O ERRO EM DIREITO PENAL (ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO)

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1 O ERRO EM DIREITO PENAL (ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO) Erro, em Direito Penal, corresponde a uma falsa percepção da realidade. Os termos "erro" e "ignorância", diferenciados em alguns setores do Direito, como no Civil, são tomados como sinônimos em matéria penal. Existem duas modalidades de erro jurídico-penal, ambas capazes de interferir na responsabilidade criminal do agente: erro de tipo (art. 20 do CP) e erro de proibição (art. 21 do CP). Tais espécies foram incorporadas em nosso Código Penal por intermédio da Reforma da Parte Geral de 1984 e vieram em substituição às fórmulas consideradas imperfeitas e inspiradas na tradição romanística: erro de fato e erro de direito. O ERRO ANTES DA REFORMA DE 1984 Durante muitos anos, notadamente no Direito Penal anterior à Reforma de 1984, nosso Código, no que tange ao tratamento do erro, permanecia vinculado à antiga tradição romana, que o distinguia em error facti e error iuris, admitindo a escusabilidade do primeiro e declarando a irrelevância do segundo (nos revogados arts. 16 e 17)'. A disciplina mostrava-se, porém, defeituosa e, não raro, deixava de ser acolhida pelos tribunais com apoio na doutrina

2 pátria, que, ao final das décadas de 1970 e 1980, caminhava para uma construção muito próxima daquela atualmente inserida na Lei, a qual prevê as figuras do erro de tipo e do erro de proibição. DISTINÇÃO ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBiÇÃO É de fundamental importância perceber, desde logo, a diferença fulcral entre o erro de tipo e o erro de proibição, consagrados nos arts. 20 e 21 do Código Penal", No erro de tipo, a falsa percepção do agente recai sobre a realidade que o circunda; vale dizer, ele não capta corretamente os eventos que ocorrem ao seu redor. O sujeito se confunde, trocando um fato por outro. Assim, por exemplo, age em erro de tipo a pessoa que, ao sair de um grande supermercado, dirige-se ao estacionamento e, diante de um automóvel idêntico ao seu (mesma cor e modelo), nele ingressa e, com sua chave, o aciona e deixa o local. Note-se que a pessoa não captou com precisão a realidade que está diante de seus olhos, pois, sem perceber, está levando embora coisa alheia móvel. Se o verdadeiro dono do veículo visse a cena, certamente acreditaria estar sendo vítima de um furto e, bem provavelmente, acionaria a Polícia. O motorista desatento, entretanto, não tem consciência de que conduz automóvel de outrem, já que pensa estar dirigindo seu próprio veículo. Neste caso, o sujeito opera em erro de tipo. A falsa percepção da realidade incidiu sobre um dado fático previsto como elementar do tipo penal do art. 155 do CP (no caso, desconhecia que o bem era "coisa alheia" e acreditava, de boa-fé, que se tratava de "coisa própria"). No erro de proibição, todavia, a pessoa tem plena noção

3 da realidade que se passa ao seu redor. Não há confusão mental sobre o que está acontecendo diante de seus olhos. O sujeito, portanto, sabe exatamente o que faz. Seu equívoco recai sobre a compreensão acerca de uma regra de conduta. Com seu comportamento, o agente viola alguma proibição contida em norma penal que desconhece por absoluto. Em outras palavras, ele sabe o que faz, só não sabe que o que faz é proibido. Por exemplo: uma pessoa encontra um relógio valioso na rua, pega-o e sai à procura do dono. Não o encontra, apesar de insistir em restituí-lo ao legítimo proprietário. Cansado de procurá-lo, decide ficar com o objeto, acreditando no dito popular: "achado não é roubado". O sujeito, nesse caso, tem plena noção de que está se apoderando de um objeto pertencente a terceiro, mas acredita (de boa-fé) que não está fazendo nada de errado, pois tentou insistentemente encontrar o dono, sem êxito. Muito embora o sujeito tenha perfeita compreensão da realidade, desconhece a existência de uma proibição contida em norma penal. Isto porque o art. 169, parágrafo único, II, do CP define como crime o ato de se apropriar de coisa achada. De acordo com o dispositivo legal, aquele que encontra um objeto perdido deve restituí-lo ao dono ou, em até quinze dias, entregá-lo à autoridade. Pode-se dizer, então, que no erro de tipo o equívoco recai sobre dados da realidade e, no erro de prolbição", a ignorância atinge a noção acerca do caráter ilícito do ato praticado. Advirta-se que não se deve confundir erro de proibição com desconhecimento da lei", o qual é incapaz de isentar alguém do dever de cumpri-ia (ignorantia legis neminem excusat - art. 21, e parte, do CP). Isto porque a maioria da população nunca compulsou lei alguma, muito menos o Código Penal, mas mesmo tais pessoas

4 sabem bem que matar, roubar, sequestrar, ofender a honra etc. são crimes. Se o desconhecimento da lei isentasse as pessoas de responsabilidade por seus atos, quase todos teriam um "alvará" para cometer os mais atrozes atos, prejudicando terceiros, sem sofrer qualquer punição. Para finalizar essa introdução, calha citar dois clássicos exemplos doutrinários diferenciando as multicitadas modalidades de erro: se a pessoa subtrai coisa de outra, acreditando ser sua, encontra-se em erro de tipo (não sabe que subtrai coisa alheia); contudo, se crê ter o direito de subtrair coisa alheia, como o caso do credor em relação ao devedor inadimplente, há erro de proibição (Hans Welzel); quando alguém tem cocaína em casa, na crença de que constitui outra substância, inócua (ex.: talco), comete erro de tipo; mas se souber da natureza da substância, a qual mantém por supor equivocadamente que o depósito não é proibido, incide no erro de proibição (Damásio de Jesus). ERRO DE TIPO CONCEITO O erro de tipo dá-se quando o equívoco recai sobre situação fática prevista como elemento constitutivo do tipo legal de crime ou sobre dados irrelevantes da figura típica. Nesta modalidade de erro, o agente realiza concretamente (objetivamente) todos os elementos de um tipo penal incriminador, sem, contudo, o perceber. Lembre-se do exemplo do motorista distraído (item 15.3, supra), o qual,

5 objetivamente, realiza todas as elementares do crime de furto. Quem opera em erro de tipo sabe que uma atitude como a que pratica configura, em tese, ilícito penal, porém não percebe o que está fazendo, pois algum dado da realidade (que constitui elemento do tipo) refoge à sua percepção. Exemplos: um aluno, ao final da aula, inadvertidamente, coloca em sua pasta um livro de um colega, pensando ser o seu. Esse aluno tem plena noção de que a subtração de coisa alheia móvel é crime; acredita equivocadamente, todavia, que o bem lhe pertence; uma pessoa pretende matar seu desafeto e, quando sai à sua procura, encontra-se com um sósia de seu inimigo e, por confundi-lo com a vítima visada, acaba matando a pessoa errada, ou seja, o sósia. Nos dois casos houve uma falsa percepção da realidade, que impediu o indivíduo de captar, com fidelidade, o que ocorria diante de seus olhos. No primeiro exemplo, como se verá adiante, ocorre o erro de tipo essencial (pois o equívoco impede o agente de perceber que comete um crime). No segundo, tem lugar o erro de tipo acidental (uma vez que não obsta a pessoa de perceber que comete um homicídio, ainda que confunda a vítima real com outra pessoa). A constatação da espécie de erro de tipo (essencial ou acidental) repercute decisivamente na responsabilidade penal do sujeito (inocente no primeiro caso; culpado no outro).

6 Diferença entre erro de tipo e delito putativo por erro de tipo É preciso sublinhar que o erro de tipo não se confunde com o chamado delito putativo (ou crime imaginário) por erro de tipo. São verdadeiros opostos No erro de tipo, o agente realiza uma conduta criminosa, sem se dar conta disso, por captar mal a realidade que está ao seu redor', apreciando equivocadamente a realidade que o circunda (ex.: Pedro traz consigo uma arma verdadeira pensando tratar-se de uma réplica inofensiva): Pode-se dizer que ocorre um delito do ponto de vista puramente objetivo (quem assistisse à cena veria o porte ilegal de arma de fogo); subjetivamente, contudo, não se está praticando crime algum; vale dizer, na mente de Pedro, ele porta um objeto inócuo. No delito putativo por erro de tipo ou crime imaginário por erro de tipo, há crime somente na cabeça do agente, na sua imaginação. Objetivamente, contudo, não há crime algum. Basta pensar na situação inversa, isto é, se Pedro transportasse uma arma de fogo de brinquedo, acreditando ser verdadeira. Ele não pratica nenhum crime, mas pensa que o faz. Imagine-se, ainda, uma mulher que ingere substância de efeito abortivo pretendendo interromper seu estado gravídico, porém a gravidez é somente psicológica. Não há falar em tentativa de aborto (CP, art. 124, c/c o art. 14, II), a não ser na mente da mulher (crime, portanto, imaginário). Em tais casos, aplica-se a figura contida no art. 17 do CP (crime impossível). Há outras formas de delito putativo ou crime imaginário, que são:

7 Delito putativo por erro de proibição: o sujeito realiza um fato que, na sua mente, é proibido por lei criminal, quando, na verdade, sua ação não caracteriza ilícito penal algum. Por exemplo: um pai mantém relação sexual com sua filha, maior de 18 anos (incesto). Essa conduta é rigorosamente censurada pela sociedade, mas não constitui crime algum. Se o agente a praticar acreditando que comete um delito, será puramente imaginário (putativo). Delito putativo por obra do agente provocador: dá-se quando o agente pratica uma conduta delituosa induzido por terceiro, o qual assegura a impossibilidade fática de o crime se consumar. Por exemplo: um policial à paisana finge-se embriagado e, para chamar a atenção de um ladrão, com quem conversa em um bar, diz que está com muito dinheiro na carteira. O ladrão decide roubá-lo na saída do bar; ao fazê-lo, contudo, é preso em flagrante, por outros policiais à paisana que acompanhavam os fatos. Nesse caso, entende nossa doutrina que não há crime algum. O Supremo Tribunal Federal sumulou a tese de que "não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação" (Súmula n. 145 do STF). Para nosso Pretório Excelso, ocorre o crime impossível (CP, art. 17). O delito putativo por obra do agente provocador também é denominado delito de ensaio ou delito de experiência. A Súmula n. 145 do STF, anteriormente citada, somente se aplicará mediante dois requisitos: a preparação (ou induzimento) do flagrante pela polícia, somada à impossibilidade (absoluta) de consumação do crime. É preciso alertar que rotineiramente policiais se fazem passar por interessados em comprar drogas e se aproximam de

8 supostos traficantes, oferecendo dinheiro para a aquisição da substância. Quando esta é exposta, o policial o prende em flagrante. Em tais situações, a prisão em flagrante é válida e, apesar do induzimento da Polícia associado com a impossibilidade de consumação da venda, há crime por parte do agente. Isto porque o tráfico contém uma importante peculiaridade; cuida-se de crime definido em tipo misto alternativo, já que diversos são os seus verbos nucleares. O fato de o agente trazer a droga consigo ou guardá-ia antes da abordagem do policial já é suficiente para que o delito esteja caracterizado. Note-se, então, que a "farsa" do policial não interfere na consumação do ilícito. O crime impossível somente se dá quanto à venda da substância, o que é irrelevante diante da consumação anterior do delito. Cite-se, como exemplo, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: "(... ) U. O delito de tráfico de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer uma das dezoito ações identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado ou preparado. Ill. Hipótese em que as pacientes não foram apreendidas no momento em que comercializavam a droga, o que teria sido obstado pela presença dos policiais, tendo o delito sido deflagrado em momento anterior, pelo núcleo 'trazer consigo' substância entorpecente, razão pela qual se tem como descabida a aplicação da Súm. n. 145 do STF, a fim de ver reconhecido o crime impossível (... )"6. Espécies de erro de tipo O erro de tipo pode ser essencial ou acidental. O erro essencial sempre exclui o dolo, pois retira do

9 sujeito a capacidade de perceber que comete o crime. Subdivide-se em erro de tipo incriminador (CP, art. 20, caput) e erro de tipo permissivo (CP, art. 20, 1 ). O erro acidental não beneficia o agente, justamente por não impedir o sujeito de se dar conta de que pratica o delito. Compreende o erro sobre o objeto material (CP, art. 20, 3 ), o erro na execução (CP, arts. 73 e 74) e o erro sobre o nexo causal (não previsto expressamente em lei). Erro de tipo essencial Dá-se quando a falsa noção da realidade retira do agente a capacidade de perceber que pratica determinado crime. Assim, por exemplo, a pessoa que tem em mãos um cigarro de "maconha", que recebeu de terceiro para consumo próprio, acreditando (de boa-fé) cuidar-se de um cigarro comum, equivoca-se sobre um elemento (a natureza da substância) previsto como elementar de tipo penal (art. 28 da Lei n /2006). Esse equívoco a impede de perceber que pratica, objetivamente, o delito de porte de droga para consumo pessoal. Do mesmo modo, nos exemplos antes citados, havia também erro essencial, porquanto retirava do agente a possibilidade de compreender que cometia uma infração penal (motorista distraído adentrava em carro de outrem, idêntico ao seu; pessoa que portava arma de fogo verdadeira pensando ser de brinquedo; aquele que tinha em sua residência recipiente contendo pó branco, acreditando ser talco em vez de cocaína). Em todos esses casos, o erro excluirá o dolo, tornando a conduta praticada fato atípico. É a solução adotada expressamente em nosso Texto Legal. O art. 20, caput, 1 a parte, do Código dispõe

10 que "o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo". Esse dispositivo, aliás, afigura-se como a demonstração inequívoca de que, com a Reforma da Parte Geral de 1984, nosso legislador incorporou a doutrina de que o dolo pertence ao fato típico. Deve-se lembrar, todavia, que a atipicidade do fato resultante do erro de tipo nem sempre será absoluta, podendo ser, em alguns casos, relativa. Diz-se absoluta a atipicidade que conduz à inexistência de qualquer infração penal no ato cometido; relativa, por outro lado, a que conduz à descaracterização de um crime, mas com a subsistência de outro. Em outras palavras, enquanto a atipicidade absoluta conduz à ausência de ilícito penal, a atipicidade relativa leva à desclassificação para outro crime. Se uma pessoa ofende a dignidade de outra desconhecendo que se trata de um funcionário público no exercício de sua função não responde pelo crime de desacato (CP, art. 331). Isto porque a falsa noção da qualidade especial do sujeito passivo exclui o dolo de desacatar (que requer a ciência da condição de funcionário público da vítima). O agente, todavia, responderá por crime de injúria (CP, art. 140), uma vez que, apesar do erro, tinha pleno conhecimento de que ofendia a honra de alguém (o suficiente para a caracterização da injúria). Nesse caso, o erro de tipo provocou a atipicidade relativa da conduta (ou atipicidade em relação ao desacato), porém o sujeito poderá ser responsabilizado pela injúria. Efeito O erro de tipo essencial pode ser avaliado quanto à sua intensidade, o que poderá ser fundamental para efeito de

11 responsabilização criminal. Deve-se lembrar, de antemão, que o simples fato de o erro ser considerado essencial já é suficiente para excluir o dolo. Recorde-se: o erro essencial sempre exclui o dolo. Quanto à intensidade, então, o erro pode ser: inevitável (invencível ou escusável); evitável (vencível ou inescusável). Considerando que o erro essencial sempre afasta o dolo, a avaliação de sua intensidade somente terá importância quando a lei previr (também) a forma culposa. Ora, a maioria dos crimes só é punida a título do dolo. Nesses casos, basta verificar que o erro é essencial, sendo desnecessário analisar se é inevitável ou evitável, porquanto, afastado o dolo, o fato já é atípico (porque a lei não incrimina o crime na modalidade culposa). Se, por outro lado, o delito for definido nas duas formas, dolosa e culposa, como, por exemplo, o homicídio, a lesão corporal, o incêndio, será de capital importância distinguir-se entre erro vencível ou invencível, porque isto irá determinar se o agente (que de qualquer modo não será punido a título de dolo) poderá ser responsabilizado pelo crime culposo. Pois bem. Fala-se em erro inevitável, invencível ou escusável quando, pelas circunstâncias concretas, nota-se que qualquer pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que o agente se encontrava, incorreria no mesmo equívoco. Por exemplo: Um caçador atira contra um arbusto, matando uma pessoa que se fazia passar, de modo verossímil, por animal bravio. O motorista distraído confunde seu automóvel com o

12 de outrem no estacionamento, ingressando num veículo absolutamente idêntico ao seu e, com sua própria chave, consegue abri-lo, acrescentando-se ao fato a circunstância de que seu verdadeiro carro fora guinchado e o outro estacionara exatamente no mesmo local. Note-se que o conceito de inevitabilidade não pode ser tomado na acepção literal, ou seja, como algo totalmente impossível de se evitar, mas como um equívoco razoável, que uma pessoa normal teria cometido naquela situação. Nos dois exemplos formulados, houve erro de tipo essencial inevitável (invencível ou escusável), o qual exclui o dolo e a culpa. A distinção, entretanto, somente tem relevância no primeiro exemplo, em que se pode discutir a responsabilização do agente por homicídio culposo. No outro, tal avaliação se mostra irrelevante, porque o indivíduo, objetivamente, cometeu um furto e tal delito não admite a modalidade culposa. A conduta, pois, é atípica. O erro pode ser, ainda, evitável, vencível ou inescusável. Nesse caso, o equívoco só irá afastar o dolo, mas permitirá a punição do agente por delito culposo, se previsto em lei. O erro de tipo será qualificado como evitável quando se verificar que uma pessoa de mediana prudência e discernimento, na situação em que o sujeito se encontrava, não o teria cometido. Isto é, teria percebido o equívoco e, portanto, não praticaria o fato. No exemplo do caçador, suponha-se que ele tenha atirado contra uma pessoa a poucos metros de distância porque, estando sem os seus óculos, a confundiu com um animal. Ele não

13 agiu com dolo de matar alguém, embora o tenha feito, mas foi descuidado ao caçar e efetuar o disparo sem os óculos. Diferença entre erro de tipo incriminador (art. 20, caput) e permissivo (art. 20, 1 ) O erro de tipo essencial subdivide-se, como mencionamos acima, em erro de tipo incriminador e erro de tipo permissivo: erro de tipo incriminador: a falsa percepção da realidade incide sobre situação fática prevista como elementar ou circunstância de tipo penal incriminador (daí o nome); erro de tipo permissivo: o erro recai sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação (isto é, exc1udente de ilicitude, que se encontra em tipos penais permissivos). Erro de tipo incriminador O tipo penal incriminador compõe-se de elementares (requisitos sem os quais o crime desaparece ou se transforma) ou circunstâncias (dados acessórios da figura típica, que repercutem na quantidade da pena). No crime de homicídio, são elementares: "matar" e "alguém"; são circunstâncias: "motivo torpe", "asfixia", "emboscada" etc. Assim, se uma pessoa efetua disparos contra outra, pensando tratar-se de um animal, comete um equívoco, na medida em que aprecia mal a realidade. Essa falsa percepção da realidade incide sobre a elementar "alguém". O erro de tipo incriminador, portanto, recaiu sobre situação fática prevista como elementar. Se o ladrão, pretendendo praticar um roubo, utiliza-se de

14 uma arma de fogo verdadeira, acreditando tratar-se de arma de brinquedo, seu erro recai sobre uma circunstância do tipo penal (o emprego de arma constitui causa de aumento de pena no crime de roubo - art. 157, 2, I, do CP). O erro de tipo incriminador, neste caso, atingiu situação fática prevista como circunstância legal do tipo. No primeiro exemplo, o agente não responde por homicídio; no segundo, pratica roubo, mas sem a causa de aumento', É de recordar que o dolo, elemento do fato típico ligado à conduta, deve estender-se a todos os elementos objetivos e normativos do tipo penal. Nos exemplos, não houve dolo quanto à elementar "alguém" ou com relação à circunstância "arma", porquanto tais elementos não integraram a intenção do sujeito. Podem ser citadas, ilustrativamente, as seguintes situações: contrair casamento com pessoa casada, desconhecendo completamente o matrimônio anterior válido (o agente não será considerado bígamo - art. 235 do CP); subtrair coisa alheia, supondo-a própria (não ocorre o crime de furto - art. 155 do CP); praticar conjunção carnal consensualmente com alguém, supondo equivocadamente que se trata de pessoa maior de 14 anos de idade (não caracteriza o estupro de vulnerável- art. 217-A do CP); destruir bem público pensando tratar-se de bem particular (o indivíduo responderá por crime de dano simples, e não

15 por dano qualificado - art. 163 do CP). Cumpre recordar que o erro de tipo incriminador subdivide-se, quanto à sua intensidade, em inevitável (ou invencível, escusável) e evitável (também chamado de vencível ou inescusável). Erro de tipo permissivo Ocorre quando a falsa percepção da realidade recai sobre situação de fato descrita como requisito objetivo de uma excludente de ilicitude (tipo penal permissivo), ou, em outras palavras, quando o equívoco incide sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação. Tome-se o caso da legítima defesa, a qual exige uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, e que o agente a reprima mediante o emprego moderado dos meios necessários. Se na situação concreta, por equívoco, uma pessoa, apreciando mal a realidade, acreditar que está diante de uma injusta e iminente agres- são, haverá erro de tipo permissivo. Exemplo: Antônio se depara com um sósia de seu inimigo que leva a mão à cintura, como se fosse sacar algum objeto; Antônio, ao ver essa atitude, pensa estar prestes a ser atingido por um revólver e, por esse motivo, brande sua arma, atirando contra a vítima, que nada possuía nas mãos ou na cintura. O CP trata do tema no art. 20, 1, sob a rubrica descriminantes putatívas". A redação é imprecisa, pois, na verdade, esse dispositivo somente aborda uma das espécies de descriminantes putativas, a descriminante putativa por erro de tipo. A outra, chamada de descriminante putativa por erro de proibição

16 (ou "erro de proibição indireto"), é regida pelo art. 21 do CP. Seguindo a denominação legal, portanto, pode-se falar em: legítima defesa putativa, estado de necessidade putativo, e assim por diante. Acompanhem-se os exemplos: Numa comarca do interior, uma pessoa é condenada e promete ao juiz que, quando cumprir a pena, irá matá-ia. Passado certo tempo, o escrivão alerta o magistrado de que aquele réu está prestes a ser solto. No dia seguinte, o juiz caminha por uma rua escura e se encontra com seu algoz, que leva a mão aos bolsos de maneira repentina; o juiz, supondo que está prestes a ser alvejado, saca uma arma, matando-o; apura-se, em seguida, que o morto tinha nos bolsos apenas um bilhete de desculpas (legítima defesa putativa). Durante uma sessão de cinema, alguém leva uma metralhadora de brinquedo e finge atirar contra a plateia. Uma das pessoas, em desespero a caminho da saída, lesiona outras (estado de necessidade putativo). Um agente policial efetua a prisão do sósia de um perigoso bandido foragido da justiça (estrito cumprimento de um dever legal putativo). Disciplina legal De acordo com o Código Penal, "é isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo" (art. 20, 1 ).

17 A culpa imprópria (no erro de tipo permissivo) No erro de tipo permissivo invencível, o sujeito, diz o CP, é "isento de pena". Na parte final do art. 20, 1, ressalva a lei que, se o erro deriva de culpa, o agente res ponde pelo crime culposo, se previsto em lei. Quando alguém opera em erro de tipo permissivo vencível incorre na chamada culpa imprópria, culpa por equiparação ou por assimilação. Na verdade, não há crime culposo algum, pois o sujeito age dolosamente. A pessoa que efetua disparos contra terceiro, supondo que está prestes a ser injustamente agredida, mata ou fere dolosamente. O disparo não é efetuado por imprudência, negligência ou imperícia. O erro ("a culpa") não ocorre no momento da conduta, que é dolosa, mas anteriormente, quando da má apreciação da situação fática, em que acredita, equivocadamente, existir uma agressão injusta e iminente. Nas palavras de Luiz Flávio Gomes, "o que acontece de peculiar, e isso não é sempre percebido, é que esse fato é complexo e, assim, constituído de dois momentos importantes: há, em primeiro lugar, o momento da formação do erro do agente que o faz crer ser lícita sua conduta, nas circunstâncias, e, em segundo lugar, o da ação subsequente coligada ao erro precedente (... ). No momento da formação do erro, portanto, é que pode ou não haver culpa; na ação subsequente ao erro há sempre dolor". CP Controvérsia acerca da natureza do art. 20, 1, do Há quem sustente que a figura prevista nesse dispositivo não constitui erro de tipo, na medida em que não provocaria a exclusão do dolo, mas, nos termos da lei, geraria uma "isenção da pena", indicando tratar-se de causa de exclusão de

18 culpabilidade. É o caso de Mirabete", que vê, em função disso, um caso de erro de proibição". Este argumento prende-se à redação do dispositivo e de outros do Código Penal, pois o termo "isenção de pena" é associado a fatores que excluem a culpabilidade do agente (cf. arts. 22, 26 e 28 do CP). Outros doutrinadores, com base nessa mesma premissa, entendem que o erro disciplinado no art. 20, 1, não pode ser considerado nem de tipo (porque quando invencível isenta de pena) nem de proibição (pois quando vencível permite a punição por crime culposo, se previsto em lei). Em outras palavras: de acordo com o tratamento legislativo, se tal erro for invencível, acarreta como consequência o afastamento da culpabilidade (isenção de pena), indicando que, nesse aspecto, tem a natureza de erro de proibição; se for vencível, no entanto, o agente responde pelo crime culposo (se previsto em lei), disciplina ligada ao erro de tipo. Daí por que esse setor da doutrina sustenta cuidar-se de um erro "sui generis" (uma terceira espécie de erro, misto de erro de tipo e erro de proibição)". No sentido de que a descriminante putativa do art. 20 configura erro de tipo, a maioria da doutrina", na qual nos incluímos, lembra, ainda, que essa conclusão ganha reforço pela leitura do item 17 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal. Abaixo, trataremos do tema sob esse prisma.

19 jurídica Descriminantes putativas - espécies e natureza Como se viu acima, apesar da rubrica imprecisa do art. 20, 1, há duas espécies de descriminantes putativas: por erro de tipo e por erro de proibição. por erro de tipo: dá-se quando o equívoco incide sobre os pressupostos de fato da excludente; por erro de proibição: verifica-se quando a falsa percepção da realidade incide sobre os limites legais (normativos) da causa de justificação. Na descriminante putativa por erro de proibição, o agente sabe exatamente o que está fazendo, percebendo toda a situação; desconhece, no entanto, que a lei proíbe sua conduta. Pensa que age de forma correta, quando. na verdade, sua ação é errada, proibida, censurada pelo ordenamento penal. E o chamado erro de proibição indireto, que será estudado dentro da culpabilidade. Exemplo: "Um oficial de justiça realiza uma penhora. O executado, por erro, supõe que a diligência é injusta e reage em imaginária legítima defesa. O erro deriva não da má apreciação das circunstâncias do fato, mas de incorreta consideração da qualidade da agressão. Esta existe, mas é justa. O executado a supõe injusta. Aplica-se o art. 21: se o erro é invencível, há exclusão da culpabilidade, se vencível, não há exclusão da culpabilidade e sim diminuição de pena"".

20 Erro de tipo acidental Dá-se quando a falsa percepção da realidade incide sobre dados irrelevantes da figura típica. Encontra-se previsto nos arts. 20, 3, 73 e 74 do CP. Subdivide-se em: erro sobre o objeto material, que pode ser erro sobre a pessoa ou erro sobre a coisa; erro na execução, que pode ser aberratio ictus ou aberratio criminis; erro sobre o nexo de causalidade. Nesses casos, o agente, apesar do equívoco, percebe que pratica o crime; justamente por esse motivo, o erro não o beneficia. Erro sobre o objeto material O objeto material do crime é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta. Há, portanto, erro sobre a pessoa (error in persona) e erro sobre o objeto ou sobre a coisa (erro r in objecto). Erro sobre a pessoa O erro sobre a pessoa, espécie de erro de tipo acidental que incide sobre o objeto material, dá-se quando o agente atinge pessoa diversa da que pretendia ofender (vítima efetiva), por confundi-ia com outra (vítima visada). Ocorre uma confusão mental, em que o indivíduo enxerga uma pessoa e sua mente identifica pessoa distinta. Por exemplo: um pai ingressa em sua residência e vê sua filha pequena em prantos, quando fica sabendo que ela teria sido violentada por um vizinho chamado "João"; o genitor toma uma

21 arma e vai à procura do algoz de sua filha e, minutos após, encontra-se com um sósia do criminoso, atirando para matar. Nesse caso, o autor dos disparos deparou-se com um inocente, mas o confundiu com a vítima visada ("João") dada a semelhança física entre eles. Houve um erro, porém este não impediu o agente de perceber o essencial, i.e., que matava um ser humano. Tratando-se de um erro irrelevante, o Código Penal determina que o agente responda pelo fato como se houvera atingido a vítima pretendida (art. 20, 3 ). Isto é, na aferição da responsabilidade penal, considera-se que o homicídio fora contra "João". Ao genitor, portanto, se imputará um homicídio doloso praticado por motivo de relevante valor moral (vingar-se do estuprador da filha matando-o) - art. 121, 1, do CP. Outro exemplo: um traficante de drogas, inconformado com a inadimplência de um usuário, contrata alguém para matá-io; para isso, entrega ao executor do crime uma fotografia da vítima pretendida; o atirador, todavia, mata o irmão gêmeo do devedor. Solução: o executor do crime responde por homicídio qualificado pela paga ou promessa de recompensa (CP, art. 121, 2, I), isto é, exatamente como ocorreria se houvesse matado o usuário. Mais um exemplo: um filho pretende matar seu pai, mas confunde seu genitor com terceiro. A ele se imputará um homicídio, agravado pela circunstância contida no art. 61, II, e, do CP (crime contra ascendente).

22 Erro sobre o objeto ou sobre a coisa Dá-se quando há engano quanto ao objeto material do crime e este não é uma pessoa, mas uma coisa. São inúmeras as infrações penais em que a conduta recai sobre coisas. Imaginemos um furto, em que o sujeito pretenda ingressar em um comércio para subtrair produtos importados e revendê-los, mas, por equívoco, leva produtos nacionais. O erro é totalmente irrelevante, porquanto não altera o essencial: ele furtou bens de outrem e sabe disso. O erro em questão não trará qualquer benefício ao agente, a quem se imputará o crime do art. 155 do CP. É preciso frisar, contudo, que só haverá erro sobre o objeto, enquanto modalidade de erro acidental, se a confusão de objetos materiais não interferir na essência do crime. Assim, se alguém guarda cocaína para revendê-ia, acreditando que detém a droga com alto teor de pureza, mas se equivoca quanto a essa condição, o erro é absolutamente irrelevante e não descaracteriza o tráfico ilícito de drogas cometido (Lei n /2006, art. 33). Se a pessoa, todavia, guarda cocaína pensando ser farinha, age em erro (de tipo) essencial, porquanto sua ignorância com relação à natureza da substância armazenada a impede de saber que pratica um crime.

23 Erro na execução do crime O erro na execução é considerado modalidade de erro de tipo acidental. De ver, contudo, que nele inexiste qualquer confusão mental. O agente enxerga uma coisa e pensa que é outra. O que ocorre é um equívoco na execução do fato. No momento em que se dá início ao iter criminis'", ocorre uma circunstância inesperada ou desconhecida, normalmente decorrente da inabilidade do sujeito, a qual faz com que se atinja uma pessoa diversa da pretendida ou um bem jurídico diferente do imaginado. Há duas modalidades de erro na execução: a aberratio ictus e a aberratio criminis ou delicti. "Aberratio ictus", desvio na execução ou erro no golpe Cumpre deixar claro que a figura da aberratio ictus (desvio no golpe ou erro na execução) verifica-se quando a inabilidade do sujeito ou o acidente no emprego dos meios executórios faz com que se atinja pessoa diversa da pretendida. Em tais situações, segue-se um princípio básico - o erro deve ser considerado acidental, isto é, deve o agente responder pelo fato como se houvesse atingido quem pretendia. Assim, por exemplo, se uma pessoa aponta a arma para seu inimigo e efetua o disparo letal, mas por má pontaria alveja terceiro, que vem a morrer, responde por crime de homicídio doloso

24 consumado, levando-se em conta, para efeito de aplicação da pena, as circunstâncias e condições pessoais da vítima visada (e não daquela efetivamente atingida). Em outras palavras, o Código determina que, como princípio básico para os casos de aberratio ictus, seja adotada regra semelhante à do erro sobre a pessoa, previsto no art. 20, 3, do CP. Eis o texto legal: "Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Código" (primeira parte do art. 73 do CP). Analise-se a seguinte situação: um terrorista arma uma bomba para explodir num palanque, onde um importante político fará seu discurso de posse; no momento em que o dispositivo é acionado, contudo, encontrava-se no local seu assessor, que vem a falecer em virtude da explosão. Imagine-se, ainda, outro exemplo: uma pessoa envia uma carta com um pó letal a seu desafeto; ocorre que, ao chegar ao destinatário, a missiva é aberta por terceiro, que aspira o pó e falece. Em tais situações, imputar-se-á aos agentes o crime de homicídio doloso, exatamente como se houvessem matado seus "alvos". O art. 73 do CP regula duas espécies de aberratio ictus: a) com unidade simples ou resultado único (primeira parte), e b) com unidade complexa ou resultado duplo (segunda parte). O erro na execução com resultado único se produz quando o desvio no golpe faz com que a conduta atinja outra

25 pessoa, diversa da pretendida, a qual não sofre qualquer lesão. Todos os exemplos acima formulados correspondem à aberratio ictus com resultado único. Dar-se-á, no entanto, a aberratio com resultado duplo se o agente atingir a vítima pretendida e o terceiro, por acidente ou erro na execução. Assim, no exemplo da carta com pó letal, se, ao abri-ia, o destinatário (A) estivesse ocasionalmente acompanhado de alguém (B), que, junto com ele, respirasse-o, provocando a morte de ambos, teríamos uma situação em que o homicida pretendia matar A, mas produziu o óbito de A e B (este, por acidente). De acordo com o art. 73, parte final, do CP, o sujeito responderá pelas duas mortes, em concurso formal (ou ideal) de crimes (CP, art. 70). Vale dizer, atribuir-se-ão a ele os crimes de homicídio dolos o (com relação a A) e homicídio culposo (no tocante a B), cometidos em concurso formal. É importante registrar que a imputação da morte de B, no exemplo formulado, pressupõe seja previsível que ele pudesse se fazer acompanhar de alguém no momento da abertura da correspondência. Se, por qualquer razão, demonstrar-se que era imprevisível (para uma pessoa de mediana prudência e discernimento) o fato de que A poderia estar acompanhado no exato momento da abertura da carta, o homicida somente responde pela morte deste (ex.: A mora sozinho, não tem empregado e quase nunca recebe visitas, o que fez o agente supor que estaria só ao receber a missiva); caso contrário, ser-lhe-ia imputada uma morte sem dolo ou culpa (ou seja, haveria um caso de responsabilidade penal objetiva, o que é inadmissível à luz do princípio da

26 culpabilidade). Diversas situações podem ocorrer em se tratando de aberratio ictus com resultado duplo; confiram-se: Imaginemos que uma pessoa saque arma de fogo e, com intenção letal, dispare contra seu desafeto (X), atingindo-o e também a um terceiro (Y): Ocorrendo a morte de ambos, haverá dois crimes, um homicídio doloso consumado (X) e outro culposo (Y), em concurso formal. Resultando somente lesões corporais em ambos, haverá uma tentativa de homicídio (X), em concurso formal com lesões corporais culposas (Y). Dando-se a morte de X e lesões corporais em Y, ter-seão um homicídio doloso consumado e lesões corporais culposas, em concurso ideal. Verificando-se lesões corporais em X e a morte de Y, imputar-se-á ao atirador um homicídio doloso consumado (Y), em concurso ideal com uma tentativa de homicídio (X). A última situação merece uma explicação mais detalhada, pois, a princípio, poderia parecer correto considerar que houve uma tentativa de homicídio com relação a X e um homicídio culposo contra Y. Se fosse assim, todavia, quando se atingisse terceiro (Y) por erro na execução, seria melhor acertar também o alvo pretendido (X) do que simplesmente o terceiro. Em outras palavras, o erro na execução com resultado duplo seria mais benéfico para o assassino do que se houvesse resultado único (!).

27 Isto porque, atingindo somente Y (aberratio ictus com resultado único), ser-lhe-ia imputado um crime de homicídio doloso consumado (art. 73, primeira parte, do CP). Se é assim, na hipótese de também acertar X, o qual sobrevive, não tem cabimento responder por fatos de menor gravidade (o concurso formal entre homicídio tentado e homicídio culposo é menos grave que um homicídio doloso consumado). É dizer: a pena decorrente da aberratio ictus com unidade complexa não pode ser inferior àquela imposta no caso de aberratio ictus com unidade simples. Deve-se advertir que somente haverá aberratio ictus com resultado duplo quando o terceiro for atingido por erro ou acidente (isto é, culposamente), pois, se houver dolo, ainda que eventual, não se estará diante da figura do art. 73. Lembre-se do exemplo do terrorista que pretende matar o político, durante seu discurso no palanque. O sujeito decide instalar o explosivo, mesmo sabendo que a vítima se fará acompanhar do assessor. No momento da explosão, os dois morrem. Não se pode dizer que houve "erro" na execução, pois, se o agente sabia que outra pessoa também estaria no local e, mesmo assim, decidiu acionar a bomba, responderá por dois homicídios dolosos consumados (em concurso formal impróprio). Registre-se, por fim, que, embora sejam semelhantes quanto aos efeitos, a aberratio ictus com resultado único e o erro sobre a pessoa diferem em dois pontos cruciais: a) no erro sobre a pessoa, há erro de representação (mental), ao passo que, na aberratio ictus, o erro diz respeito à inabilidade do agente ou a um acidente na execução do crime; b) no erro sobre a pessoa (de regra), a vítima visada não sofre qualquer perigo, enquanto que na aberratio ictus dá-se o contrário.

28 Aberratio criminis", "aberratio delicti" ou resultado diverso do pretendido Ocorre quando o acidente ou erro no emprego dos meios executórios faz com que se atinja um bem jurídico diferente do pretendido. Na aberratio ictus, cuidava-se de acertar pessoa diferente; na aberratio delicti, bem jurídico diverso. Suponha-se que um invejoso pretenda arremessar uma pedra sobre o automóvel novo de seu vizinho, por não se conformar com a aquisição, só que erra o alvo e acerta a cabeça de um pedestre, que sofre lesões. Nesse caso, o equívoco no emprego dos meios executórios fez com que o autor atingisse bem jurídico diverso do imaginado (integridade corporal em vez de patrimônio). De acordo com o art. 74 do CP, primeira parte, o agente só responde pelo resultado produzido, que lhe será imputado a título de culpa (se prevista em lei a forma culposa). Note-se que, no exemplo formulado, o sujeito não responde por crime de dano tentado (CP, art. 163, c/c o art. 14, II), muito embora tenha dado início à execução de tal delito, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade (a má pontaria). A aplicação da regra contida na primeira parte do art. 74 do CP pressupõe que o resultado provocado seja previsto como crime culposo. Basta imaginar a situação inversa para compreender o porquê: o agente arremessa a pedra visando ferir o vizinho, mas erra o alvo e quebra o vidro de um automóvel. Se a ele se imputasse o resultado a título de culpa, significa que ele teria cometido dano culposo (fato atípico), o qual absorveria a tentativa de lesão corporal. Evidente que não se trata disso. O sujeito, no

29 exemplo formulado, responderá por lesão corporal tentada (CP, art. 129, c/c o art. 14, II). A aberratio criminis também se subdivide em resultado único ou unidade simples e resultado duplo ou unidade complexa. Naquela, aplica-se a regra acima estudada; nesta, o concurso formal de crimes. Assim, se tencionando atingir o automóvel, o sujeito acertasse o veículo e, além disso, o pé de alguém, ferindo-o, haveria concurso ideal entre dano consumado e lesão corporal culposa. Erro sobre o nexo causal ou "aberratio causae" Dá-se quando o agente pretende atingir determinado resultado, mediante dada relação de causalidade, porém obtém seu intento por meio de um procedimento causal diverso do esperado, mas por ele desencadeado e igualmente eficaz. Exemplo: João, pretendendo matar seu inimigo, joga-o de uma ponte, na esperança de que, caindo no rio, morra por asfixia decorrente de afogamento; a vítima, no entanto, falece em virtude de traumatismo cranioencefálico, pois, logo após ser lançada da ponte, sua cabeça colide com um dos alicerces da estrutura. O erro considera-se acidental, de modo que o agente responderá por crime de homicídio doloso consumado. É de alertar, contudo, que a qualificadora da asfixia (pretendida pelo sujeito) não terá incidência, pois outra foi a causa da morte. Não se deve confundir o erro sobre o nexo causal com o dolo geral (dolus generalis). O dolo geral ou dolus generalis ocorre quando o sujeito pratica uma conduta objetivando alcançar um resultado, e, após acreditar erroneamente tê-lo atingido, realiza

30 outro comportamento, o qual acaba por produzi-lo. Exemplo: para matar seu inimigo, alguém o golpeia fortemente, de modo que a vítima desmaia, fazendo o agente pensar equivocadamente que ela faleceu; em seguida, com a finalidade de simular um suicídio, deixa o ofendido suspenso em uma corda amarrada ao seu pescoço, asfixiando-o. Embora as opiniões se dividam, prevalece o entendimento de que o dolo do agente, exteriorizado no início de sua ação, generaliza-se por todo o contexto fático, fazendo com que ele responda por um único crime de homicídio doloso consumado". Frise-se: não há que se confundir o dolo geral com o erro sobre o nexo causal (aberratio causae) ou com a figura da consumação antecipada. No erro sobre o nexo causal, realiza-se uma só conduta pretendendo o resultado, o qual é alcançado em virtude de um processo causal diverso daquele imaginado. No dolo geral, todavia, o sujeito realiza duas condutas. Assim, no exemplo retromencionado: uma pessoa joga seu inimigo de uma ponte sobre um rio (conduta), pretendendo matá-io (resultado) por afogamento (nexo de causalidade esperado), mas a morte ocorre porque, durante a queda, o ofendido choca sua cabeça contra os alicerces da ponte (nexo de causalidade diverso do imaginado). A diferença fundamental entre o dolo geral e o erro sobre o nexo de causalidade reside no fato de que naquele há duas condutas, enquanto neste há somente uma. A consumação antecipada é, pode-se dizer, o oposto do dolus generalis, porquanto se refere a situações em que o agente produz antecipadamente o resultado esperado, sem se dar conta disso. Exemplo: uma enfermeira ministra sonífero em elevada dose para sedar um paciente e, após, envenená-io mortalmente; apura-

31 se, posteriormente, que o óbito decorreu da dose excessiva de sedativo, e não da peçonha ministrada a posteriores. O homicídio, neste caso, é doloso. Destaque-se que os casos de aberratio ictus, aberratio delicti e aberratio causae são impropriamente denominados por alguns doutrinadores de delitos aberrantes. ERRO SOBRE EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE Coação moral irresistível putativa e obediência hierárquica putativa. Nosso Código não regula expressamente o erro incidente sobre as causas que excluem a culpabilidade. De advertir, porém, que tal discussão tem relevância à luz dos institutos previstos no art. 22 do CP, ou seja, da coação moral irresistível e da obediência hierárquica. Pode-se adiantar, para efeito de melhor compreensão do assunto, que na coação moral irresistível e na obediência hierárquica surgem situações em que não se pode exigir do agente uma conduta diversa, motivo pelo qual ele se torna isento de pena (exclusão da culpabilidade). Imagine-se que um funcionário público receba uma carta ameaçadora dizendo--lhe que não realize ato de ofício; amedrontado, omite-se; depois, percebe que a missiva era endereçada a outro funcionário com atribuição semelhante à sua. Responde o autor por prevaricação? A resposta é negativa. Entendemos que, na falta de expressa regulamentação legal, deva-

32 se aplicar a tal hipótese os princípios relativos ao erro de proibição (CP, art. 21). Assim, se o erro era inevitável, o sujeito será isento de pena; se evitável, responde pelo crime, com redução de pena (de um sexto a um terço). Mais um exemplo: uma pessoa, supondo existente uma ordem, não manifesta- mente ilegal, de superior hierárquico, pratica uma conduta. Na verdade, contudo, houve um engano, pois a ordem não foi dada. Responde pelo crime cometido? Não pode ser aplicado o art. 22 porque não havia ordem, mas sim o art. 21, uma vez mais, considerando-se os princípios do erro de proibição. O agente supôs que sua conduta era lícita porque agiu na crença de que havia uma ordem de autoridade superior, a qual lhe pareceu legal (e cuja ilegalidade, à vista do homem médio, não era manifesta) Erro sobre a inimputabilidade A imputabilidade consiste na capacidade mental de compreender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com tal entendimento. Não é possível que alguém se equivoque sobre a própria sanidade mental, a não ser que seja, de fato, louco, hipótese em que será aplicado o art. 26 do CP. Poder-se-ia cogitar, todavia, de uma pessoa possuir 18 anos de idade, mas, por erro, acreditar-se menor de idade. Considere-se uma pessoa humilde, que não teve seu nascimento registrado em cartório, supondo ter 17 anos, quando, na verdade, possui 18 (circunstância apurada mediante perícia). Se ela praticar um fato definido como crime, é de se aplicarem os princípios relativos ao erro de proibição (CP, art. 21). Se inevitável, isenta-se

33 de pena, mas incide o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n /90); se evitável, o Código Penal, com a redução da pena do art. 21.

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