR CONCESSÃO OU PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 8.987, DE a) O art. 76 da Lei nº , de 2003, está vigente em sua totalidade. O art. 37 da Lei nº , de 2010, apenas acrescentou penalidades aos responsáveis pela administração de local ou recinto alfandegado à infringência das condutas constantes dessa mesma Lei. b) A cassação ou caducidade de concessão ou permissão de serviço público possui também base legal no art. 38, 1º e art. 40 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de c) É possível a aplicação de sanção de cassação de que trata o art. 76 da Lei nº , de 2003, à pessoa jurídica responsável pela administração de local ou recinto alfandegado. Dispositivos Legais: Lei nº , de 29 de dezembro de 2003, art. 76; Lei nº12.350, de 20 de dezembro de 2010, art. 37; Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, art. 37, 1º e art. 40. Relatório A Coordenação Geral de Administração Aduaneira (Coana) encaminhou Consulta Interna questionando sobre a vigência da penalidade de cassação de concessão ou permissão do art. 76, inciso III, e 2º da Lei nº , de 2003, aos administradores de recintos alfandegados. Transcreve se o dispositivo legal: Art. 76. Os intervenientes nas operações de comércio exterior ficam sujeitos às seguintes sanções: (...) III cancelamento ou cassação do registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação para utilização de regime aduaneiro ou de procedimento simplificado, exercício de atividades relacionadas com o despacho aduaneiro, ou com a movimentação 1

2 Fl. 10 Fls. 2 e armazenagem de mercadorias sob controle aduaneiro, e serviços conexos, na hipótese de: a) acúmulo, em período de 3 (três) anos, de suspensão cujo prazo total supere 12 (doze) meses; b) atuação em nome de pessoa cujo registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação tenha sido objeto de cancelamento ou cassação, ou no interesse desta; c) exercício, por pessoa credenciada ou habilitada, de atividade ou cargo vedados na legislação específica; d) prática de ato que embarace, dificulte ou impeça a ação da fiscalização aduaneira; e) agressão ou desacato à autoridade aduaneira no exercício da função; f) sentença condenatória, transitada em julgado, por participação, direta ou indireta, na prática de crime contra a administração pública ou contra a ordem tributária; g) ação ou omissão dolosa tendente a subtrair ao controle aduaneiro, ou dele ocultar, a importação ou a exportação de bens ou de mercadorias; ou h) prática de qualquer outra conduta sancionada com cancelamento ou cassação de registro, licença, autorização, credenciamento ou habilitação, nos termos de legislação específica. (...) 2º Para os efeitos do disposto neste artigo, considera se interveniente o importador, o exportador, o beneficiário de regime aduaneiro ou de procedimento simplificado, o despachante aduaneiro e seus ajudantes, o transportador, o agente de carga, o operador de transporte multimodal, o operador portuário, o depositário, o administrador de recinto alfandegado, o perito, o assistente técnico, ou qualquer outra pessoa que tenha relação, direta ou indireta, com a operação de comércio exterior. 2 Esse questionamento decorre da publicação da Lei nº , de 2010, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 497, cujos artigos 35, 36 e 37 possuem a seguinte redação: Art. 35. A pessoa jurídica responsável pela administração do local ou recinto alfandegado, referido no art. 34, fica obrigada a observar os requisitos técnicos e operacionais definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 36. O disposto nos arts. 34 e 35 aplica se também aos atuais responsáveis pela administração de locais e recintos alfandegados. Parágrafo único. Ato da Secretaria da Receita Federal do Brasil fixará os prazos para o cumprimento dos requisitos técnicos e operacionais para alfandegamento previstos no art. 34, assegurado, quanto aos requisitos previstos nos incisos IV e VI do 1º daquele artigo, o prazo de até 2 (dois) anos a partir da publicação do ato da Secretaria. Art. 37. A pessoa jurídica de que tratam os arts. 35 e 36, responsável pela administração de local ou recinto alfandegado, fica sujeita, observados a forma, o rito e as competências estabelecidos no art. 76 da Lei nº , de 29 de dezembro de 2003, à aplicação da sanção de: I advertência, na hipótese de descumprimento de requisito técnico ou operacional para o alfandegamento, definido com fundamento no art. 34; e 2

3 Fl. 11 Fls. 3 II suspensão das atividades de movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias sob controle aduaneiro, referidas no caput do art. 34, na hipótese de reincidência em conduta já punida com advertência, até a constatação pela autoridade aduaneira do cumprimento do requisito ou da obrigação estabelecida A Consulta Interna da Coana interpretou que o responsável pela administração de local ou recinto alfandegado somente poderia ser penalizado com as sanções do art. 37 da Lei nº , de 2010, ou seja, somente poderia sofrer advertência ou suspensão. A seu ver, teria sido abolida a pena de cassação por meio de uma derrogação das penalidades constantes do art. 76 da Lei nº , de 2003 aos administradores de recinto alfandegado Partindo da premissa anterior, a Consulta analisou o disposto no art. 106, II, c da Lei nº 5.172, de 1966 Código Tributário Nacional (CTN), pelo qual se aplica a lei atual a fato ou ato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa. As infrações cometidas, então, pelo administrador do recinto alfandegado antes da nova lei (Lei nº , de 2010) que fossem anteriormente penalizadas com cassação tampouco poderiam se sustentar A proposta da Coana é pela impossibilidade de se aplicar a penalidade de cassação a partir da vigência da Lei nº , de 2010 e sua retroação com força no art. 106, II, c do CTN. Fundamentos 3. Discorda se da conclusão da Coana, assim como dos pressupostos que a embasaram, pois continuam vigentes as penalidades do art. 76 da Lei nº /10 aos administradores de recintos alfandegados. A correta solução se dá com a análise de institutos de direito administrativo, e não de direito tributário. 4. O art. 76 da Lei nº , de 2003, é norma primária sancionatória aos intervenientes nas operações de comércio exterior, dentre os quais se inclui o administrador de recinto alfandegado, conforme 2º. No caso específico da sanção de cassação da concessão ou permissão, o que se espera é não fazer as condutas do inciso III. A norma se insere num todo de condutas esperadas a todos os denominados intervenientes do comércio exterior Fica mais fácil verificar isso na análise do Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009 Regulamento Aduaneiro (RA). O art. 735 do RA dispõe de maneira idêntica ao art. 76 da Lei nº , de Ele está inserido no Título IV (Das Sanções Administrativas) do Livro VI (Das Infrações e das Penalidades) Segundo o art. 675 do RA, as penalidades em âmbito aduaneiro são: perdimento de veículo, perdimento de mercadoria, perdimento de moeda, multa e sanção administrativa. Todas têm por escopo a fiscalização aduaneira e por isso incidem sobre todos os seus intervenientes. É um sistema fiscalizatório aplicado conjuntamente, sendo que a falta de sanção de alguma multa ou a algum interveniente pode gerar uma reação em cadeia que prejudica o todo Esse art. 675 do RA pode ser chamado de uma norma geral de sanção administrativa em âmbito aduaneiro. Afinal, ele é o único artigo que o Título IV possui. Nele 3

4 Fl. 12 Fls. 4 estão as diversas condutas que prejudicam a fiscalização e que são graves o suficiente a serem sancionadas O art. 76 da Lei nº , de 2003, não sofreu derrogação expressa (como exige, quando cabível, o art. 9º da Lei Complementar nº 95, de 1998), tampouco tácita, situação que somente ocorreria caso outra norma disciplinasse a mesma matéria (ou mesmo objeto) de maneira distinta, o que não é o caso, conforme se demonstra a seguir A Exposição de Motivos da Medida Provisória (MP) nº 497, de 2010, posteriormente convertida na Lei nº , de 2010, trouxe a seguinte explicação à inovação legislativa aqui tratada: atualiza as normas de alfandegamento, visando ao atendimento de padrões internacionais de segurança no despacho aduaneiro. Como justificativa a ela, dispôs a Exposição de Motivos EMI nº 111 /MF/MP/ME/MCT/MDIC/MT, de 23 de julho de 2010 : 22. A medida proposta sobre as normas de alfandegamento, dos arts. 12 ao 17, atende, ainda, matérias constantes dos seguintes compromissos internacionais assumidos pelo Brasil: a) as normas do International Ship and Port Facility Security Code ISPS Code; b) as exigências da Organização Mundial de Aduanas constantes dos documentos intitulados WCO SAFE Framework of Standards e Customs in the 21st Century, os quais têm como pressupostos quatro elementos fundamentais (transmissão antecipada de informações por via eletrônica; gerenciamento de riscos critérios de determinação de análise de risco e seleção fiscal; e inspeção de contêineres e cargas utilizando equipamentos de inspeção não invasiva; dos quais decorrem as diversas recomendações); c) a Garantia nº 7 prestada à Fédération Internationale de Football Association FIFA, para fins de realização da Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo de 2014 no Brasil, tanto no que tange à segurança como à celeridade no despacho aduaneiro. 23. Esses padrões internacionais ISPS Code, WCO SAFE Framework of Standards e Customs in the 21st Century acima mencionados têm como objetivo a harmonização das medidas de celeridade necessárias ao bom desempenho e fluxo contínuo de mercadorias no comércio exterior, com padrões de segurança que garantam um controle aduaneiro eficaz da cadeia logística internacional de suprimentos. 24. Para elaboração deste Projeto de Medida Provisória também foi considerado o disposto na Lei de Segurança Portuária dos Estados Unidos da América HOUSE RESOLUTION 1, segundo a qual, a partir de 1º de julho de 2012, estará proibido o ingresso em território norte americano de contêiner embarcado em porto estrangeiro que não tenha sido examinado por equipamento de inspeção não invasiva de imagem. 25. Diante desses fatos, tornou se necessário efetuar uma atualização dos requisitos técnicos e operacionais para a efetivação do alfandegamento dos locais e recintos onde ocorram, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do exterior. 26. Cabe salientar que nos próximos sete anos o Brasil será palco dos dois maiores eventos esportivos mundiais, a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016, razão pela qual há que se buscar a modernização dos portos brasileiros, observando uma estrutura mínima necessária para a garantia da segurança nacional, sem perda da eficiência do controle aduaneiro. 4

5 Fl. 13 Fls A proposta relativa às normas de alfandegamento concede, ainda, o prazo de dois anos para que os requisitos mais onerosos sejam implementados. Esse prazo, contado a partir da definição de requisitos técnicos pela Secretária da Receita Federal do Brasil, é suficiente para que, em 2013, quando o Brasil sediar a Copa das Confederações, já esteja com os seus portos equipados com equipamentos de segurança e facilitação do despacho, exigidos pelos padrões internacionais Os negritos acima têm o objetivo de demonstrar que o verbo utilizado para a inovação foi o de atualizar as normas de alfandegamento, e não alterar ou revogar. Note se que a mesma Medida Provisória utilizou o verbo alterar em diversas oportunidades, ao aduzir que altera a forma de tributação para os rendimentos do trabalho, aposentadoria, pensão, transferência para a reserva remunerada ou reforma, pagos pela Previdência Social, quando recebidos acumuladamente, que altera os arts. 32 a 34 da Lei nº , de 13 de outubro de 2009 ou que altera prazos e limites do Regime Tributário Especial RET do Programa Minha Casa Minha Vida.. O uso do verbo atualizar, portanto, não foi a esmo Já a justificativa 22, alínea b, da Exposição de Motivos explicitou que a inovação legislativa foi para aumentar o nível da fiscalização aduaneira conforme compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Para esses objetivos específicos, o Brasil espera determinadas condutas dos administradores de locais alfandegados. Caso haja descumprimento dessas condutas específicas, a própria lei criou sanções de advertência e suspensão. Novas condutas foram criadas e, por isso, foram criadas novas sanções. Não houve alteração da que foi denominada norma geral sancionatória aos administradores de locais alfandegados. É por isso que é fundamental não se esquecer do preciso verbo utilizado na exposição de motivos: ela atualizou as normas de alfandegamento. Nas disposições que a MP nº 497 alterou, ela o fez expressamente, como visto no item anterior. Neste caso, se o objetivo fosse derrogar o art. 76 da Lei nº , de 2003, certamente a MP teria feito isso expressamente, como ela fez com os dispositivos revogados em seu art. 32 (art. 63 da Lei nº , de 2010) Assim, a resposta ao questionamento da Coana se dá mediante a regra de interpretação da especialidade. A Lei nº , de 2010, aplica se somente no caso de descumprimento dos requisitos técnicos para o alfandegamento previstos na própria lei. Nas demais situações (aqui denominadas gerais), continua se aplicando as sanções constantes do art. 76 da Lei nº , de 2003, inclusive a cassação de permissão ou de concessão aos administradores de recintos alfandegados. 5. O segundo pressuposto com o qual não se anui é a análise da questão sob o enfoque do direito tributário A questão da retroação ou não da lei mais benéfica, nos termos do art. 106, II, c, do CTN, resta prejudicada, uma vez que, além não ter havido derrogação da norma anterior, como demonstrado, a seara debatida não é tributária É fundamental esclarecer que se está lidando com normas de caráter administrativo, e não tributário Discussões a parte acerca da autonomia ou não (fala se aqui autonomia didática, pois o direito é uno) do direito aduaneiro, ele não deixa de ser um ramo que não pode ser interpretado pelos princípios do direito tributário, apenas. 5

6 Fl. 14 Fls O direito aduaneiro tem como objetivo fundamental o controle sobre o comércio exterior, com base no art. 237 da CRFB, de Sua função principal é a proteção à economia nacional, evitando concorrência desleal da produção estrangeira com a nacional ou mesmo entre importadores. Ademais, possui objetivos de proteção ao mercado nacional, englobando objetivos tão díspares como a proteção à saúde ou ao meio ambiente. O seu ponto principal é o exercício pleno do poder de polícia. Ele tem importantes pontos de interseção com o tributário, pois é por intermédio deles que se realiza primordialmente as funções anteriores, mas a sua interseção é maior com o direito administrativo Nas sanções aqui discutidas, mormente as de cassação de concessão ou permissão, tais fatos se dão pelo desrespeito de condutas dos permissionários e concessionários necessárias à correta fiscalização aduaneira. O art. 76 da Lei nº /03 possui esse escopo fundamental Mas não se pode deixar de olvidar que a permissão ou concessão de um serviço público como a do presente caso está também contida nas disposições da Lei nº 8.987, de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de prestação de serviços públicos previstos no art. 175 da CRFB, de Vide o art. 17 da Instrução Normativa (IN) RFB nº 1.208, de 4 de novembro de 2011: Art. 17. A concessão ou permissão para a prestação de serviços em porto seco será formalizada por contrato celebrado entre a União, representada pela SRRF jurisdicionante, e a licitante vencedora. 1º A minuta de contrato, elaborada de acordo com o padrão aprovado pela Portaria RFB nº 581, de 2010, será submetida a exame da PGFN na região. 2º O contrato de concessão conterá cláusulas relativas às matérias enumeradas no caput e parágrafo único do art. 23 da Lei nº 8.987, de º O contrato de permissão conterá, no que couber, as cláusulas referidas no 2º, bem como aquelas sobre sua precariedade e revogabilidade unilateral. 4º No contrato a que se refere este artigo deverá constar cláusula estabelecendo que a concessionária ou permissionária assumirá a condição de fiel depositário da mercadoria sob sua guarda. 5º O contrato só terá validade e eficácia depois da sua aprovação pelo Superintendente Regional da Receita Federal do Brasil e da publicação de seu extrato no Diário Oficial da União (DOU). 6º O contrato iniciará sua vigência a partir da data da publicação do seu extrato no DOU, nos termos do art. 110 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de No caso de uma permissão, o art. 40 da da Lei nº 8.987, de 1995, é claro se tratar de modalidade precária e passível de revogabilidade unilateral por parte do Poder Concedente. Ensina Celso Antonio Bandeira de Mello: Dita precariedade significa, afinal, que a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário. (In Curso de Direito Administrativo, 29ª ed., p. 775) 6

7 Fl. 15 Fls Quanto à concessão, não obstante não possuir a precariedade da permissão, também é passível de ser extinta pela caducidade, nas situações descritas no art. 38, 1º da Lei nº 8.987, de Note se que o art. 28 da IN RFB nº 1.208, de 2011, deixa expresso que para as extinções das concessões ou permissões se aplica a Lei nº 8.987, de 1995: Art. 28. Extingue se a concessão ou permissão em conformidade com o disposto nos Capítulos X e XI da Lei nº 8.987, de Enfim, além da inocorrência de derrogação do art. 76 da Lei nº , de 2003, os institutos de concessão ou permissão do serviço público permitem o cancelamento ou cassação da permissão ou concessão para administrar o recinto alfandegado. A norma geral do assunto (Lei nº 8.897, de 1995), assim como os demais institutos de direito administrativo sobre a matéria, aplicam se subsidiariamente. Conclusão 6. Como conseqüência, conclui se que: a) O art. 76 da Lei nº , de 2003, está vigente em sua totalidade. O art. 37 da Lei nº , de 2010 em decorrência da atualização das normas de alfandegamento no que toca aos requisitos técnicos e operacionais traz novas condutas e indica penalidades específicas para o caso de seu descumprimento por parte dos responsáveis pela administração de local ou recinto alfandegado; b) A cassação ou caducidade de concessão ou permissão de serviço público possui também base legal no art. 38, 1º e art. 40 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; e c) É possível a aplicação de sanção de cassação de que trata o art. 76 da Lei nº , de 2003, à pessoa jurídica responsável pela administração de local ou recinto alfandegado. À consideração superior. (Assinado Digitalmente) SÉRGIO AUGUSTO TAUFICK Auditor Fiscal da RFB Chefe da Dinog Aprovo a Solução de Consulta Interna. Dê se ciência, mediante correio eletrônico, à Coana e às Superintendências Regionais da RFB. Divulgue se, por fim, na Internet da RFB. (Assinado Digitalmente) FERNANDO MOMBELLI Auditor Fiscal da RFB Coordenador Geral de Tributação 7