1. PALESTRA - A NOVA LEI DO INVENTÁRIO, SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAL

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1 1. PALESTRA - A NOVA LEI DO INVENTÁRIO, SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAL LEI Nº , DE 4 DE JANEIRO DE Altera dispositivos da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1 o Os arts. 982 e 983 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 982.Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único.o tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (NR) Art. 983.O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Parágrafo único.(revogado). (NR) Art. 2 o O art da Lei n o 5.869, de 1973 Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação: Art A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art da Lei n o , de 10 de janeiro de Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts a desta Lei.... (NR) Art. 3 o A Lei n o 5.869, de 1973 Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art A: Art A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 1 o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 2 o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 3 o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. Art. 4 o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 1 Art Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz. - 1

2 Art. 5 o Revoga-se o parágrafo único do art. 983 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil. Brasília, 4de janeiro de 2007; 186 o da Independência e 119 o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Márcio Thomaz Bastos ROTEIRO DE AULA: 1. Introdução 1.1. Inventário e Arrolamento (Sumário e Comum) Para o real alcance desta lei, é preciso que façamos uma breve revisão de conceitos fundamentais. O processo de inventário judicial visa a descrever e individualizar os bens do de cujus, pagar aos seus credores, e, caso remanesça patrimônio líquido, adjudicar ao único herdeiro, ou partilhá-lo, em havendo mais de um sucessor. Trata-se de procedimento judicial de jurisdição contenciosa, regida pelo Livro IV dos Procedimentos Especiais do Código de Processo Civil. Freqüentemente, é um processo moroso, especialmente em se considerando que o Direito Brasileiro tem por princípio o registro dos imóveis inventariados, o que, na prática, nem sempre acontece. Já o denominado arrolamento é uma forma simplificada de inventário, para heranças de pequeno valor (CPC, arts a 1038). Segundo Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim (Inventários e Partilhas, Leud, pág. 454), o arrolamento é admitido em duas situações: a) partes capazes, que estejam de acordo em fazer a partilha amigável, qualquer que seja o seu valor (arrolamento sumário arts a 1035, CPC); b) herança de pequeno valor, ainda que haja herdeiros incapazes ou ausentes (arrolamento comum art. 1036, CPC). Veremos, abaixo, que, não havendo testamento, nem sucessores incapazes, o inventário, bem como as duas modalidades de arrolamento (desde que não haja herdeiros incapazes), poderão ser lavradas no tabelionato de notas, dispensando o processo judicial. Isso significa mais agilidade, mas, por outro lado, transfere para o Oficial de Cartório a necessidade de conhecer profundamente as (complicadas) regras sucessórias brasileiras. Passemos agora a uma breve revisão das noções de separação e divórcio Separação e Divórcio Anteriormente denominada de desquite, a separação judicial, quando decretada, determina o desfazimento da sociedade conjugal, e não do vínculo matrimonial. A doutrina moderna critica o novo CC, que manteve a culpa como fundamento da separação judicial. Poder-se-ia limitar o pleito à ruptura da convivência afetiva. - 2

3 Segundo a doutrina, a separação judicial pode ser classificada da seguinte maneira: a) separação judicial consensual (art. 1574) trata-se da denominada separação amigável, que se dá por acordo de vontades dos cônjuges, e se forem casados há mais de um ano (no CPC, arts e ss.). Vale lembrar que, recentemente, a Lei n , de , determinou que, na petição conjunta, deverá constar o acordo relativo à guarda dos filhos menores e ao regime de visitas; b) separação litigiosa (art. 1572) por causa subjetiva: caput do art. 1572, caso em que um cônjuge imputa ao outro ato que importa em grave violação de qualquer dos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum; - por causa objetiva: parágrafos primeiro e segundo do art (ruptura da vida em comum separação falência ou acometimento de doença mental grave separação remédio ). Mas seria possível a separação judicial, sem causa específica, pelo simples desamor? Responde positivamente o STJ: RESP / SP ; RECURSO ESPECIAL 2002/ Relator(a) Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR (1102) Órgão Julgador T4 QUARTA TURMA Data do Julgamento 05/12/2002 Ementa: SEPARAÇÃO. Ação e reconvenção. Improcedência de ambos os pedidos. Possibilidade da decretação da separação. Evidenciada a insuportabilidade da vida em comum, e manifestado por ambos os cônjuges, pela ação e reconvenção, o propósito de se separarem, o mais conveniente é reconhecer esse fato e decretar a separação, sem imputação da causa a qualquer das partes. Recurso conhecido e provido em parte. Anote-se que o novo Código Civil não repetiu a cláusula de dureza prevista na legislação anterior (art. 6 da Lei 6515/77), segundo a qual o juiz deveria negar o pedido de separação, nas hipóteses de separação falência ou remédio, se o acolhimento do pleito fosse prejudicar a prole ou agravar as condições do cônjuge debilitado. Quanto ao uso do nome, dispõe o art. 1578: Art O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I - evidente prejuízo para a sua identificação; II - manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial. 1 o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. 2 o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado. Finalmente, vale lembrar que na separação judicial litigiosa por culpa, deve o juiz, antes de abrir prazo de defesa, designar audiência de tentativa de reconciliação (ou conversão em separação amigável), a teor da Lei n. 968 de Vamos, agora, ao divórcio. Para que fosse possível o divórcio (dissolução do vínculo matrimonial) no Brasil, fez-se necessária a edição da Emenda Constitucional n. 09 à CF de 1967, pondo por terra o princípio constitucional da indissolubilidade do casamento (sobre o tema, cf. Divórcio e Separação, Yussef Said Cahali, RT). - 3

4 Posteriormente, a matéria veio a ser regulamentada pela famosa Lei n de 1977 (Lei do Divórcio). Atualmente o novo CC regula o divórcio nos seguintes artigos: Art Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. 1 o A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. 2 o O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. Art O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. (na esteira da S. 197 do STJ). Art O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges. Parágrafo único. Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão. Note-se que o divórcio põe fim ao vínculo matrimonial, admitindo, por conseqüência, novo casamento. Além do divórcio indireto ou por conversão, temos ainda o divórcio direto, ambos com base constitucional (art. 226, 6, CF), sendo que, nesta última modalidade, basta a comprovação da separação de fato por mais de dois anos, para o deferimento do pleito. Nos termos do Código Civil, tanto o divórcio quanto a separação são institutos judicializados, exigindo, portanto, instauração de processo e posterior prolação de sentença para a sua efetivação, o que pode levar, com freqüência, anos ou meses. Nos EUA, segundo nos noticiou Antônio Gidi, destacado Prof. da Universidade de Houston, o advogado não é essencial à administração da justiça.portanto, qualquer um pode preencher um formulário padrão e se divorciar consensualmente no tribunal (ou mesmo litigiosamente, o que não seria recomendável).mas o divórcio consensual é uma coisa relativamente simples, rápida (correspondência recebida pela via eletrônica, em ). Pois bem. 2. O Impacto da Nova Lei A grande guinada dada pela Lei n /07, na mesma linha do que escrevemos antes, ao tratarmos do inventário, foi precisamente desburocratizar o processo de divórcio (e separação consensual), para evitar situações judiciais indesejáveis, como a do vigilante Julio César cujo casamento durou apenas dez meses, e o divórcio se arrastou por quatorze anos. A mulher mudou-se para outra cidade, de maneira que a distância e a falta de dinheiro dificultaram sobremaneira a dissolução matrimonial(ver notícia impressa em anexo). Isso sem mencionar que, segundo estatísticas do IBGE, somente em 2005 foram realizados no País mais de separações e divórcios, sendo que 80% consensuais! A título de curiosidade, a média de idade dos homens foram de 38,5 anos na separação judicial e 42,9 anos no divórcio; a das mulheres foi de 35,4 anos na separação e 39,4 anos no divórcio. Nesse contexto, meus amigos, vocês já imaginaram o alcance desta nova lei? - 4

5 Somente no Estado de São Paulo, deverá haver uma redução de cerca de processos, por ano (André Luis A. de Melo Já imaginaram a importância deste novo diploma, no âmbito dos concursos públicos? Vamos então, mergulhar no conteúdo da nova lei A Lei e o Inventário Art. 1 o Os arts. 982 e 983 da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 982.Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único.o tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. (NR) Art. 983.O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte. Parágrafo único.(revogado). (NR) No âmbito do inventário, a partilha feita por escritura pública não demanda homologação judicial. Quanto à competência territorial, como se trata de competência relativa, poderá o ato notarial (a escritura de inventário e partilha) ser lavrada em qualquer Tabelionato, registrando-se, claro, posteriormente, no respectivo Cartório de Imóveis dos bens inventariados. Aliás, afastando qualquer dúvida quanto à competência territorial relativa para o processamento do inventário, já decidiu o STJ: COMPETÊNCIA. CONFLITO. CPC, ART. 96. FORO COMPETENTE. INVENTÁRIO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. NATUREZA RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE DECLINAÇÃO DE OFÍCIO. ENUNCIADO Nº 33 DA SÚMULA/STJ. FALTA DE ATENÇÃO. CONFLITO CONHECIDO. I - Cuidando-se de competência territorial, cuja natureza relativa comporta prorrogação, não é dado ao juiz declarar-se incompetente de ofício, incidindo, no ponto, o enunciado nº 33 da sumula deste Tribunal. II - Nos termos do art. 96, CPC, é competente para processar o inventário o foro do domicílio do autor da herança, somente havendo superfície para outras considerações a esse respeito quando ele não tenha tido domicílio certo. III - Sem embargo do habitual e desumano excesso de serviço na Justiça, não se justifica que, em casos como o dos autos, não se dê a devida atenção à espécie, tornando ainda mais difícil, para o cidadão, a prestação jurisdicional. (CC /MG, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em , DJ p. 195) Meus amigos, confesso que estou com uma certa pena dos tabeliães... Não tenho como, aqui, nesta palestra, explicar com mais vagar a grande problemática trazida pelo Código Civil, no que tange à concorrência sucessória, especialmente do cônjuge (que foi erigido à condição de herdeiro necessário art. 1845, CC), mas posso lhes garantir que a lavratura desta escritura de partilha não será nada fácil

6 Mencionar uma ou duas situações complexas, a exemplo da situação dos sucessores do herdeiro renunciante e da companheira. Vale destacar ainda a atenção redobrada que deve ter o tabelião, quanto ao aspecto tributário, especialmente no caso de haver renúncia translativa da herança. Por fim, não esqueçamos que, na lavratura do ato, cuidado também deverá o oficial ter com a meação do cônjuge sobrevivente (o que exigirá amplo conhecimento acerca dos regimes de bens no NCC). No que tange à modificação do art (referente ao arrolamento sumário), apenas procedeu-se à atualização de remissão feita ao artigo do CC (substituiu-se o 1773 pelo 2015), atualizando a norma, aplicável na situação de o processo estar tramitando em juízo. Dispensa, pois, aqui, maiores considerações A Nova Lei, a Separação e o Divórcio Passemos, agora, à separação e o divórcio, na nova lei. Art. 3 o A Lei n o 5.869, de 1973 Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida do seguinte art A: Art A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. 1 o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. 2 o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. 3 o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei. A primeira grande vantagem desta lei, que transferiu a separação e o divórcio consensuais à via administrativa, é permitir que qualquer desses atos possa ser feito em qualquer cartório de notas do Brasil, averbando-se, por conseguinte, a posteriori, a respectiva escritura, nos cartórios de Registro Civil, de Imóveis, e, embora nada diga a lei, na Junta Comercial, caso um dos separandos/divorciandos seja empresário individual. 2 O ato notarial, como visto, também dispensa a homologação judicial. Não há tentativa de reconciliação, de maneira que, agora, é perfeitamente possível sustentar-se que o divórcio e a separação consensual possam ser feitos por procuração. Interessante notar ainda que, posto o tabelião deva conceder a gratuidade, o fato é que as pessoas não reconhecidamente pobres pagarão mais caro pelo ato, pois a sua lavratura costuma ser mais onerosa do que o próprio processo judicial. 2 No CC, cf. o art. 980: A sentença que decretar ou homologar a separação judicial do empresário e o ato de reconciliação não podem ser opostos a terceiros, antes de arquivados e averbados no Registro Público de Empresas Mercantis. - 6

7 Segundo dados do Colégio Notarial de São Paulo: Para a escritura de separação ou divórcio sem partilha, cobrar como escritura sem valor declarado, ou seja, R$ 218,49. Nas escrituras em que houver partilha, cobrar como escritura com valor declarado, cobrando como um ato só pelo valor total do monte-mor, aplicando-se a tabela com valor. (grifamos) O mesmo Colégio Notarial de São Paulo recomenda a presença, pelo menos, de uma testemunha (para a comprovação do lapso temporal da separação de fato, no divórcio), o que, em nosso sentir, é dispensável. Um ponto deve ser destacado. A referida lei tornou a partilha de bens novamente obrigatória (como era na antiga Lei do Divórcio art. 43)? Entendemos que não. A partilha dos bens, referida pela nova lei, não deve ser considerada obrigatória, pois, falida a afetividade, não haveria sentido em se impedir a dissolução da sociedade conjugal ou do próprio casamento, por força do patrimônio. Ademais, deixa claro o art do CC, ainda em vigor, que o divórcio poderá ser decretado sem que haja prévia partilha dos bens (na linha da antiga Súmula 197 do STJ). Nada impede, portanto, que as partes ingressem, depois, com pedido judicial de partilha amigável, ou até mesmo, em caso de resistência de uma das partes, com ação de divisão. Efetuada a partilha, outrossim, deve o notário redobrar a cautela quanto ao recolhimento do imposto devido (especialmente o ITCMD), além da respectiva taxa judiciária. Um outro importante aspecto gira em torno dos filhos menores. Destacou o legislador, no caput do art A, que a separação ou o divórcio, pela via administrativa, apenas será possível não havendo filhos menores ou incapazes do casal. Em princípio, entendemos a regra. Considerando que o ato é lavrado sem a presença do órgão do MP e do Juiz, quer-se, com tal medida, evitar possível lesão ao interesse dos menores. No entanto, com certa freqüência ocorrem situações em que, na separação e no divórcio, os direitos dos filhos permanecem inalterados, por já haverem sido reconhecidos e certificados em procedimento anterior (a exemplo da ação de alimentos ou de guarda, já definitivamente decidida ou julgada). Ora, apresentando, o casal, ao tabelião, uma certidão comprobatória de tal circunstância, não haveria sentido em se impedir a lavratura do ato, na via administrativa. Na mesma linha, como bem destacou Antônio Carlos Parreira (em texto publicado no prejuízo inexistirá na simples conversão da separação judicial em divórcio: Mas e se os direitos indisponíveis dos filhos incapazes já estiverem judicialmente tutelados e as escrituras de separação e divórcio ratificarem as decisões judiciais, sem quaisquer alterações pelo casal? Qual o prejuízo para os filhos incapazes? Nenhum. - 7

8 Assim, se for caso de mera conversão consensual de separação judicial em divórcio, no qual ficarão mantidas as cláusulas da separação relativas à guarda, direito de visita e pensão alimentícia dos filhos menores e maiores incapazes, obviamente que nenhum prejuízo poderá ocorrer para os filhos. Nessa hipótese se foram prejudicados, tal se deu no processo judicial da separação e sob as barbas do Juiz de Direito e do Promotor de Justiça. Uma pergunta, em conclusão, merece ser feita: e como fica a união estável? Ora, nada impede a lavratura de dissolução de união estável, por analogia, nos termos da nova lei. Aliás, eu diria até que o Tabelião está mais acostumado a atender companheiros do que pessoas casadas, eis que já se habituou a lavrar contratos de convivência e os (polêmicos) contratos de namoro. 3 Obs.: Lembrar que amante (concubina) não é companheira: Os ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceram o direito de uma dona de casa a receber indenização pelo período de convivência com um homem casado. Ela vai receber uma pensão mensal de meio salário mínimo, correspondente aos 36 anos de duração do relacionamento, só interrompido com a morte dele. O homem mantinha uma vida dupla: morava com a mulher e, alguns dias e noites da semana, passava com a concubina site: Expresso da notícia 3. Vigência Imediata da Nova Lei Note-se, finalmente, que a presente Lei entrará em vigor na data da sua publicação, o que, claramente, entra em conflito com a Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998: Art. 8 o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. 4. Impugnação do Ato Notarial e Direito Intertemporal Duas últimas importantes observações, por fim, devem ser feitas. Caso o ato notarial lavrado contenha vício que o torne inválido (nulidade/anulabilidade), nada impede a sua impugnação, segundo as regras gerais da Teoria da Invalidade, pois não se trata de atos judiciais sob o manto da coisa julgada, mas sim, de simples declarações negociais. Finalmente, como fica a aplicação desta lei em face de processos novos e de processos que já estejam em curso? Não temos dúvida de que novas ações de separação ou divórcio consensual, em que estejam atendidos os requisitos para a lavratura dos respectivos atos na via administrativa, carecem de interesse processual (condição da ação), devendo a inicial ser indeferida. Todavia, os processos em curso, considerando-se os atos procedimentais já realizados e o impulso oficial que os animou, devem ser julgados, facultando-se, todavia, às partes, recorrerem à via administrativa. Não pode, todavia, esta solução ser impositiva, em respeito ao próprio jurisdicionado, que aguardou muitas vezes anos a prolação da sentença e já recolheu as custas judiciais. Não nos afigura justo. 3 Sobre o contrato de namoro, cf. artigo de nossa autoria no - 8

9 5. Conclusão Mensagem de encerramento. Agradecimentos. Pablo Stolze Gagliano Juiz de Direito, Pós-Graduado em Direito Civil pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), Mestre em Direito Civil pela PUC-SP, Professor da UFBA e da Rede Jurídica Tele-Presencial LFG. - 9