Superior Tribunal de Justiça

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1 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2006/ ) RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO ADVOGADO : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(S) RECORRIDO : BANCO SANTANDER BANESPA S/A ADVOGADO : CLÁUDIO MERTEN E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS PERTENCENTES AO MESMO CONGLOMERADO FINANCEIRO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 124, I, DO CTN. NÃO-OCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO. 1. "Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas" (HARADA, Kiyoshi. "Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador"). 2. Para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. 3. Recurso especial desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília, 11 de novembro de 2008(data do Julgamento) MINISTRA DENISE ARRUDA Presidente e Relatora Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 1 de 8

2 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2006/ ) RELATORA : MINISTRA DENISE ARRUDA RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO ADVOGADO : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(S) RECORRIDO : BANCO SANTANDER BANESPA S/A ADVOGADO : CLÁUDIO MERTEN E OUTRO(S) RELATÓRIO A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora): Trata-se de recurso especial interposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional contra acórdão, proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que deu provimento à apelação do BANCO SANTANDER BRASIL S/A para excluí-lo da execução fiscal, na qual figurava no pólo passivo juntamente com SANTANDER MERIDIONAL LEASING. Confira-se ementa do aresto: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. CONTRIBUINTE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. EMPRESA ARRENDADORA E BANCO PERTENCENTES AO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INOCORRÊNCIA. Contribuinte do ISS é o prestador do serviço, nos termos do art. 10 da Lei Complementar nº 116/03. O fato de a empresa de arrendamento mercantil e instituição bancária pertencerem ao mesmo grupo econômico, por si só, não torna este último solidariamente obrigado pelo débito tributário da primeira, uma vez que não configurado o interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da obrigação principal. Inteligência do art. 124, I, do CTN. Precedentes do TJRGS e STJ. Apelação provida." (fl. 397) Em suas razões recursais, o Município aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 50, do Código Civil, 124, I e parágrafo único, 132 e 133, do Código Tributário Nacional, e 4º, I e V, da Lei 6.830/80, alegando, em síntese, que: a) a empresa de arrendamento mercantil e a instituição bancária pertencem ao mesmo grupo econômico, o que justifica a indicação do recorrido no pólo passivo da ação; b) aplica-se, na hipótese, a Teoria da Aparência, haja vista a existência de interesse comum entre as instituições, nos termos previstos no art. 124 do CTN. Foram apresentadas contra-razões às fls. 475/493. Admitido o recurso, subiram os autos ao Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 2 de 8

3 RECURSO ESPECIAL Nº RS (2006/ ) VOTO A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora): A controvérsia tratada nestes autos cinge-se à possibilidade de se incluir a empresa-líder de conglomerado financeiro no pólo passivo de execução fiscal movida contra uma de suas subsidiárias. Inicialmente, ressalta-se que a suposta ofensa aos arts. 50, do Código Civil, 132 e 133, do Código Tributário Nacional, e 4º, I e V, da Lei 6.830/80, não foi apreciada pelo Tribunal a quo e tampouco foram opostos embargos declaratórios para sanar a omissão. À vista disso, essa matéria não merece ser conhecida, ante a ausência do indispensável prequestionamento. Aplica-se, por analogia, o enunciado das Súmulas 282 e 356 do STF. Nesse sentido, os seguintes precedentes: "DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA NO PERCENTUAL DE 1% AO MÊS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. 1. 'Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada' (Súmula 282/STF). 2. 'O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento' (Súmula 356/STF). Omissis. 5. Agravo regimental não provido." (AgRg no Ag /MG, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de ) "CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NS. 282 E 356 DO STF. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. ARBITRAMENTO MODERADO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. 1. O prequestionamento dos dispositivos legais tidos como violados constitui requisito indispensável à admissibilidade do recurso especial. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do STF. Omissis. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e provido." (REsp /MS, 4ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de ) Com relação à alegação de que "são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (art. 124, I, do CTN), é oportuna a lição de Kiyoshi Harada sobre o tema: "Quanto à responsabilidade prevista no inciso II, do art. 124 do CTN já a examinamos em estudos anteriores concluindo que a ordem jurídica vigente não abriga a chamada responsabilidade solidária objetiva. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 3 de 8

4 A responsabilidade tributária solidária de que cuida o inciso I é um dos temas onde grassa a maior confusão. Basta a interdependência entre as empresas, caracterizada pela composição do capital ou pela identidade de pessoas que compõem as sociedades para concluir-se pela responsabilidade tributária solidária. Isso é um grande equívoco. Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo devido por uma das empresas. Para que isso ocorra é indispensável a configuração do interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da obrigação principal. Ensina Carlos Jorge Sampaio Costa: '... a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. Há interesse comum imediato em decorrência do resultado do fato gerador quando mais de uma pessoa se beneficiam diretamente com sua ocorrência. Por exemplo, a afixação de cartazes de propaganda de empresa distribuidora de derivados de petróleo em postos de gasolina é, geralmente, um fato gerador de taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa distribuidora, beneficiária direta da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é solidário com aquela no pagamento da taxa.... Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as partes, almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de tributos por aqueles que agiram fraudulentamente é pacífica. (...) Aliás, no caso de fraude, pagam até os representantes pelos representados'[1]. Quando se aborda a questão da solidariedade entre empresas coligadas ou do mesmo grupo econômico é preciso tomar cuidado para não confundir interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador de que cuida o inciso I do art. 124 do CTN, com o interesse econômico no resultado que constitui o fato gerador da obrigação tributária. Uma coisa é as empresas coligadas terem interesse econômico comum na exploração da atividade. Outra coisa bem diversa é o fato de as empresas coligadas terem interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, isto é, que participem entre si da mesma situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária. Exemplificando, a empresa 'A' participa da situação que constitua fato gerador para a empresa 'B'. (...) Importante distinguir, pois, interesse comum no resultado da exploração da atividade econômica ensejadora do fato gerador da obrigação tributária, com o interesse jurídico comum na situação que constitua o fato gerador. Aquele é irrelevante para gerar a responsabilidade solidária. Este acarreta a responsabilidade solidária, porque as pessoas envolvidas praticam conjuntamente a atividade tipificada pela norma tributária. Notas: [1] Solidariedade passiva e o interesse comum no fato gerador, Revista de Direito Tributário, Ano II, nº 4. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1978, p. 304." (Responsabilidade tributária solidária por interesse comum na situação que constitua o fato gerador. Disponível em < Acesso em ) Portanto, para se caracterizar responsabilidade solidária em matéria Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 4 de 8

5 tributária entre duas empresas pertencentes ao mesmo conglomerado financeiro, é imprescindível que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo econômico. A corroborar esse entendimento, podem ser mencionados os seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. EXECUÇÃO FISCAL. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA (LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO). AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA. RECUSA. POSSIBILIDADE. MENOR ONEROSIDADE. ART. 620 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE. INEXISTÊNCIA. Omissis. 4. Na relação jurídico-tributária, quando composta de duas ou mais pessoas caracterizadas como contribuinte, cada uma delas estará obrigada pelo pagamento integral da dívida, perfazendo-se o instituto da solidariedade passiva. Ad exemplum, no caso de duas ou mais pessoas serem proprietárias de um mesmo imóvel urbano, haveria uma pluralidade de contribuintes solidários quanto ao adimplemento do IPTU, uma vez que a situação de fato - a co-propriedade - é-lhes comum. 5. A Lei Complementar 116/03, definindo o sujeito passivo da regra-matriz de incidência tributária do ISS, assim dispõe: 'Art. 5º. Contribuinte é o prestador do serviço.' 6. Deveras, o instituto da solidariedade vem previsto no art. 124 do CTN, verbis: 'Art São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei.' 7. Conquanto a expressão 'interesse comum' - encarte um conceito indeterminado, é mister proceder-se a uma interpretação sistemática das normas tributárias, de modo a alcançar a ratio essendi do referido dispositivo legal. Nesse diapasão, tem-se que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível. Isto porque feriria a lógica jurídico-tributária a integração, no pólo passivo da relação jurídica, de alguém que não tenha tido qualquer participação na ocorrência do fato gerador da obrigação. 8. Segundo doutrina abalizada, in verbis: '... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art 124 do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo pólo da relação, se e somente se for esse o lado Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 5 de 8

6 escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador.' (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8ª ed., 1996, p. 220) 9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o pólo passivo da relação. Forçoso concluir, portanto, que o interesse qualificado pela lei não há de ser o interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas o interesse jurídico, vinculado à atuação comum ou conjunta da situação que constitui o fato imponível. 10. In casu, verifica-se que o Banco Alfa S/A não integra o pólo passivo da execução, tão-somente pela presunção de solidariedade decorrente do fato de pertencer ao mesmo grupo econômico da empresa Alfa Arrendamento Mercantil S/A. Há que se considerar, necessariamente, que são pessoas jurídicas distintas e que referido banco não ostenta a condição de contribuinte, uma vez que a prestação de serviço decorrente de operações de leasing deu-se entre o tomador e a empresa arrendadora. 11. Recurso especial parcialmente provido, para excluir do pólo passivo da execução o Banco Alfa S/A, mantida a penhora imposta pelo Tribunal a quo." (REsp /RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de ) "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE MESMO GRUPO ECONÔMICO. SOLIDARIEDADE PASSIVA. 1. Inexiste solidariedade passiva em execução fiscal apenas por pertencerem as empresas ao mesmo grupo econômico, já que tal fato, por si só, não justifica a presença do 'interesse comum' previsto no artigo 124 do Código Tributário Nacional. Precedente da Primeira Turma (REsp /RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de ). 2. Recurso especial não provido." (REsp /RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de ) "EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE DE EXECUÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. C.T.N., ART APLICAÇÃO. I - Embora integrantes do mesmo grupo empresarial, as empresas alienante e executada têm personalidade jurídica própria. Na espécie, não há notícia de que pendesse, em relação a alienante, execução fiscal com crédito regularmente inscrito quando da alienação ora questionada. Ademais, não se cogita de crédito solidário pelo simples fato de ambas as empresas alienante e executada pertencerem ao mesmo grupo econômico. Tampouco tem a aplicação a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, pois, no caso, não se afirmou que, antes da alienação questionada, tivesse a executada alienado o bem penhorado a alienante. Há de considerar-se, ainda, que a alienação questionada foi precedida de alvará judicial expedido pelo juízo da concordata, o que torna inaceitável responsabilizar empresa outra que não a executada pelo débito cobrado. II - Inaplicação à espécie do art. 185 do CTN. III -Recurso especial conhecido e provido." Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 6 de 8

7 (REsp /SP, 2ª Turma, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ de ) Quanto ao recurso interposto com fundamento na alínea c do permissivo constitucional, também não assiste razão ao recorrente, haja vista que os acórdãos citados não versam especificamente sobre execução fiscal, mas sobre relação de consumo. Diante do exposto, deve ser negado provimento ao recurso especial. É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 7 de 8

8 ERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2006/ REsp / RS Números Origem: PAUTA: 11/11/2008 JULGADO: 11/11/2008 Relatora Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA Presidente da Sessão Exma. Sra. Ministra DENISE ARRUDA Subprocurador-Geral da República Exmo. Sr. Dr. AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS Secretária Bela. MARIA DO SOCORRO MELO AUTUAÇÃO RECORRENTE : MUNICÍPIO DE SÃO LEOPOLDO ADVOGADO : CLÁUDIO ROBERTO NUNES GOLGO E OUTRO(S) RECORRIDO : BANCO SANTANDER BANESPA S/A ADVOGADO : CLÁUDIO MERTEN E OUTRO(S) ASSUNTO: Execução Fiscal - Embargos CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Francisco Falcão, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília, 11 de novembro de 2008 MARIA DO SOCORRO MELO Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 15/12/2008 Página 8 de 8