A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇO NA LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS

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1 A INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇO NA LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS SUMÁRIO Aládia Cristina Sedrez 1 Emerson de Morais Granado 2 Introdução; 1ISS; 1.1 Conceito; 1.2 Natureza jurídica do ISS; 1.3 Competências; Hipótese de Incidência Lançamento e o Recolhimento; 2 Da locação de bens móveis; 2.1 Conceito; 2.2 Natureza jurídica da locação de bens; 3 A Incidência do ISS sobre locação de bens móveis; 3.1 Posicionamento doutrinário; 3.2 Tutela legal; 3.3 Posicionamento jurisprudencial; Considerações finais; Referência das fontes citadas. RESUMO O presente artigo científico tem como objetivo analisar a legalidade da Incidência, Lançamento e Recolhimento do Imposto Sobre Serviço (ISS) sobre a locação de bens móveis. A pesquisa será desenvolvida com base na Lei Complementar 116/2003, que delimita os serviços da qual incidirá o ISS e na qual consta a locação de bens, e na Lei Complementar 123/2006, da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, que também faz menção a cobrança do imposto. A análise será baseada nas normas dispostas na Constituição da República Federativa do Brasil/1988 (CRFB/88) e Código Tributário Nacional/1966, na Lei Complementar 116/2003 e na Lei Complementar 123/2006, além do posicionamento doutrinário e jurisprudencial. A averiguação será feita com a utilização do método indutivo e o procedimento será baseado na doutrina, legislação e jurisprudência nacional. Palavras-chave: 1. Imposto sobre serviço. 2. Locação de bens móveis. 3. Tributação. 4. Inconstitucionalidade. INTRODUÇÃO A Lei Complementar nº 116/2003, tem por objetivo delimitar os serviços que serão tributados pelo ISS. Esta Lei traz em seu hall de serviços, a locação de bens móveis. Não obstante, a Lei Complementar de nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte, também traz em sua redação alguns parâmetros de cobrança do imposto sobre a locação de bens móveis. 1 Acadêmica do 8º Período Noturno do Curso de Direito da UNIVALI Campus Itajaí. 2 Professor. Mestre em Ciência Jurídica pelo CPCJ/Univali. 34

2 O entendimento doutrinário e jurisprudencial vem de encontro a essas Leis, entendendo que a natureza jurídica da locação de bens móveis não é compatível com a incidência do ISS, não podendo ser fato gerador do tributo 3. Destarte, o presente artigo pretende retratar e analisar esses entendimentos trazendo os entendimentos legais, doutrinários e jurisprudenciais a cerca do assunto, a fim de elucidar a pesquisa, buscando uma resposta quanto ao direito/dever do Município de cobrar o ISS sobre as rendas auferidas com a locação de bens móveis, bem como o direito/dever do contribuinte quanto a referida obrigação tributária. 1 O ISS 1.1 Conceito O art. 16 do Código Tributário Nacional (CTN) define imposto como sendo o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independentemente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. 4 Neste sentido, Baptista menciona que as normas jurídicas tributárias de incidências têm por objeto uma prestação correspondente a uma conduta humana do sujeito passivo da entrega de parcela de patrimônio ao Estado. 5 Não obstante, comenta Baptista que somente quando há uma relação bilateral é que se pode exigir a tributação do ISS, ou seja, faz-se necessário que haja prestação do serviço 6 E vai além: Embora o serviço gratuitamente prestado possa ser em tese, avaliado economicamente, estabelecendo-se o valor que poderia ter sido cobrado pelo prestador do serviço, o fato é que a tributação 3 Para Ruy Barbosa Nogueira: (...) aquele elemento concreto que, uma vez ocorrido, tal como está previamente descrito na lei, dá nascimento à obrigação tributária (...) [Curso de direito tributário, São Paulo: Saraiva, 1989, p ] 4 BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de Dispõe sobre o sistema nacional e institui normas gerais do direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: < Acesso em: 24/09/ BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. São Paulo: Quartier Latin, p BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. p

3 exige, pelo menos, a presunção de riqueza. Somente ela pode revelar a capacidade de contribuir para com o Estado. 7 Pode-se afirmar então que ISS ou Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISQN) nada mais é que o imposto fiscal devido ao Estado, cujo fato gerador é o serviço prestado onerosamente. 1.2 NATUREZA JURÍDICA DO ISS A natureza jurídica do ISS não está caracterizada pelo serviço, mas sim, pela prestação de serviço, decorrente de um negócio jurídico que traz uma obrigação de fazer e não de ceder ou dar 8. A própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 156, III, descarta a ideia de obrigação de dar ao não mencionar a entrega de coisa (material ou imaterial). Sobre o tema traz-se a explicação de Baptista: O tomador do serviço, quando o contrata, objetiva não a apropriação de um bem mas o resultado do esforço e da capacidade, física ou intelectual, da outra parte, ainda que esse resultado se expresse, no mundo fenomênico, por meio de um bem matéria. Prestação de serviço, por isso, é prestação jurídica de fazer. 9 A prestação de serviço é, por se dizer, o meio da relação jurídica, ou seja, ainda que o negócio jurídico tenha por fim um bem material ou não, a tributação incidirá no serviço aplicado para a entrega e não na coisa em si. 1.3 ETAPAS DO PROCEDIMENTO ADMNISTRATIVO TRIBUTÁRIO Hipótese de Incidência A Constituição Federal brasileira optou por um sistema misto de partilha de competência e partilha do produto de arrecadação, repartindo-se o poder de instituir tributos entre os vários entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e os Municípios), de modo que cada um tem poder de instituir prestações tributárias, 7 BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. p PAULSEN, Leandro, MELO, José Eduardo Soares de. IMPOSTO: federais, estaduais e municipais. 2. ed. Ver. Atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed., 2006, p BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. p

4 dentro dos limites constitucionais. Portanto, cada ente tem poder político para tomar decisões sobre a própria instituição do tributo, e sobre a amplitude da incidência, ainda que submetido às regras da Constituição Federal, porém, não significa dizer que os valores arrecadados com o tributo serão aproveitados somente pelo Ente que o instituiu, pois, depois de arrecadada a receita, ela será dividida pelos Entes políticos, conforme estabelecido pela Constituição Federal. Funciona como uma espécie de cascata hierárquica, onde cada ente político repassa ao ente hierarquicamente inferior uma porcentagem de sua arrecadação, logo, a União repassa uma porcentagem de sua arrecadação para os Estados, o Distrito Federal e aos Municípios, e este recebe repasse também do Estado. 10 O ISS é competência privativa dos Municípios e do Distrito Federal, conforme se verifica na redação Constitucional, a saber, art. 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre: III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar O lançamento e o recolhimento Embora não conste em texto de lei a determinação, cabe ao Município fazer o recolhimento do ISS, determinando apenas a qual Município caberá exigir e arrecadar a sua receita. A Constituição Federal no art. 156, II e 3º traçou linhas gerais sobre o ISS, determinando a sua regulamentação por Lei Complementar, que se constituiu através da 116/2003, que dispõe em no Art. 3 o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (...) AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11.ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de Disponível em:< Acesso em: 06/10/ BRASIL. Lei Complementar 116, de 31 de julho de Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: Acesso em: 06/10/

5 Deste modo, é Município quem tem competência para constituir, lançar, exigir e recolher a receita tributária referente ao ISS, já que na cascata hierárquica não há outro ente político abaixo do Município. 2 A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS 2.1 Conceito A locação de bens é, segundo Baptista, A relação jurídica decorrente de contrato bilateral, oneroso, comutativo, temporário, consensual e impessoal, em que uma pessoa (locador) cede à outra (locatário) o uso e gozo de bom não fungível. 13 Geraldo Ataliba e Aires Fernandino Barreto, também fazem sua contribuição para o entendimento doutrinário a respeito da locação, destacando: (...) a locação, essencialmente, é mera cessão de direitos. Traduz-se na cessão do direito de uso de um objeto, mediante remuneração. 14 No mesmo sentido, tem-se o entendimento de Orlando Gomes, diferenciando a locação de bens, da prestação de serviços, a saber: (...) o traço característico da locação é o regresso da coisa locada a seu dono, ao passo que o serviço prestado fica pertencendo a quem o pagou (...) 15 Ora, difere-se então a locação do serviço em sua natureza, entendendo-se que na locação há a cessão do bem para terceiro, e este retornará a quem o cedeu tão logo acabe a vigência do contrato entre as partes, enquanto na prestação de serviços não há cessão de bens e sim um esforço humano realizado para produzir determinado resultado, acordado entre as partes. 2.2 A Natureza Jurídica da Locação de Bens A locação de bens gira em torno de um bem não fungível e não consumível, e deverá retornar ao locador com o término da vigência do contrato, independe da 13 BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. p BARRETO, Aires Fernandino. ISS: locação e leasing. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 14, n. 51, jan./mar, 1990, p GOMES, Orlando. Contratos. Atualizado por Humberto Theodoro Junior. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p

6 ação do locador em benefício do locatário. O simples fato de o bem estar à disposição de um segundo faz com que a prestação de dar esteja concretizada. 16 Entende-se por tanto tratar-se a locação de uma obrigação de dar, conforme lecionam Gagliano e Pamplona Filho: As obrigações de dar têm por objeto, a prestação de coisas, consistem na atividade de dar (transferindo-se a propriedade da coisa), entregar (transferindo-se a posse ou a detenção da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor). 17 Verifica-se pelo entendimento dos autores acima, que a natureza jurídica da locação diverge da natureza jurídica do ISS, ante o fato deste se caracterizar pela obrigação de fazer, com o esforço humano e aquela pela obrigação de dar ou ceder. 3 A INCIDÊNCIA DO ISS SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS 3.1 Posicionamento Doutrinário O entendimento doutrinário sobre a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis é no sentido pela sua não ocorrência, conforme ensinamento de Baptista: Independentemente de seu objeto, não corresponde ao comportamento previsto na hipótese de incidência do ISS, não cabendo confundir a cessão de um direito (de uso, de gozo) de um bem com o esforço humano contratado. Pensar diferente implica afastar a significação de serviços, sistematicamente alcançada pela interpretação do Direito Positivo, prestigiando uma alteração do conteúdo normativo de instituto de Direito Privado, em favor de uma ampliação indevida da competência tributária municipal. 18 No mesmo sentido Marçal Justen Filho leciona: As obrigações de dar não podem dar ensejo à exigência de ISS: Restam, então, as obrigações de prestação positiva. E dentro delas, as obrigações de fazer, pois elas podem produzir uma prestação de esforço pessoal, caracterizadora de serviço tributável por via do ISS. 16 BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. p. 322/ GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações. 7. Ed. Ver., atual. E reform. São Paulo: Saraiva, p BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. p

7 As obrigações de dar não conduzem a um serviço prestado. A prestação do esforço caracterizadora do serviço é qualificável juridicamente como execução de uma obrigação de fazer. 19 Para Barreto, não se pode dar um serviço, ele tem que ser feito, prestado, logo enseja a cobrança de ISS, enquanto nas obrigações de dar, na qual se encaixa a locação de bens, jamais se poderá exigir a cobrança de tal tributação. 20 Defende-se a ideia de que sendo a locação uma prestação de dar, afasta o serviço, cuja natureza jurídica é a de fazer, ressaltando Salomão 21 que o próprio Código Civil atual separou em capítulos próprios a locação de coisa e a prestação de serviço, visando dirimir a confusão criada, não diferenciando no texto legal a locação de bens móveis e imóveis, com isto, não há que se fazer confusão entre estes gêneros nos dias de hoje. Os ensinamentos de Vale e Santos 22 vêm concordar com os autores já citados, compreendendo estes que o ISS é devido tão somente quando há prestação de serviço, ouse seja, obrigação de fazer (e não de dar), e que esteja incluída na Lista de Serviços. 3.2 Tutela Legal Conforme já demonstrado neste artigo, a Lei Complementar 166/2003 é que regulamentou o ISS e consta nesta Lei, uma lista de serviços da qual incidirá o imposto. Desta lista, extrai-se no seu item 3 o seguinte texto: serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres. Tem-se ainda, a Lei Complementar 123/2006, que dispõe sobre a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte, onde também se encontrar em seu art. 18, 4º, a previsão de destacamento para fins de pagamento do ISS, a locação 19 FILHO, Marçal. O imposto sobre serviços na Constituição. São Paulo: RT, 1980, pág. 77 e ss. 20 BARRETO, Aires F. ISS: não incidência sobre cessão de espaço em bem móvel incerto. Revista de Direito Tributário nº 76. São Paulo: Malheiros, 1999, p SALOMÃO, Marcelo Viana; MARTINS, Ives Gandra da Silva. ISS: Lei Complementar 116/2003. Curitiba: Juruá Editora, 2004, p. 458/ VALE, Angélica de Almeida; SANTOS, Ailton. ISS: Comentários e Jurisprudência. 3. Ed. São Paulo: Isto Distribuidora de Livros, 2002, p

8 de bens móveis, trazendo em seu Anexo III, alíquota que será utilizada pelo microempresário ou empresário de pequeno porte no pagamento deste. 23 Nesse sentido, estabelece-se aí, a divergência entre a doutrina e a legislação, onde aquela entende em sua maioria, ser a cessão de direitos um ato não passível de tributação, enquanto as Leis trazem em seus textos, a previsão de que a locação de bens móveis será tributada pelo ISS. Tal discussão deu lugar então a Súmula Vinculante de nº 31, proposta pelo Ministro Joaquim Barbosa, na data de 04 de fevereiro de 2010, com a seguinte redação: é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis. 24 No entanto, mesmo com a Súmula Vinculante nº 31 do STF, os Municípios têm exigido dos contribuintes o recolhimento do ISS sobre a locação de bens móveis, contrariando o posicionamento do STF e dos demais Tribunais brasileiros. 3.3 O Posicionamento Jurisprudencial A jurisprudência pacificada nos Tribunais brasileiros têm se posicionado no sentido da não incidência do ISS, sobre a locação de bens móveis, como se pode observar nos julgados do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina: REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO - INDEVIDA COBRANÇA DE ISS INCIDENTE SOBRE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS - ITEM 79 DA LISTA ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/ INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS" RECONHECIDA PELO STF - INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N. 31 DA CORTE SUPREMA - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PRAZO DECENAL - AÇÃO INTENTADA ANTES DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR N. 118/ ADEQUAÇÃO DA 23 BRASIL. Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nºs e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei nº , de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nºs 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de Disponível em: < Acesso em: 13/10/ Disponível em:< Acesso em: 13/10/

9 CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE O VALOR DO INDÉBITO - RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO - RECURSO ADESIVO PROVIDO - REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA 1. "É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobra operações de locação de bens móveis" (Súmula Vinculante n. 31, STF). 2. "A Primeira Seção desta Corte, no REsp nº /SP submetido ao colegiado pelo regime da Lei nº /08 (Lei dos Recursos Repetitivos), pacificou o entendimento de que 'O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em ), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. 25 Este entendimento tem-se mostrado unânime, como se pode observar em outros julgados do mesmo Egrégio Tribunal: Apelação cível. Repetição de indébito tributário. ISS. Locação de veículos automotores. Operação que envolve obrigação de dar ou entregar coisa móvel e não obrigação de fazer. Inconstitucionalidade do item 79 do DL n. 406/68 reconhecida pelo plenário da Corte Suprema. Exação indevida. Recuperação de valores. Impossibilidade na hipótese. Ausência de prova de que o contribuinte assumiu o encargo tributário sem repassá-lo ao consumidor final. Exegese do art. 166, do CTN. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida. Recurso desprovido. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal, de forma incidental, a inconstitucionalidade da expressão locação de bens móveis", existente no item 79 do Decreto-Lei n. 406/68, a exigibilidade do ISS sobre a atividade de locação de veículos mostra-se indevida. (TJSC, Ap. Cív. n , de Blumenau, rel. Des. Rui Fortes, j ) Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional e da Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal, a repetição do indébito relativo a tributos indiretos, no caso, o ISS, somente será feita a quem provar que assumiu o encargo sem transferi-lo ao tomador do serviço, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la RESP /SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/2009)" (REsp /PR, rel. Min. Castro Meira, j ). (Processo: (Acórdão). Relator: Rodrigo Collaço. Origem: Fraiburgo. Orgão Julgador: Quarta Câmara de Direito Público. Data: 10/01/2012. Juiz Prolator: Uziel Nunes de Oliveira. Classe: Apelação Cíve). 26 TJSC, Ap. Cív. nº , de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos, j ) (Processo: (Acórdão). Relator: Pedro Manoel Abreu. Origem: Joinville. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data: 17/05/2012. Juiz Prolator: Márcio Schiefler Fontes. Classe: Apelação Cível. 42

10 No entanto, quando se fala na incidência do ISS sobre locação de bens móveis, com a prestação de serviço embutida, tem-se outro entendimento jurisprudencial: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS ISS. LOCAÇAO DE BANHEIROS QUÍMICOS EM CABINES DE FIBERGLASS. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO PORQUE, ALÉM DA LOCAÇÃO PURA, QUE, CONSABIDAMENTE, É ISENTA DE ISS, A EMPRESA IMPETRANTE TAMBÉM PRESTA SERVIÇO, A TERCEIROS, DE MANUTENÇÃO DE TAIS TIPOS DE CABINES, DEVENDO, POR ISSO, RECOLHER O IMPOSTO EM TELA. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. Este Tribunal fixou jurisprudência no sentido de que não pode incidir imposto sobre serviços na locação de bens móveis, desde que essa atividade não se confunda com a prestação de serviços." (RE AgR, rel. Min. Eros Grau, j. em ). Assim, a contrário sensu, considerando que além da locação de banheiros químicos em cabines fiberglass a impetrante também presta a terceiros o serviço de manutenção de tais tipos de cabines, factível é a incidência do ISS. 27 Esse entendimento jurisprudencial também se mostra bastante presente no Tribunal de Santa Catarina: TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADE DE LOCAÇÃO E FRETAMENTO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOMENTE EM RELAÇÃO AO FRETAMENTO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA. REMESSA DESPROVIDA. Se há a disponibilização de motorista na atividade desenvolvida pela demandante junto à locação do veículo, é certo que se está diante de um instrumento-meio para alcançar a atividade-fim, que é a prestação do serviço de transporte, razão pela qual possível a incidência do ISS, na forma da lei de regência. 28 O Município de Itajaí, em sua Lei nº 29/2003, art. 21, previa a cobrança de ISS sobre as locações de bens móveis, mas contra essa Lei foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a qual foi julgada procedente neste ponto, segue o entendimento: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 20/2002 E LEI COMPLEMENTAR N. 29/2003, 27 Processo: (Acórdão). Relator: João Henrique Blasi. Origem: Palhoça. Órgão Julgador: Segunda Câmara de Direito Público. Data: 12/04/2012. Juiz Prolator: Guilherme Mattei Borsoi. Classe: Apelação Cível em Mandado de Segurança. 28 Processo: (Acórdão). Relator: Francisco Oliveira Neto. Origem: Jaraguá do Sul. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Público. Data: 25/10/2011. Juiz Prolator: Eliane Alfredo Cardoso Luiz. Classe: Reexame Necessário. 43

11 DO MUNICÍPIO DE ITAJAÍ, AS QUAIS VERSAM SOBRE A INSTITUIÇÃO DE EXAÇÕES TRIBUTÁRIAS. PRECEITOS NORMATIVOS QUE NÃO PADECEM DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. INEXISTÊNCIA DE HIERARQUIA ENTRE LEI COMPLEMENTAR E LEI ORDINÁRIA. MATÉRIA QUE, CONQUANTO PRÓPRIA DE LEI ORDINÁRIA, NÃO IMPLICA A MÁCULA DE INVALIDADE JURÍDICO- CONSTITUCIONAL DAS LEIS COMPLEMENTARES QUESTIONADAS, MAS SIMPLES MINORAÇÃO DE STATUS NORMATIVO. PRECEDENTES DO STF (ART. 128, INC. I, DA CESC). LEI N. 29/2003, CUJO ART. 21 PREVÊ A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS) SOBRE LOCAÇÃO E ARRENDAMENTO MERCANTIL DE BENS MÓVEIS. INCONSTITUCIONALIDADE TÃO-SÓ QUANTO À LOCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE NO TOCANTE AO ARRENDAMENTO MERCANTIL. SÚMULAS NS. 18 DO TJSC E 138 DO STJ. SÚMULA VINCULANTE N. 31 DO STF (ART. 132, INC. IV, DA CESC). EFEITO REPRISTINATÓRIO DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DA NULIDADE, POR ARRASTAMENTO, DO ITEM 28 DO ART. 72 DA LEI N. 20/2002, NA PARTE EM QUE VERSA SOBRE O MESMO ASSUNTO, EIS QUE PADECE DE IDÊNTICO VÍCIO. PEDIDO ACOLHIDO PARCIALMENTE. 1. Na conformidade da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a lei complementar que versa sobre matéria própria de lei ordinária não padece de inconstitucionalidade formal, resolvendo-se a questão com a simples perda de status normativo dela. 2. Segundo remansosa jurisprudência promanada da Suprema Corte, revela-se inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) sobre a locação de bens móveis, o mesmo não sucedendo, todavia, no tocante ao arrendamento mercantil. 29 Está pacificado, por tanto, o entendimento jurisprudencial, de que nos casos de locação pura, não há incidência de ISS, sendo inconstitucional Lei que dispor em contrário. CONSIDERAÇÕES FINAIS Embora existam Leis que tratem do assunto, como no caso das Leis Complementares 116/2006 e 123/2006, o entendimento majoritário da doutrina e pacificado na jurisprudência é de que não cabe a tributação de ISS nos casos de locação de bens móveis. Desse entendimento, nasceu a Sumula Vinculante 31, cuja inteligência veio pacificar a jurisprudência, no sentido de diluir o desentendimento gerado a cerca do 29 Processo: (Acórdão). Relator: Eládio Torret Rocha. Origem: Itajaí. Órgão Julgador: Órgão Especial. Data: 13/03/2012. Classe: Ação Direta de Inconstitucionalidade. 44

12 assunto, tornando inconstitucional qualquer posicionamento legal ou administrativo tributário que se dispuser em contrário - como é o caso de Lei 29/2003 do Município de Itajaí, que assim foi declarada através da ADI processada sob o nº do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina -, e obrigando os tribunais a decidirem de acordo com a referida Súmula. Justo se mostra esse entendimento, visto com a pesquisa que a natureza da locação difere-se da natureza da prestação do serviço, fato gerador do citado imposto, ora, se uma obrigação tributária é gerada por um fato gerador descrito na hipótese de incidência e este não se mostra presente, não há que se falar em cobrança do imposto. A inconstitucionalidade se mostra luzida, ante o fato de que no art. 156, II da Constituição Federal, prever a possibilidade da instituição do ISS sobre a prestação de serviços com o esforço humano (obrigação de fazer), e estando a locação de bens móveis, caracterizada como uma obrigação de dar ou ceder, não poderá ser esta última, ser enquadrada no campo de incidência do ISS. REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva, BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. São Paulo: Quartier Latin, BARRETO, Aires Fernandino. ISS: locação e leasing. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 14, n. 51, jan./mar, BARRETO, Aires Fernandino. ISS: não incidência sobre cessão de espaço em bem móvel incerto. Revista de Direito Tributário nº 76. São Paulo: Malheiros, BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de Disponível em:< Acesso em: 06/10/2012. BRASIL. Lei Complementar 116, de 31 de julho de Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: Acesso em: 06/10/

13 BRASIL. Lei Complementar 123 de 14 de dezembro de Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nºs e 8.213, ambas de 24 de julho de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, da Lei nº , de 14 de fevereiro de 2001, da Lei Complementar nº 63, de 11 de janeiro de 1990; e revoga as Leis nºs 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de Disponível em: < Acesso em: 13/10/2012. BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de Dispõe sobre o sistema nacional e institui normas gerais do direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: < Acesso em: 24/09/2012. FILHO, Marçal. O imposto sobre serviços na Constituição. São Paulo. RT, 1980 GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações. 7. Ed. Ver., atual. E reform. São Paulo: Saraiva, p. 38. GOMES, Orlando. Contratos. Atualizado por Humberto Theodoro Junior. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, PAULSEN, Leandro, MELO, José Eduardo Soares de. IMPOSTO: federais, estaduais e municipais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., SALOMÃO, Marcelo Viana; MARTINS, Ives Gandra da Silva. ISS: Lei Complementar 116/2003. Juruá Editora: Curitiba, VALE, Angélica de Almeida; SANTOS, Ailton. ISS: Comentários e Jurisprudência. 3. Ed. São Paulo: Isto Distribuidora de Livros,

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