Terceiro Setor. Sociedade civil Sem fins lucrativos- ONGs

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1 Turma e Ano: MASTER A Matéria / Aula: ADMINISTRATIVO Professor: LUIZ OLIVEIRA JUNGSTEDT Monitora: Tatiana Carvalho Aula 11 Temas da aula: Terceiro setor. Sistema S. Sistema OS e OSCIP: Introdução. Na primeira aula, foi esquematizado o quadro do estado gerencial brasileiro. Lá, colocamos o terceiro setor desta forma: Terceiro Setor Sociedade civil Sem fins lucrativos- ONGs Devemos tomar cuidado, pois a estrutura das ONGs é dada pelo Código Civil, elas tem natureza de pessoa jurídica de direito privado, sendo organizadas via de regra, como fundações privadas ou associações. O termo ONG, portanto, é uma designação genérica, e não técnica, para essas duas formas de pessoas jurídicas de direito privado. O nome veio da Conferência Rio-92. O terceiro setor atua em diversas áreas, mas classicamente atua em três: saúde, educação e assistência social. É a chamada trilogia do terceiro setor. A parceria com o poder público é firmada através de convênio, que tem natureza jurídica de ato administrativo complexo, previsto no art. 116, L. 8666/93: Art Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Convênio é espécie, portanto, de ato administrativo complexo, e não contrato administrativo. Perceba o no que couber previsto no art. 116, L. 8666/93. No entanto, em 2014 foi editada a Lei 13019/2014, que cria normas gerais para as parcerias voluntárias- poderíamos chamá-la de lei geral do terceiro setor, se não fossem algumas peculiaridades que veremos adiante, como a não aplicação de alguns de seus dispositivos às certificações de OSs e OSCIPs.

2 Desde já, no entanto, é preciso que nos atentemos à mudança da denominação desses atos administrativos entre poder público e entidades da sociedade civil. Se antes, eram chamados convênios, com a lei de consórcios públicos a nomenclatura se tornou confusa, pois também designava contratos entre consórcios e órgãos do governo- vide art. 2º, 1º, I, L / Assim, a Lei 13019/2014 resolveu extinguir a confusão no seu art. 84: Art. 84. Salvo nos casos expressamente previstos, não se aplica às relações de fomento e de colaboração regidas por esta Lei o disposto na Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993, e na legislação referente a convênios, que ficarão restritos a parcerias firmadas entre os entes federados. Portanto, o termo convênio agora só pode ser usado para parcerias entre entes federativos. Além disso, cumpre ressaltar que a referida lei teve sua vacatio ampliada pela MP 684/2015, e só entrará em vigor em meados de julho do ano que vem. Essa mudança de nomenclatura muda a natureza jurídica dessas parcerias? Não. Continua sendo considerado ato administrativo complexo, só não se pode mais utilizar o nome convênio. A própria lei cria dois institutos: o termo de colaboração e o termo de fomento. Além deles, podem ser usadas outras espécies de atos administrativos complexos. O terceiro setor, hoje, é estudado pela divisão em três sistemas: o sistema S (de serviço social autônomo, previsto na Constituição, mas sem lei geral); o sistema OS (de organizações sociais, regido pela Lei 9637/98), e o sistema OSCIP (de organização social de interesse público, regido pela Lei 9790/99). Esse rol, no entanto, é exemplificativo, sendo estes os principais sistemas. Terceiro Setor Sistema S Sistema OS Sistema OSCIP Sem lei regulamentadora Lei 9637/98 Lei 9790/ o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo

3 1) SISTEMA S Tem seu início ainda na Era Vargas. A ideia era que os próprios setores produtivos estimulassem a formação e a assistência social aos trabalhadores desses setores. No entanto, até hoje não existe uma lei geral regulamentando o sistema. O que existe são as leis autorizativas de criação, pelas confederações, das entidades que formam o sistema. O estudo do Sistema S é mais no âmbito federal, pois no âmbito estadual e municipal, é praticamente inexistente a criação desse sistema. Isso se dá pela peculiaridade do financiamento desse sistema, que se dá através de contribuição especial, que é de competência EXCLUSIVA da União Federal, nos termos do art. 149, CR: Art Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Se o Estado resolve criar um sistema S, ele vai ter que botar a mão no bolso, pois não pode criar tributo para seu financiamento. Daí, não dá para criar sistema S estadual 2. A natureza jurídica das contribuições para o sistema S tornou-se objeto de polêmica com a criação do SEBRAE- até então, entendia-se que estas contribuições seriam as contribuições especiais de categoria econômica ou profissional, e para todas as contribuições vige o princípio da referibilidade, então a contribuição deveria ser cobrada de quem seria beneficiado, direta ou indiretamente, por ela. Só que a contribuição para o SEBRAE passou a ser cobrada das grandes e médias empresas, para um serviço voltado às micro e pequenas empresas. Daí, elas passaram a defender a inconstitucionalidade da contribuição. Mas esse não foi o entendimento das Cortes Superiores. Para o STF, a contribuição para o sistema S não é considerada contribuição especial da categoria econômica ou profissional, mas sim contribuição de intervenção sobre o domínio econômico- CIDE. Por isso, pode ser cobrada de qualquer categoria, sem que o produto da arrecadação seja voltada para elas. Vide, por exemplo, o RE Informativo : 2 No Paraná, existem dois órgãos do sistema S estadual: o ParanáCidades e o ParanáEducação. No entanto, não existe contribuição específica para esses órgãos. Eles administram fundos do governo estadual através de convênios. Vide os sites dos órgãos: e No último, é disponibilizado a lei instituidora do referido serviço social autônomo. 3 A íntegra do voto condutor está disponível no mesmo Informativo.

4 EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEBRAE: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. Lei 8.029, de , art. 8º, 3º. Lei 8.154, de Lei , de C.F., art. 146, III; art. 149; art. 154, I; art. 195, 4º. I. - As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas - posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE /CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE /SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684. II. - A contribuição do SEBRAE - Lei 8.029/90, art. 8º, 3º, redação das Leis 8.154/90 e / é contribuição de intervenção no domínio econômico, não obstante a lei a ela se referir como adicional às alíquotas das contribuições sociais gerais relativas às entidades de que trata o art. 1º do D.L /86, SESI, SENAI, SESC, SENAC. Não se inclui, portanto, a contribuição do SEBRAE, no rol do art. 240, C.F. III. - Constitucionalidade da contribuição do SEBRAE. Constitucionalidade, portanto, do 3º, do art. 8º, da Lei 8.029/90, com a redação das Leis 8.154/90 e /2003. IV. - R.E. conhecido, mas improvido. O STJ segue a mesma linha de raciocínio em seus julgados mais recentes. Como se pode ver, as consequências das duas decisões são as mesmas, mas cada Corte considera que a contribuição do sistema S tem uma natureza jurídica. Não podemos nos esquecer que essas contribuições tem natureza parafiscal- já que a arrecadação é feita pelo próprio sistema S 4. E quais são as relações entre as organizações do sistema S com o governo? A relação é muito próxima, já que são criadas por lei autorizativa, são custeadas com tributos, e são vinculadas ao Ministério ligado à sua área de atuação. Hoje, essa relação ficou ainda mais próxima. Nas organizações mais antigas, como SESI e SENAI, a lei determina que o Presidente da Confederação seja o presidente da organização. No entanto, as mais atuais, como o SEBRAE, tem seus presidentes nomeados discricionariamente pelo Presidente da República. E sendo custeadas por dinheiro público, devem elas prestar contas? As organizações defendiam que não. Para isso utilizaram como argumento o disposto no art. 240, CR: Art Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. 4 Com a criação da Super Receita, praticamente deixou-se de falar de parafiscalidade, mas ela ainda existe justamente nessas contribuições.

5 O entendimento delas é que esse dispositivo afastava as contribuições para os serviços sociais autônomos da obrigatoriedade de prestar contas, pois as contribuições não possuíam natureza jurídica de tributo, na forma do art. 195, CR. No entanto, o entendimento que prevaleceu é o de que, como são custeadas com verbas públicas, devem sim prestar contas ao Tribunal de Contas, na forma do art. 70, par.un., CR: Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Por fim, duas últimas perguntas: as organizações do sistema S precisam licitar e realizar concurso público? O STF foi obrigado a enfrentar o tema com relação às organizações sociais- vide ADI : Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, acolheu, em parte, pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade para conferir interpretação conforme a Constituição à Lei 9.637/1998 que dispõe sobre a qualificação como organizações sociais de pessoas jurídicas de direito privado, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona, a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências e ao inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/1993 com a redação dada pelo art. 1º da Lei 9.648/1998, que autoriza a celebração de contratos de prestação de serviços com organizações sociais, sem licitação, para explicitar que: a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deveria ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/1998; b) a celebração do contrato de gestão fosse conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, 3º) deveriam ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais seria conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação que restringisse o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação de verbas públicas deveria ser afastada v. Informativos 621 e 627 (medida cautelar noticiada nos Informativos 421, 454 e 474). 5 O resultado do julgamento se encontra no Informativo 781, STF e no Informativo 474 tem a íntegra do voto vencido do relator, Min. Ayres Britto.

6 Algumas dessas questões podem reforçar argumentos para as organizações do sistema S, e as veremos depois. A doutrina, por sua vez, como pouco se dedica ao tema, em regra não se debruça sobre a questão. No Rio de Janeiro, ao menos, dois autores se debruçam sobre o tema: Diogo de Figueiredo Neto e Carvalho Filho. Suas opiniões, no entanto, são diversas. Diogo defende, em um artigo publicado na RDA 6, que não se pode exigir do terceiro setor as mesmas exigências do primeiro setor, portanto a obrigatoriedade de licitação e de concurso é, para ele, inconstitucional. O argumento pode ainda ser reforçado pelo disposto na Lei 13019/2014, que aduz, em alguns dispositivos, não ser necessária a realização de licitação para contratação e nem de concurso para admissão de pessoal, mas tão somente a observância dos princípios constitucionais concernentes à Administração Pública. No entanto, como o sistema S é custeado por tributo, esse entendimento pode perder força. Carvalho Filho, por sua vez, entende que a licitação é obrigatória para o sistema S, embora não precise fazer concurso público para a admissão de pessoal. Ele extrai seu entendimento da interpretação que faz do art. 119, caput, da L. 8666/93: Art As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei. Para ele, como o sistema S é controlado indiretamente pelo governo, inclui-se entre as pessoas que devem licitar, de acordo com o dispositivo. No entanto, essa posição é minoritária, sendo que a maioria esmagadora da doutrina entende que a referência às pessoas jurídicas submetidas a controle indireto do governo se aplica às subsidiárias e controladas das empresas públicas e sociedades de economia mista. O TCU já se manifestou sobre o tema, em pareceres de 94 e 96, mas acabou por ficar em cima do muro, defendendo a necessidade de licitação, mas entendendo que os critérios e a regulamentação devem ser feitos pelas próprias organizações, adotando portanto, o entendimento da doutrina majoritária de que elas não se submetem ao regramento da Lei 8666/93 7. O concurso público, por sua vez, não seria exigível porque o emprego não é público, mas privado, por se tratar de terceiro setor. Uma última observação: em ações de responsabilidade civil em face de organização do sistema S, qual é o foro competente? Estadual ou federal? 6 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Natureza jurídica dos serviços sociais autônomos. IN: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: FGV. Número 207, jan/mar P Disponível em: 7 Os pareceres são citados por Carvalho Filho em nota de rodapé.

7 A leitura do art. 109, I, CR, já nos permite concluir que seria estadual, pois não há referência ao sistema S no referido inciso. Essa posição é ainda reforçada pelo entendimento do STF, consubstanciado na Súmula 516: O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual. A Súmula se refere ao SESI, mas aplica-se a todos as organizações do sistema S. E nesses casos, aplica-se qual teoria de responsabilidade civil? A responsabilidade é subjetiva ou objetiva? A doutrina mais uma vez não fala sobre a questão, à exceção de Carvalho Filho. Para ele, por prestar serviço público, as organizações do sistema S enquadram-se no disposto no art. 37, 6º, CR, devendo ser utilizada, portanto, a teoria objetiva. 2) Sistemas OS e OSCIP Vamos começar falando do que os sistemas tem em comum para depois falarmos das diferenças. O alvo dos dois sistemas são as organizações não- governamentais. A ideia é fomentar a prestação do serviço público por essas entidades, uma vez que o Estado não consegue atuar de forma eficaz. A gente vê, além do termo legal (organização social e organização da sociedade civil de interesse público), termos antigos mas ainda utilizados como entidade beneficente, instituição sem fins lucrativos, entidade de utilidade pública etc. Essas denominações são rótulos que permitem a essas entidades obterem doações que podem ser abatidas do imposto de renda, por exemplo. Portanto, OS e OSCIP é mais uma dessas qualificações dessas entidades, permitindo a elas receberem incentivos governamentais. Inclusive, ao adquirirem a qualificação, as entidades devem acrescentar a seu nome o termo OS ou OSCIP. O maior problema para a doutrina hoje é a utilização das OSs para a transferência do setor público para o privado. Isso decorre da ideia de publicização (que poderia se chamar de privatização) que permeia a Lei 9637/98. Nesse sentido, veja sua ementa: Dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências. E veja, ainda, o art. 20: Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização - PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1 o, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes.(...)

8 Portanto, o governo pode extinguir um órgão ou autarquia, transformando-o em OSs. Por exemplo, o Teatro Municipal de São Paulo é uma OS. E qual a consequência? Qual o temor? A falta de licitação, que não precisaria mais, reforçado pelo entendimento do STF. Mas frisemos, é só para OSs. OSCIPs não. A própria lei da OS transformou alguns órgãos com a Lei 9637/98. Vide o art. 21, L. 9637/98: Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República. O primeiro, Laboratório Nacional de Luz Síncroton é um laboratório de alta tecnologia, que trabalha com experimentos em física, biologia estrutural e nanofísica. O segundo foi a Fundação Roquete Pinto, já conhecida. Geralmente, a doutrina desconfia da OS e gosta da OSCIP. Como se qualifica uma entidade como OS e OSCIP? A Lei 13019/2004 pede, genericamente, a feitura de chamamento público- vide art. 24: Art. 24. Para a celebração das parcerias previstas nesta Lei, a administração pública deverá realizar chamamento público para selecionar organizações da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto. Carvalho Filho e Di Pietro consideram esse chamamento uma nova modalidade de licitação. No decreto de convênio (Decreto 6170/2007) já existia o chamamento público- vide art. 4º: Art. 4 o A celebração de convênio ou contrato de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos será precedida de chamamento público a ser realizado pelo órgão ou entidade concedente, visando à seleção de projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. No entanto, não era considerada modalidade por não ter lei a criar a modalidade. Mas a nova lei geral agora traz essa forma. Então, esses autores entendem que existe agora uma oitava modalidade de licitação 8. Os art. 23 a 32 preveem como é feita essa modalidade de licitação. E ela é obrigatória para os dois vínculos criados pela lei: termo de colaboração e termo de fomento. No entanto, a lei não obriga para as OSs- não precisa de chamamento público para contrato de gestão. Portanto, não vale para OSs- art. 3º, III, L /2014: Art. 3 o Não se aplicam as exigências desta Lei: (...) 8 As outras modalidades de licitação são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, pregão e consulta.

9 III - aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, na forma estabelecida pela Lei n o 9.637, de 15 de maio de Por fim, uma última observação- vide o art. 4º, L /2014: Art. 4 o Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, às relações da administração pública com entidades qualificadas como organizações da sociedade civil de interesse público, de que trata a Lei n o 9.790, de 23 de março de 1999, regidas por termos de parceria. Como visto, aplica-se às OSCIPs, no que couber, o disposto na Lei 13019/2014. Para Carvalho Filho e Di Pietro, o entendimento é que as regras previstas na Lei 9790/99 prevalecem sobre as regras da Lei 13019/2014.