Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº RJ (2006/ ) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : LOJAS AMERICANAS S/A ADVOGADO : LEANDRO DAUMAS PASSOS E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : CLÁUDIA DE AZEVEDO E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. CREDITAMENTO NA ESCRITA FISCAL. ARTIGO 166 DO CTN. APLICABILIDADE. 1. Não há cerceamento de defesa ou omissão quanto ao exame de pontos levantados pelas partes, pois ao juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os aspectos suscitados. 2. O acórdão recorrido rechaçou a tese central da recorrente sob óptica eminentemente constitucional, de competência do STF, fora, portanto, do âmbito de apreciação do recurso especial. 3. O art. 166 do CTN, que exige a comprovação da ausência de repercussão financeira dos tributos ditos indiretos, aplica-se não apenas aos casos de típica repetição de indébito, mas também aos pedidos de compensação ou de creditamento na escrita fiscal decorrentes de pagamentos indevidamente realizados. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 21 de agosto de 2007 (data do julgamento). Ministro Castro Meira Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 1 de 8

2 RECURSO ESPECIAL Nº RJ (2006/ ) RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA RECORRENTE : LOJAS AMERICANAS S/A ADVOGADO : LEANDRO DAUMAS PASSOS E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : CLÁUDIA DE AZEVEDO E OUTRO(S) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso especial fundado na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição da República, interposto contra acórdão da Décima Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: "Apelação. Tributário. ICMS. Preliminar de nulidade da sentença afastada, sendo entendimento assente não estar o Juiz ou Tribunal obrigado a responder a todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a se ater aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos. Inocorrência de violação ao artigo 535 do CPC. Ausência de direito do contribuinte de se apropriar dos créditos de ICMS, apurados em razão das vendas efetuadas por preço inferior ao da base de cálculo determinada para a retenção do imposto devido por substituição tributária. Havendo decisão do Colendo Superior Tribunal Federal no sentido da legalidade do sistema de substituição tributária e diante do entendimento de que a restituição só é cabível quando o fato gerador não se realiza, não se pode falar em direito da Impetrante se a venda se faz por preço inferior em prejuízo ao erário estadual. Conhecimento e desprovimento da Apelação" (fls ). Opostos embargos de declaração, restaram rejeitados (fl. 331). A recorrente aponta, em preliminar, ofensa ao art. 535, inciso II, do Código de Processo Civil-CPC, uma vez em que o aresto impugnado não teria emitido pronunciamento sobre o art. 8º, 4º, da Lei Complementar nº 87/96. No mérito, aduz contrariedade ao art. 8º, 4º, da Lei Complementar nº 87/96. Alega que "a fixação da margem de valor agregado para o cálculo do ICMS por substituição tributária não atende aos parâmetros definidos na legislação. Isto é juridicamente inaceitável, visto que afronta, gravemente, o art. 8º, 4º, da LC 87/96, posto que a incidência do imposto finda por atingir montante que não corresponde à sua verdadeira base de cálculo, que é o valor da operação de que decorrer a saída com destino ao consumidor final" (fl. 359). Sustenta, ainda, violação do art. 166 do Código Tributário Nacional-CTN, por entender inaplicável essa regra quando a hipótese é de aproveitamento de créditos, e não de repetição de indébito. Além do mais, afirma suportar "o encargo do tributo referente à diferença entre o imposto recolhido antecipadamente no regime de substituição tributária e aquele efetivamente incidente na operação final com preço de venda reduzido, sendo certo que a sua pretensão é de creditamento Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 2 de 8

3 justamente desta parcela" (fl. 362). O recurso extraordinário foi interposto simultaneamente (fls ). As contra-razões foram apresentadas às fls Inadmitido o recurso especial na origem, a recorrente interpôs agravo de instrumento, que foi provido, determinando-se a subida dos autos para melhor exame. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 3 de 8

4 RECURSO ESPECIAL Nº RJ (2006/ ) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. CREDITAMENTO NA ESCRITA FISCAL. ARTIGO 166 DO CTN. APLICABILIDADE. 1. Não há cerceamento de defesa ou omissão quanto ao exame de pontos levantados pelas partes, pois ao juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os aspectos suscitados. 2. O acórdão recorrido rechaçou a tese central da recorrente sob óptica eminentemente constitucional, de competência do STF, fora, portanto, do âmbito de apreciação do recurso especial. 3. O art. 166 do CTN, que exige a comprovação da ausência de repercussão financeira dos tributos ditos indiretos, aplica-se não apenas aos casos de típica repetição de indébito, mas também aos pedidos de compensação ou de creditamento na escrita fiscal decorrentes de pagamentos indevidamente realizados. 4. Recurso especial conhecido em parte e não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): De início, no tocante à alegada nulidade do acórdão, entendo que, no caso, o voto condutor do acórdão embargado não restou omisso, pois decidiu a questão de direito valendo-se de elementos que julgou aplicáveis e suficientes para a solução da lide. Não há cerceamento de defesa ou omissão quanto ao exame de pontos levantados pelas partes, pois ao Juiz cabe apreciar a lide de acordo com o seu livre convencimento, não estando obrigado a analisar todos os pontos suscitados. Entende o recorrente que o aresto impugnado estaria eivado de omissão, porquanto teria deixado de analisar a tese de que o art. 8º, 4º, da Lei Complementar nº 87/96 asseguraria ao contribuinte o direito a créditos de ICMS decorrentes da venda efetuada por valor inferior ao da base de cálculo determinada para fins de substituição tributária. Ocorre que o Tribunal de origem decidiu, embora de maneira contrária ao interesse da parte, a aludida questão. Confira-se, nesse sentido, o seguinte excerto do voto condutor: "Primeiro cumpre destacar que em se tratando de imposto indireto, o ônus da carga tributária é transferida para o consumidor final, o que por si só evidenciaria a ausência de prejuízo e, segundo, o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a constitucionalidade do recolhimento antecipado de ICMS, sob o regime de substituição tributária, salientando ser irrelevante para o sistema de substituição tributária para frente que o preço praticado seja inferior ao que serviu de base de cálculo. Entendeu o Excelso Pretório que só é devida a restituição quando o fato gerador presumido não se realiza, conforme julgado na ADIn 1851, publicado no Boletim Informativo STF n 267 e cuja Ementa, que teve como Relator eminente Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 4 de 8

5 Ministro Ilmar Galvão, ora se reproduz, verbis: 'EMENTA: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E 6 E 7 DO ART. 498 DO DEC. N.o /91 (REDAÇÃO DO ART. 1. DO DEC. N.o /98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO 7 DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do beneficio tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de beneficio (LC 24/75, art. 2, INC. 2. ). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.o 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o 7, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente' (ADI 1851-AL, DJ 22/11/2002, Relator Ministro limar Galvão). Face ao exposto, conhece-se da Apelação e se lhe nega provimento" (fls ). Como se vê, com base em precedente do Supremo Tribunal Federal, a Corte de origem decidiu, de modo claro, completo e suficiente, que é constitucional o "... recolhimento antecipado de ICMS, sob o regime de substituição tributária, salientando ser irrelevante para o sistema de substituição tributária para frente que o preço praticado seja inferior ao que serviu de base de cálculo. Entendeu o Excelso Pretório que só é devida a restituição quando o fato gerador presumido não se realiza (...)". Segundo asseverado pelo Min. Teori Albino Zavascki, no julgamento do REsp /PR, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 5 de 8

6 DJU de , "não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adota, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta". Inexiste, pois, no acórdão recorrido, a eiva de nulidade apontada pela recorrente. No concernente à tese central defendida pela recorrente - suposta ofensa ao art. 8º, 4º, da Lei Complementar nº 87/96 -, a Corte de origem solucionou a controvérsia dos autos sob o enfoque essencialmente constitucional, asseverando que o Pretório Excelso, ao analisar o mecanismo da substituição tributária para frente, julgou-o constitucional, sendo irrelevante o fato de o preço praticado na venda da mercadoria ser inferior ao que serviu de base de cálculo, de modo que somente seria devida a restituição na hipótese de fato gerador não realizado. Desse modo, no particular, a pretensão da recorrente foi negada pelo Tribunal a quo com supedâneo em motivação eminentemente constitucional, fundamento que foge do âmbito de apreciação do recurso especial, por ser competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, ante o teor do art. 102 da Carta Magna. Por fim, no concernente à apontada ofensa ao art. 166 do CTN, melhor sorte não socorre à recorrente. O aproveitamento de crédito pretendido nada mais é do que a compensação, na escrita fiscal, do que foi pago indevidamente com débitos tributários de ICMS. Tanto assim que a petição inicial do mandamus contém pedido de apropriação dos supostos créditos, embora "... resguardando-se, por via de conseqüência, o direito de fiscalização da autoridade coatora, na forma do art. 142 do Código Tributário Nacional, no que se refere à conferência dos valores creditados pela Impetrante para esse fim" (fl. 25). Não há, pois, como escapar à regra do art. 166 do CTN, que exige a comprovação de que o contribuinte de direito (comerciante) não repassou ao contribuinte de fato (consumidor) o encargo financeiro do tributo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, de que está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito. Em caso semelhante, o seguinte precedente da Turma: "TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA. ADIN N AL. TRIBUTO INDIRETO. COMPENSAÇÃO. ENCARGO. ASSUMIDO. TRANSFERIDO. AUTORIZADO. RECEBER. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN n AL, interpretando o 7º do art. 150 da Constituição Federal, definiu que a compensação do ICMS somente é possível nos casos de não-realização do fato gerador. 2. Pretendendo a recorrente que se proceda à compensação de crédito tributário em razão do alegado recolhimento indevido de tributo indireto, deve ela, como contribuinte de direito, comprovar, a teor do disposto no art. 166 do CTN, haver assumido o encargo financeiro decorrente da incidência do imposto, ou, no caso de tê-lo transferido ao contribuinte de fato (consumidor da mercadoria objeto da operação), estar por este expressamente autorizado a receber. 3. Recurso especial improvido" (REsp /MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de ). Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e nego-lhe provimento. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 6 de 8

7 É como voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 7 de 8

8 CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA Número Registro: 2006/ REsp / RJ Números Origem: PAUTA: 21/08/2007 JULGADO: 21/08/2007 Relator Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. DULCINÉA MOREIRA DE BARROS Secretária Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI AUTUAÇÃO RECORRENTE : LOJAS AMERICANAS S/A ADVOGADO : LEANDRO DAUMAS PASSOS E OUTRO(S) RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO PROCURADOR : CLÁUDIA DE AZEVEDO E OUTRO(S) ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - Substituição CERTIDÃO Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 21 de agosto de 2007 VALÉRIA ALVIM DUSI Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 31/08/2007 Página 8 de 8