A TERCEIRIZAÇÃO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS NO DIREITO DO TRABALHO Cássio Ricardo de Freitas Faeddo

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1 1 A TERCEIRIZAÇÃO E SUAS CONSEQÜÊNCIAS NO DIREITO DO TRABALHO Cássio Ricardo de Freitas Faeddo Introdução A terceirização é fenômeno jurídico e econômico. Sendo uma realidade, seu crescimento constante traz repercussões no mundo jurídico, além de impor modificações nas atuais formas de gestão empresarial. Esta monografia pretende expor, ainda que de forma sucinta, o surgimento deste fenômeno dentro de uma perspectiva econômico-social, e, também suas repercussões, e, em especial, como o Direito do Trabalho vem tratando este tema. A abordagem aqui tratada explorará a origem, os tipos de terceirização e as conseqüências jurídicas sob o enfoque do Direito do Trabalho.

2 2 Capítulo I Origem Antes de adentrar na origem da terceirização é importante mencionar o ambiente econômico que a precedeu. No início do Século XX a industrialização tomava ares de ampliação constante; com isso as indústrias e o comércio procuravam novas formas de se organizar, inclusive quanto aos aspectos produtivos. É desta época as escolas de administração denominadas Escola Clássica e Escola Científica da Administração preconizadas por Taylor e Fayol; ainda, o Fordismo, de Henry Ford, na indústria automobilística. Sendo engenheiros, a forma com visualizavam a organização econômica da empresa acabava por refletir essa formação. Então, as empresas eram organizadas internamente com a máxima especialização dos empregados e a organização departamentalizada de seus setores. Nesse contexto os operários se especializavam o suficiente para produzir mais e melhor dentro de suas funções, e a empresa possuía departamentos e uma organização hierárquica piramidal e rígida. A pirâmide organizacional era composta de diversos graus de comando; todas as etapas de produção eram realizadas dentro da empresa, de tal sorte que o produto sairia pronto e acabado para o mercado consumidor. Destacando Ford é importante ressaltar que este empresário introduziu em suas fábricas linhas de montagem, nas quais os veículos a serem produzidos eram colocados em esteiras rolantes e cada operário realizava uma etapa da produção.

3 3 Em que pese o alto custo deste sistema produtivo Ford produziu mais de 2 milhões de carros por ano, durante a década de As décadas de 1950 e 1960, capitalismo como Os Anos Dourados. ficaram conhecidas na história do O sistema fordista atingiu seu ponto de maior destaque. Paralelamente, o Direito do Trabalho ganhou grande dimensão, em especial com a regulação de diversos direitos aos trabalhadores e, no Brasil, com o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho, em Essa forma de produção perdurou até meados dos anos 70. Era natural que durante estes anos, com o advento de duas guerras mundiais, o mundo consumisse o que a indústria produzia, sem uma grande preocupação com o fator de redução de custos. Esse modelo, de fato, nesses anos, conseguiu aliar crescimento e qualidade de vida aos trabalhadores. A partir da década de 1980, surgiu nos países industrializados um novo padrão de desenvolvimento denominado pós-fordismo ou modelo flexível (toyotismo), baseado na tecnologia da informação. automóveis Toyota. O sistema Toyotista emerge no Japão, por óbvio, na montadora de Interessante mencionar que administradores e cientistas americanos como Deming, estiveram no Japão com o fim da segunda guerra, ensinando naquele país técnicas de gestão e de qualidade. Os japoneses aprenderam rápido. Inicialmente, do pós segunda guerra até meados dos anos 70, seus produtos eram conhecidos por tentarem ser réplicas de produtos americanos e europeus, porém com qualidade inferior.

4 4 Essa realidade aos poucos foi alterada. Os produtos japoneses aliaram baixo custo e boa qualidade; neste sistema, criava-se uma rede de produtores e fornecedores que entregavam as peças necessárias no momento necessário para a produção do bem econômico. Trata-se de modelo no qual a horizontalização substituía a verticalização do modelo fordista. Por outro lado as linhas de comando ficavam mais enxutas com o surgimento do fenômeno denominado reengenharia, e também downsinzing. As posições de comando eram extintas, assim a alta administração ficaria mais próxima da produção. Com esse modelo as empresas poderiam delegar detalhes de produção aos fornecedores, não estocavam mais produtos no que se denominou técnica do just in time -, ou seja, o dinheiro não ficava parado imobilizado em estoques. Destaque-se que mesmo no fordismo alguns itens de um veículo eram produzidos fora da empresa, como vidros e pneus. Porém, esse movimento não ocorria de forma acentuada, tratando-se de produzir fora da empresa aquilo realmente que a empresa não possuía qualquer intimidade. indústria. No toyotismo essa forma de gestão torna-se uma opção hegemônica da Numa visão mais superficial poder-se-ia entender tal modelo como a busca da especialização em atividades nas quais a empresa não possuía especialização. Todavia, tal entendimento não é correto, pois esse modelo visa, antes de tudo, evitar a imobilização de capital e a neutralização das oscilações de um mercado consumidor volátil e sujeito a forte concorrência. No modelo toyotista a empresa fica apenas com o desenvolvimento dos projetos, marketing e comercialização.

5 5 O advento da globalização e a migração do emprego para países com baixos salários e baixa exigência de seus cidadãos, acabam por colaborar com a busca de locais mais baratos para a produção. Tudo isso facilitado pelas modernas ferramentas de comunicação on line. Para denominar essa tendência de adoção de modelo terceirizante pelas empresas, os especialistas em administração e gestão utilizam-se da expressão outsourcing. Hoje é também comum à utilização da quarterização, expressão que identifica o modelo de gestão no qual uma empresa especializa-se em prestar serviços de gestão de terceiros ao tomador de serviços. produção. Aplica-se à terceirização de serviços o mesmo mecanismo utilizado na Não há que entenderem-se como ilícitos tais modelos, sendo certo que cumprindo o papel social que se destinam a todas as empresas, poderão perfeitamente estar adaptadas aos atuais modelos, a teor do art.170 da Constituição da República. Porém, não se pode confundir terceirização com precarização das relações de trabalho como veremos adiante.

6 6 Capítulo II Definição Para Maurício Godinho Delgado 1, A expressão terceirização resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário, interveniente. Não se trata, seguramente, de terceiro, no sentido jurídico, como aquele que é estranho a certa relação jurídica entre duas ou mais partes. O neologismo foi construído pela área de administração de empresas, fora da cultura de Direito, visando enfatizar a descentralização empresarial de atividades para outrem, um terceiro à empresa. Ainda, nos ensina o mestre: Para o Direito do Trabalho terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente(...). A terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado capitalista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; a empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação do labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador eventual.

7 7 Capitulo III Tipos de Terceirização Ainda que a CLT tenha se ocupado em seus artigos 2º e 3º, caput, em sistematizar uma relação bilateral de emprego, na qual empregado e empregador apareçam conceituados de forma bastante definidas, existem referências legislativas acerca do tema em nosso ordenamento jurídico. É natural que naquela época do surgimento da CLT, 1943, o ambiente histórico e social conduzisse a esta conceituação bilateral, sem qualquer outro contorno. Em que pese a lacuna existente na norma escrita e os acontecimentos sociais que modelaram o surgimento da terceirização, há que se ter como dificultosa a missão de tangibilizar legalmente todas as possibilidades de relações que a terceirização traz em seu bojo. De início verificam-se duas figuras delimitadas de subcontratação de mãode-obra: a empreitada e subempreitada (art.455 da CLT) e a pequena empreitada (art.652, a,iii, do mesmo diploma). Posteriormente, no que tange a Administração Direta e Indireta da União, Estados e Municípios, por meio do Decreto-Lei nº. 200/67 (art.10) e Lei nº /70. Já nos anos 70 surge a Lei do Trabalho Temporário, esta no campo das relações privadas (Lei nº /74), ainda que a tomadora possa exercer a subordinação jurídica e a pessoalidade de forma lícita, sendo mais afeito o diploma legal com a figura da intermediação lícita de mão-de-obra e não propriamente com uma terceirização. Depois a Lei nº /83 vem a autorizar a terceirização dos serviços de vigilância bancária.

8 8 Neste diapasão o segmento privado passou a acentuar essa tendência, como já explicitado anteriormente, e mesmo sem a existência de diplomas legais sobre o tema, diversas atividades da empresa foram terceirizadas como limpeza, restaurantes industriais dentre outros. A Lei nº /94 acrescenta parágrafo único no art.442 da CLT, que, de certa forma, ainda que não traga qualquer novidade, eis que as cooperativas já existiam, fomenta a explosão do fenômeno da terceirização por cooperativas de trabalho. Dispõe o referido parágrafo único: qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquelas. Ainda que desnecessária menção - já que a verdadeira cooperativa não comporta vínculo de emprego conforme acima disposto, mesmo ante a inexistência de referido parágrafo -, tal modificação incentivou uma onda de terceirizações, ainda que se questione poder se tratar de mera intermediação fraudulenta de mão-de-obra de trabalhadores em diversos segmentos como hotéis, hospitais dentre outros que devem servir apenas como exemplos. Porém, essas situações quase nunca deixam de ofender os preceitos do art.9º da CLT quanto à existência de fraude. Já se verificam casos na Justiça do Trabalho de terceirização total de área fim de empresa de serviços, tema tratado na seqüência. A doutrina tem se posicionado em classificar a terceirização de duas formas: lícita ou ilícita. Num primeiro momento o TST editou o Enunciado nº 256, ora cancelado, com o escopo de disciplinar a questão. O referido Enunciado dispunha: Salvo os casos previstos nas Leis nsº 6.019, de e 7.102, de , é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se vínculo com o tomador de serviços.

9 9 Comentando o referido dispositivo, o ilustre jurista Arnaldo Süssekind: os contratos de prestação de serviços e de empreitada, legitimamente ajustados para a execução de tarefas que não correspondem a atividades necessariamente ligadas ao empreendimento do contratante, daqueles cujo objetivo é a substituição da mãode-obra normal e permanente da empresa, sem a qual não se concebe o respectivo empreendimento econômico. Igualmente, ainda que os contratos previstos no Código Civil hajam sido celebrados para tarefas estranhas às atividades normais da empresa contratante, caberá verificar-se, em cada caso, se os empregados da firma contratada trabalham, de fato, subordinados ao poder de comando da referida empresa. Em caso afirmativo, haverá nítida simulação em fraude trabalhista (art. 9º da CLT), configurando-se o contrato-realidade de trabalho entre a empresa contratante e os trabalhadores formalmente vinculados à firma contratada (art. 422, combinado com os arts. 2º e 3º da CLT). 2 Para João de Lima Teixeira Filho: A redação ampla deste enunciado causou perplexidade, na medida em que admitiu conclusões da seguinte ordem: 1ª) estão proibidas, contrário sensu, todas as demais formas de contratação em que presente o fator mão-de-obra, validando apenas o trabalho temporário, o serviço de vigilância e hipóteses outras que a lei venha a tipificar; e 2º) questões hodiernas e de maior complexidade jurídica, como a contratação de empresas especializadas em atividades paralelas ou de suporte às atividades fim do empreendimento (terceirização), ausentes os desvirtuamentos fáticos acima referidos, não foram contempladas nesta síntese jurisprudencial, sendo-lhe, pois, inajustável 3. Dentro deste pensamento crítico pode-se extrair que a tentativa de dar parâmetros e contornos definidos à terceirização termina por entrar em choque com a realidade econômica mundial que se impunha, na qual a terceirização e o repasse destas atividades a fornecedores era tendência. Por fim, tornou-se ingrato aos operadores de direito definir o que seria atividade meio e o que seria atividade fim de uma empresa, já que tais definições são mais afeitas aos estudiosos de economia e de administração.

10 10 As formas de terceirização lícita estão classificadas na Súmula nº. 331 do TST. São apresentadas em quatro grupos distintos. Oportuno, apresentar a presente Súmula em seu conteúdo: Súmula Contrato de prestação de serviços. Legalidade (Revisão da Súmula nº Res. 23/1993, DJ Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ ) I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário(lei nº 6.019, de ). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional l(art.37 II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de ) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de ). É de se ressaltar que a mesma dificuldade que se tem para o enquadramento do que são atividade fim e atividade meio, encontra-se para classificar o que seriam terceirização lícita e terceirização ilícita. Pode-se afirmar que a terceirização ilícita se dá quando o tomador, pretendendo reduzir de forma fraudulenta todos os encargos sociais, trabalhistas e tributários decorrentes da relação de emprego, delega a um terceiro sua atividade.

11 11 Ainda, é natural que uma atividade econômica gere tais obrigações, e não seria razoável supor que qualquer negócio fundamentando em capital e trabalho humano possa absolutamente prescindir do labor humano direto àquele que assume o risco do negócio, qual seja o empregador. Então, ter-se-iam empresas dentro de empresas, de tal sorte que a margem de lucro de interpostas empresas fornecedoras de mão-de-obra, se dariam com o solapamento dos salários, benefícios e condições de emprego de uma forma geral. A chamada merchandage do direito francês. Ainda que a redução saudável de custos de uma empresa seja louvável, pois atenta aos parâmetros da gestão pela qualidade, essa busca pela redução de custos deve respeitar a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, nos termos do arts. 1º, III, IV e 6º caput, todos da Constituição da República. É cediço pelos especialistas em administração de pessoas que a atenção diferenciada aos talentos humanos gera resultados positivos nos serviços e produtos de uma empresa. Portanto, incompatível seria delegar indiscriminadamente a gestão da própria empresa a terceiros não só pelos aspectos jurídicos como por motivos administrativos. Sobre as mudanças ocorridas nas empresas hodiernamente, o ilustre Professor Idalberto Chiavenato afirma: A estrutura departamental de ARH 4 está cedendo lugar para as unidades estratégicas voltadas para os processos e focalizadas nos clientes e usuários internos. A antiga organização funcional está dando lugar para a organização por processos. Em vez de órgãos ou departamentos, a ARH está coordenando processos ou subsistemas. A mudança de cultura focada na função para a cultura focada no processo. De um órgão de prestador de serviços para uma consultoria voltada para os resultados finais da organização. Além disso, a ARH está transferindo para terceiros parte de suas atribuições rotineiras e burocráticas em nível operacional, em um nítido processo de terceirização de atividades não-essenciais na busca de transformação de custos fixos em custos variáveis. Ou seja, de focalização no essencial e desativação de recursos físicos dispensáveis para melhorar a relação custos-benefícios. A

12 12 terceirização é um esforço para utilizar intensivamente recursos externos, já que os processos terceirizados são executados por outras empresas mais bem preparadas para fazê-los do que a própria empresa. Mas ela não significa uma melhoria do sistema de RH se não vier acompanhada de uma efetiva mudança de enfoque 5. Como se verifica, a visão econômica, não só das atividades da área de recursos humanos, como de outras áreas da empresa, é que estas não são gestoras somente de funções, muito pelo contrário, são especialistas em controle de processos e do atendimento aos clientes internos e externos. Propriamente, um conceito de Qualidade que repercute na maneira pela qual se enxergam as atividades dos empregados e dos fornecedores. A empresa deixa de ser um sistema rígido de especialistas em funções para se tornar um complexo organismo vivo de entrelaçado relacionamento de processos, pessoas e materiais com um objetivo econômico. Há que se garantir, todavia, que aquele que empreende um negócio esteja atento à função social da empresa, a teor do art.5, XXIII, e art.170, III, da Carta Magna.

13 13 Capitulo IV Efeitos jurídicos da terceirização Sendo reconhecida a terceirização ilícita ocorre o desfazimento do vínculo jurídico existente entre a empresa prestadora de serviços e o trabalhador formandose o liame jurídico entre o tomador de serviços e o empregado, a teor do artigo 9º da CLT. Outro efeito jurídico é a condenação solidária pelos supostos créditos trabalhistas devidos ao empregado, entre o tomador de serviços e fornecedor, haja vista a participação de ambos na relação jurídica aventada com o intuito de prejudicar o trabalhador, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil. Já na terceirização lícita os trabalhadores da empresa fornecedora e tomadora trabalham lado a lado, sendo devidos, dessa forma, todos os direitos trabalhistas pagos pelo tomador de serviços aos seus próprios empregados com fundamento no princípio da igualdade previsto no artigo 5º, caput, da Lei Maior. No que tange à Administração Pública, é vedada a contratação de trabalhadores sem concurso público, sendo que a não observância de tal determinação prevista no art. 37, II, parágrafo 2º, da Constituição da República implicará na nulidade do ato. Dessa forma, mesmo a contratação sendo irregular não gera a formação de vínculo empregatício com os órgãos da administração pública direta e indireta, sendo estes responsáveis de forma subsidiária pelos eventuais créditos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços, na forma da Súmula nº 331, item II, do Colendo TST. Conforme apontado no item IV da referida súmula a jurisprudência e doutrina entendem que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, bem como aquelas obrigações da administração direta e indireta implica em responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Tal posicionamento se fundamenta na culpa in eligendo e culpa in vigilando, já que o tomador de

14 14 serviços deve sempre verificar a capacidade econômica, técnica e financeira da empresa fornecedora para arcar com as responsabilidades trabalhistas, fiscais, previdenciárias etc. Da mesma forma deve verificar o cumprimento dos contratos de prestação de serviços, o pagamento de seus empregados, os recolhimentos de suas obrigações tributárias e sociais de uma forma geral.

15 15 Capitulo V Meio ambiente do trabalho Na maioria das situações, na terceirização, o empregado é inserido no meio ambiente de trabalho do tomador de serviços. Neste aspecto o tomador de serviços é responsável de forma solidária junto ao fornecedor de serviços pelos cuidados na inserção destas pessoas nas novas atividades no ambiente de trabalho, buscando redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança no ambiente laboral, na forma dos artigos 7º, XXII, 200, VIII, e 225 todos da Constituição Federal. Destaque-se que no contrato de terceirização o tomador não poderá desatender as normas essenciais quanto ao adequado meio ambiente de trabalho. Tais cuidados passam pelo treinamento adequado, o fornecimento de equipamentos de segurança, e a neutralização dos agentes agressores no desenvolvimento da atividade, já que se beneficia da energia do trabalho humano. Não há que se olvidar do dever de fiscalização do tomador pelo fato deste contar com o poder de direção sobre o empregado terceirizado, sob pena de ser responsabilizado solidariamente quanto aos eventuais acidentes de trabalho sofridos pelo empregado.

16 16 Capítulo VI Conclusão Em que pesem as disposições dos arts. 2º e 3º da CLT que modelam a relação de emprego de forma bilateral, tais conceitos não exaurem as novas formas organizativas do capital e do trabalho. A terceirização é uma realidade, e cabe aos legisladores e aos operadores do direito buscarem os melhores contornos jurídicos para que tal ferramenta de gestão tenha limites que respeitem a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho. A terceirização deve importar em produção e redução de custos alcançados pela maior eficiência da empresa fornecedora, jamais pelo solapamento dos direitos mínimos dos empregados, sendo certo que os direitos trabalhistas existentes são patamares civilizatórios mínimos que impedem o total esgarçamento do tecido social. Em muitas situações se observa a coisificação do ser humano, em que este passa a ser mero número e peça de uma engrenagem que busca a redução de custos a qualquer custo. A terceirização deve ser ferramenta da qualidade e da especialização, e não da contratação precarizada de pessoas, sob pena de voltar-se aos primórdios da Revolução Industrial. 1 Delgado, Maurício Godinho: Curso de Direito do Trabalho. 2ª edição.são Paulo. Editora LTr pág.424.

17 17 2 O Enunciado 256: mão-de-obra contratada e empresas de prestação de serviços, in Revista LTR, São Paulo, LTR, março 1987, pág. 283, item 52. Grifos originais. 3 Instituições de direito do trabalho, volume I/ Arnaldo Süssekind...(et al.). 20ª ed.atual./ por Arnaldo Süssekind e João de Lima Teixeira Filho. São Paulo. LTr, pág ARH: Administração de Recursos Humanos (nota do autor). 5 Chiavenato, Idalberto. Gestão de Pessoas; o novo papel dos recursos humanos nas organizações, Rio de Janeiro, Editora Campus, 1999, pág.451.

18 18 BIBLIOGRAFIA Chiavenato, Idalberto. Gestão de Pessoas; o novo papel dos recursos humanos nas organizações, Rio de Janeiro, Editora Campus, Delgado, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho.2ª edição São Paulo. Editora LTr. Hinz, Henrique Macedo, A terceirização trabalhista e as responsabilidades do fornecedor e do tomador dos serviços um enfoque multidisciplinar, in: Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra XV, v.1, n.4,jul./ago Süssekind, Arnaldo e Teixeira Filho, João de Lima. Instituições de Direito do Trabalho, volume I 20ª ed.atual. São Paulo. LTr, 2002.