O processo de constituição de fundações

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1 O processo de constituição de fundações João Tiago Silveira 14 de fevereiro de 2014 Curso Direito Fundacional Público/Nova Lei-Quadro das Fundações Instituto de Ciências Jurídico-Políricas da Faculdade de Direito de Lisboa

2 Constituição de fundações: diplomas Diplomas relevantes: Lei-Quadro das Fundações - LQF (Lei n.º 24/2012, de 9/7) Código Civil - CCiv (artigos 157.º a 166.º e 185.º a 194.º) Portaria n.º 75/2013, de 18/2 Despacho n.º 6990/2013, do Primeiro-Ministro, de 21 de maio de 2013, publicado na 2.ªsérie do DR de 30 de maio de 2013

3 Tipos de fundações Exposição tratará dos processos relativos a fundações privadas e públicas. Não abordará: Fundações de Solidariedade Social; Fundações de cooperação para o desenvolvimento; Fundações para a criação de estabelecimentos de ensino superior privados. Exclusão das fundações públicas de direito privado Impedida a sua criação ou participação do Estado/regiões autónomas/autarquias locais/pessoas coletivas públicas/pessoas coletivas da administração autónoma em novas fundações públicas de direito privado (artigo 57.º-1 LQF).

4 1. Instituição por escritura/testamento 2. Publicação no Portal das publicações 3. Reconhecimento por ato de membro do Governo 4. Publicação em DR 5. Registo IRN

5 Instituição Modalidades: Escritura pública, caso se trate de ato entre vivos; ou Testamento, na sequência de ato de vontade do falecido (artigo 17.º- 1 e 2 da LQF e 185.º-1 e 2 CCiv). Excesso de formalismos face a outros processos análogos, onde não se exige escritura pública obrigatória Ex: Constituição de sociedade e associações.

6 Instituição Ato de instituição/estatutos incluem (artigos 18.º-1 e 2 LQF e 186.º-1 e 2 CCiv): Fim da fundação (necessariamente no ato de instituição); Bens e direitos atribuídos (necessariamente no ato de instituição); Sede (ato de instituição ou estatutos); Organização (ato de instituição ou estatutos); Funcionamento (ato de instituição ou estatutos); Termos da transformação/extinção e destino dos bens (ato de instituição ou estatutos) Problema de saber se existe um dever ou faculdade de referir esses aspetos: deve na LQF/ pode no CCiv (artigos 18.º- 2 LQF e 186.º-2 CCiv). LQF é posterior ao artigo 186.º-2 CCiv. Deve entender-se que o derrogou.

7 Publicação no Portal das Publicações Ato de instituição, quando conste de escritura/estatutos devem ser publicados na Internet, no Portal das Publicações do Ministério da Justiça, em (artigos 17.º-4 LQF e 185.º-4 e 166.º CCiv). Publicação online substituiu a antiga publicação de atos societários e de outras pessoas coletivas em DR. Não faz sentido exigir a publicação antes do reconhecimento, quando não há personalidade jurídica sem este ato? (artigo 158.º-2 CCiv) Deveria existir uma publicação única, online, com todos os atos relativos à constituição. Atos não produzem efeitos em relação a terceiros enquanto a publicação online não se consumar, mas só há personalidade jurídica com o reconhecimento (artigo 166.º-2 e 158.º-2 CCiv).

8 Reconhecimento Competência do Primeiro-Ministro, atualmente delegada no Ministro da Presidência e dos Assuntos Parlamentares (artigos 20.º-1 LQF, 158.º-2 Cciv e Despacho n.º 6990/2013, do Primeiro-Ministro, de 21 de maio de 2013, publicado na 2.ªsérie do DR de 30 de maio de 2013). Só com o reconhecimento há personalidade jurídica da fundação (artigo 158.º-2 CCiv). Até esse momento, depois de solicitado o reconhecimento, o instituidor/herdeiros/executores testamentários/administradores podem praticar atos de administração ordinária, se necessários para a conservação dos bens/direitos; Mas respondem pessoal e solidariamente pelos atos praticados (artigos 20.º-3 e 4 LQF).

9 Reconhecimento Pedido de reconhecimento (artigos 21.º -1 e 2 e 22.º - 1, 2 e 4 LQF) Pedido por instituidor/herdeiros/mandatário/executor testamentário/notário (artigo 21.º-1 LQF). Deve ser requerido até 180 dias após instituição. Prazo é substantivo/conta-se de forma contínua (artigo 21.º-2 LQF). Apresentado por meios eletrónicos, em (artigo 22.º-1 LQF). Pedido deve ser acompanhado por vasto conjunto de documentos (artigo 22.º-2 e 4 LQF). Prazo do procedimento (artigo 22.º-6 LQF) 90 dias. Prazo conta-se nos termos do CPA, em dias úteis.

10 Reconhecimento Decisão: fundamentos de indeferimento (artigo 23.º LQF e artigo 188.º-3 CCiv) Falta de elementos do pedido; Fins não serem de interesse social; Insuficiência de bens para prossecução do fim; Desconformidade de estatutos com a lei; Nulidade, anulabilidade ou ineficácia do ato de instituição; Existência de dúvidas/litígios sobre bens afetos à fundação.

11 Reconhecimento Problema de fundamentos de indeferimento no CCiv serem menos que os elencados na LQF. Qual o regime a aplicar? Redação do Cciv só considera i) fins não serem de interesse social, ii) insuficiência de bens para prossecução do fim e iii) desconformidade de estatutos com a lei. A nova redação do artigo 188.º-3 Cciv e do artigo 23.º da LQF foram aprovados ao mesmo tempo, com a Lei n.º 24/2012, de 9/7. Não se pode entender que uma derrogou a outra. Má técnica legislativa. Tem de se entender que o conjunto de fundamentos resulta da leitura conjugada de ambas as disposições, devendo considerar-se todos os fundamentos listados em ambos os artigos.

12 Reconhecimento Ato de reconhecimento é desproporcionado e carregado de um formalismo exagerado. Processo devia ser simplificado. Constituição da fundação deveria passar por ato de registo comercial (e não reconhecimento) emitido na base do preenchimento de pressupostos legais objetivos e da apresentação de um projeto de estatutos ou utilização de modelo pré-aprovado. O serviço de registo incluiria o registo na base de dados do IRN e promoveria a publicação no site das publicações.

13 Publicação em Diário da República Obrigação legal de publicação do reconhecimento, do ato de instituição e dos estatutos em jornal oficial (artigos 188.º - 4 CCiv) Duplicação excessiva e desproporcionada face à publicação online no Portal das Publicações do Ministério da Justiça; Publicação de atos de membros do Governo é gratuita. Referência às expensas do instituidor não faz sentido; Prática da PCM tem sido a de publicar apenas o ato de reconhecimento após a sua aprovação pelo membro do Governo competente.

14 Registo junto do Instituto dos Registos e Notariado (IRN) Obrigação legal de registo junto do IRN (artigos 8.º - 4 LQF) Duplicação excessiva e desproporcionada face à publicação online no Portal das publicações do Ministério da Justiça; Faria sentido se o ato de reconhecimento fosse antes um ato de registo comercial. Com o registo seria promovida oficiosamente a publicação do ato de instituição, estatutos e registo no Portal das Publicações do Ministério da Justiça; Base de dados não se encontra atualmente em funcionamento.

15 Fundações privadas: alteração de estatutos 1. Aprovação de alteração por órgão da fundação 2. Autorização do membro do Governo 3. Será necessária escritura pública? 4. Envio dos estatutos à PCM 5. Publicação no Portal das Publicações.

16 Fundações privadas: alterações de estatutos Aspetos a ter em conta Alteração aos estatutos tem de ser aprovada pelo órgão de administração da fundação (artigo 26.º-1-a) LQF). Pedido de autorização deve ser apresentado eletronicamente em (artigo 38.º-1 LQF). Prazo para o procedimento de autorização é de 60 dias (artigo 38.º-4 LQF). Há que remeter elementos com o pedido de autorização (artigo 38.º-2 LQF). Envio da escritura à PCM não está prevista na lei. Resulta de praxe administrativa.

17 Fundações privadas: extinção 1. Comunicação do facto extintivo pela fundação 2. Autorização do membro do Governo 3. Liquidação

18 Fundações privadas: extinção Aspetos a ter em conta Extinção tem de ser aprovada pelo órgão de administração da fundação (artigo 26.º-1-a) LQF). Pedido de autorização deve ser apresentado eletronicamente em (artigo 38.º-1 LQF). Prazo para o procedimento de autorização é de 60 dias (artigo 38.º-4 LQF). Há que remeter elementos com o pedido de autorização (artigo 38.º-3 LQF). Não se compreende a ausência de publicidade, quando a mesma está prevista para a criação e alteração de estatutos (artigos 166.º-2, 185.º-4 e 188.º-4 Cciv e 17.º-4 LQF). Extinção pode ainda resultar de decisão oficiosa do membro do Governo competente ou de decisão judicial (artigo 35.º - 2 e 3 LQF e artigo 192.º - 2 e 3 Cciv).

19 Fundações públicas: constituição Instituição Criação pelo Estado, regiões autónomas ou municípios (artigo 50.º-1 LQF) Estado abrange a administração indireta? Criação por ato legislativo (Estado e regiões autónomas) ou deliberação da Assembleia Municipal (artigo 50.º-2 e 3 LQF)

20 Fundações públicas: constituição Alteração Procedimento para alteração não previsto, apesar da epígrafe do artigo 56.º LQF Deverá entender-se que segue mesmo formalismo que paea criação? Extinção Casos de extinção estão identificados (artigo 56.º-1 LQF) Formalismo para extinção não está previsto. Deve entender-se que segue o mesmo para criação?

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