ICMS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

Transcrição

1 Artigo apresentado no II ENCONTRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS ENET promovido pelo Instituto de Direito Tributário de Londrina de 19 a 21/09/07 (Selecionado pela Comissão Organizadora). ICMS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES [1] Paulo Magno C. Leite SUMÁRIO: 01. Introdução. 02. Do imposto sobre a prestação do serviço de comunicação. 03. Da prestação dos serviços de telecomunicações. 04. Da alíquota e da base de cálculo do ICMS. 05. Da não cumulatividade do ICMS. 06. Do ICMS na conta telefônica. 07. Conclusão. 08. Referências. 01. INTRODUÇÃO Pretendemos demonstrar no presente trabalho, à luz de nosso sistema jurídico, e com base na melhor Doutrina, se as atividades relacionadas a prestação do serviço de telecomunicações são, também, tributáveis pelo ICMS. A questão central envolve a natureza jurídica do serviço prestado pelas empresas de telecomunicações. A competência aos Estados e ao Distrito Federal para cobrar o ICMS sobre a prestação de serviços de telecomunicações, ainda que as prestações se iniciem no exterior, foi atribuída pela Constituição Federal de 1988 em seu art No atual contexto legal e regulatório, o setor das telecomunicações, gera importante transferência de recursos para o setor público, tanto por sua qualidade de arrecadador de tributos incidentes sobres os serviços de [2] telecomunicações quanto pelo pagamento de diversas taxas. Todo serviço de telecomunicação depende, para sua implementação, de uma série de atividades correlatas, inclusive do fornecimento de equipamentos adequados e a disponibilidade dos meios necessários e à disposição do usuário, necessários à transmissão e recepção de mensagem. Neste sentido, a prestação do serviço de telecomunicações envolve a realização de uma série de atividades, tais como, cobrança, faturamento, serviços de engenharia, de instalação, de manutenção, se suporte técnico, dentre outros, pelo prestador do serviço. O Direito Tributário se insere através destas atividades, pois nesta relação voltada ao atendimento das telecomunicações, aufere receitas, que se sujeitam a incidência do ICMS sobre a prestação do serviço de comunicação. 02. DO IMPOSTO SOBRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO A função do ICMS é predominantemente fiscal. A Carta Magna de 1988 confere aos Estados e ao Distrito Federal a tributação das prestações de serviços de comunicação, ainda que iniciada no Exterior, conforme preconiza o Art. 155, inciso II: Art Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as

2 prestações se iniciem no exterior. [3] Segundo Alcides Jorge Costa, a Constituição atual confere aos Estados e ao Distrito Federal a tributação das prestações de serviços de comunicação, ainda que iniciadas no Exterior. Não se tributa o serviço de comunicação, mas sim a prestação do serviço de comunicação, o que necessariamente implica, em qualquer comunicação, a presença de um terceiro, o prestador do serviço, além do emitente ou receptores da comunicação. Além disso, foi abolida a não incidência no caso de serviços de comunicação de natureza estritamente municipal. E, federal que era, o imposto tornou-se estadual, com tudo quando daí decorre. A dúvida sobre a competência sobre o pagamento do imposto e sua essência, foi exaurido pela Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, que atribuiu a competência de instituir o imposto sobre a operação relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços e de comunicação aos Estados e ao distrito Federal, conforme Art. 1º e Art. 2º, inciso III, da citada Lei: Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2 O imposto incide sobre: III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; Há de se entender que, comunicação não é só telefonia. Aos olhos da Lei, a tributação deve ocorrer sobre a prestação onerosas de serviços de comunicação. Levando em consideração que o serviço de comunicação, sempre envolverá um terceiro que não o transmissor ou receptor da mensagem, é que se pode ter uma base para resolver cada caso. A competência dos Estados abrange a prestação dos serviços de comunicação de qualquer natureza. Trata-se de gênero de que os serviços de comunicação são espécies. Curiosamente, a legislação cuida de [4] modo precípuo das comunicações telefônicas. As demais espécies são obviamente tratadas caso a caso. Vale salientar que, o lançamento do ICMS é feito por homologação, nos termos do art. 150 do [5] Código Tributário Nacional, embora como todos os demais tributos possa ser feito o lançamento de ofício. 03. DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES O termo TELECOMUNICAÇÃO possui vários conceitos, assim como em relação à comunicação. A [6] Teleco Informações em Telecomunicações, define da seguinte forma: A palavra Telecomunicações vem da combinação do prefixo grego "tele" que significa distante com a palavra comunicação. O termo Telecomunicações tem sido utilizado para caracterizar a transferência de informações entre a origem e seu destino, por meios elétricos, eletromagnéticos ou ópticos. Esta transferência pode ser uni ou bidirecional. [7] Para a Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, telecomunicações 1.(Dec 97057/88) comunicação realizada por processo eletromagnético. 2. (RR) qualquer transmissão, emissão ou recepção de símbolos, sinais, texto, imagens e sons ou inteligência de qualquer natureza

3 através de fio, de rádio, de meios ópticos ou de qualquer outro sistema eletromagnético. O conceito legal de telecomunicação está disciplinado no 1º do art. 61 da LGT - Lei Geral das Telecomunicações - Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997: Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. 1 Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Assim, podemos entender que telecomunicação é a comunicação especializada pelo meio, pois que utiliza de fio, rádio e outros processos eletromagnéticos. A relevância da distinção, para efeitos tributários, é a de que o ICMS incide sobre todo e qualquer serviço de comunicação (telecomunicação e outros). [8] No estudo elaborado por Mário Celso Santiago Menezes, este observa que para Hugo de Brito Machado "Não é, porém, a comunicação que integra o âmbito de incidência do ICMS, mas o serviço de comunicação. Isto quer dizer que o fato relevante, o fato que pode ser colhido pelo legislador para definir hipótese de incidência desse imposto, é o serviço de comunicação, e não a comunicação em si mesma. O fato de alguém comunicar-se com outrem não pode ser definido como gerador do dever de pagar imposto." Roque Antônio Carazza (ICMS. São Paulo : Malheiros, 4ª ed., 1998, p. 115), pontifica que "a regra-matriz do ICMS é, pois, prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação. Nota-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a relação comunicativa, isto é, a atividade de, em caráter negocial, alguém fornecer, a terceiro, condições materiais para que a comunicação ocorra. De igual forma, esta regra de tributação do ICMS sobre comunicação aplica-se sobre as telecomunicações, pois a incidência ocorre sobre a realização do serviço. Ora, prestar, mediante remuneração ou retribuição, a determinada pessoa (usuário), uma atividade que possibilite a oferta de telecomunicação é, em conseqüência do conceito legal, prestar serviço de telecomunicação tributável que é pelo imposto estadual. 04. DA ALÍQUOTA E BASE DE CÁLCULO DO ICMS Estabelece a Lei Complementar nº 87, de 1996, que o montante do ICMS integra a base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (o destaque refere-se à inserção na nota fiscal que documenta a operação ou prestação). A incidência do imposto sobre o próprio imposto é o que se convencionou chamar de cobrança por dentro. Não resta dúvida que a sistemática de imposto calculado por dentro é mais onerosa para o consumidor e para o vendedor que a do imposto calculado por fora. O valor nominal da alíquota do ICMS, aqui cobrado nos casos da telefonia fixa e da móvel, é de, aproximadamente, 25%, o que equivale à tributação de bens de luxo e bebidas, embarcações de esportes e de recreio, cigarros, charutos e cigarrilhas, e armas e munições. E é muito superior à tributação de bens duráveis (18%) ou à de outros serviços básicos, como o de energia elétrica (12%). Notese que o impacto deste imposto é caracterizado como Imposto por Dentro uma técnica tributária que resulta [9] numa alíquota de 33% sobre os serviços efetivamente prestados. Temos, então, a seguinte fórmula: Em que:

4 Ie = Imposto efetivo In = Imposto Nominal. [10] Segundo estudo elaborado por João da Silva Medeiros Netto e Luiz Antonio Souza da Eira, essa disgressão sobre alíquotas nominal e real tem por objetivo mostrar o ônus do ICMS incidente sobre as telecomunicações. Na maioria dos Estados a alíquota do imposto sobre esse serviço é de 25%. A alíquota real é, portanto, de 33,33%, pois a cada R$100,00 cobrados do consumidor a concessionária entrega R$25,00 ao Estado e fica com R$75,00 (R$25,00 representa 33,33% de R$75,00). Em alguns Estados entre eles Paraná e Bahia elevaram a alíquota nominal para 27%. Nesse caso, a alíquota real passa a ser de 36,98%. Pode haver outras alíquotas. De 12% para cima CF art. 155, 2º, VI e Resolução do Senado Federal nº 22, de 1989, art. 1º, caput os Estados estão livres para fixá-las. Alíquota inferior a 12% terá que ser autorizada pelo Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ (CF art. 155, 2º, XII, g e Lei Complementar nº 24, de 1975). No caso da TV por assinatura, o referido colegiado autorizou a redução da alíquota a até 10%, com a condição de o contribuinte não utilizar os créditos do imposto decorrentes das aquisições que efetuar. No Paraná, o aumento da alíquota de ICMS para 27%, ocorreu em conformidade com o art. 14, inciso VI, letra b da Lei /96 e art. 15, inciso V, letra b do Decreto 5.141/2001. Porém, no final das contas, como é um imposto que incide sobre ele próprio, representa 39% do valor total da fatura. Os outros 5,2% se referem ao PIS e Cofins. Lei /96 Art. 14. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, assim distribuídas: VI - alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para operações e prestações com: b) prestação de serviços de comunicação; Decreto 5.141/2001 Art. 15. As alíquotas internas são seletivas em função da essencialidade dos produtos ou serviços, assim distribuídas (Art. 14 da Lei n /96): V alíquota de 27% (vinte e sete por cento) para operações e prestações com (Lei /01): b) prestação de serviços de comunicação; 05. DA NÃO-CUMULATIVIDADE DO ICMS Por definição constitucional, art. 155, 2.º, inciso I, o ICMS é um imposto não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Assim, dos débitos do imposto relativo às operações de saída e às prestações de serviços, o contribuinte pode abater os créditos referentes ao imposto pago pelo vendedor ou prestador das mercadorias e serviços adquiridos. A mesma disciplina está contida no art. 19 da Lei Complementar 87/96, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de

5 serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR). Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. As alíquotas do ICMS incidententes sobre os serviços de telecomunicações não repercutem igualmente, em tese, sobre todos os usuários, tendo em vista que, se o usuário for empresa comercial, industrial ou agropecuária sujeita ao recolhimento imposto, o aproveitamento do crédito relativo aos serviços de telecomunicações será imediato. [11] Relembra João da Silva Medeiros Netto e Luiz Antonio Souza da Eira, que o mecanismo de não-cumulatividade permite que, na prática, que estas empresas não sejam afetadas, negativamente, em decorrência da elevação da alíquota nominal de 25% para 27%, como ocorre no Paraná. Para empresas em geral que não sejam contribuintes do ICMS, o mesmo certamente não ocorrerá. A referida elevação de alíquota repercutirá imediatamente em seus custos de aquisição. Para cada aumento do imposto haverá um aumento no preço das mercadorias vendidas ou serviços prestados. Em sentido contrário das empresas que tem o aproveitamento do crédito de ICMS, a pessoa física encontra-se na posição menos privilegiada entre os usuários de serviços de telecomunicações. A elevação do imposto [12] reduz sua renda disponível ou seu consumo do serviço. O direito ao crédito do imposto a compensar, assegurado aos contribuintes do ICMS em obediência ao princípio constitucional da não-comulatividade, está condicionado à indoneidade fiscal da documentação ou da [13] firma emitente, segundo prevê o art. 23 da Lei Complementar nº 87/96. Deve-se lembrar, contudo, que a Lei Complementar nº 102, de 2000, suspendeu, até 31 de dezembro de 2002, o aproveitamento do crédito do ICMS relativo às aquisições de serviços de telecomunicações. Nessa norma restritiva foram abertas duas exceções: a) quando o estabelecimento ao qual for prestado seja também prestador de serviço de comunicação; e b) quando o estabelecimento ao qual for prestado utilize o serviço na exportação de mercadorias ou serviços. Nesse período de dois anos e meio, o ICMS incidente sobre os serviços de telecomunicações representa ônus para a quase totalidade das empresas usuárias sujeitas à incidência do imposto [14]. 06. DO ICMS NA CONTA TELEFÔNICA No valor das ligações telefônicas o ICMS, a Cofins e a contribuição para o PIS/Pasep incidem concomitantemente, e um sobre o outro, pois todos os impostos incidem por dentro, conforme anteriormente mencionado. Para uma conta hipotética de R$ 100,00, vejamos como as concessionárias decompõem uma conta telefônica:

6 R$ Valor total da conta 100,00 ICMS (27%) 27,00 (1) Cofins e PIS/Pasep (3,65%) 3,65 (2) Preço líquido do serviço 69,35 (1) representa 27% de R$100,00; como o imposto incide por dentro, o montante é igual a 36,98% de R$69, ,98% de R$3,65. (2) representa 3,65% de R$100,00; como o imposto incide por dentro, o montante é igual a 3,79% de R$69,35 + 3,79% de R$27,00. Sobre R$71,35 ainda incidem o Fust (1%) e o Funttel (0,5%). Por fim, deve ser lembrado que o Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça instaurou processo administrativo para apurar se estão corretos os preços dos serviços telefônicos cobrados pelas concessionários e o cálculo dos tributos neles incluídos (DO de [15] , pág. 80). 07. CONCLUSÃO A função do ICMS é predominantemente fiscal. Sua competência está disciplinada na Carta Magna de 1998, na Lei Complementar 87/96 e no Código Tributário Nacional. O que seja serviço de telecomunicação foi objeto de interpretação autêntica na lei de telecomunicações, Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, art. 60. Este artigo afirma que serviço de telecomunicação é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação. Se existe um conceito legal de serviço de telecomunicações, explicitando, claramente, no que consiste, não há como se pretender o afastamento da lei. A lei de regência deve ser interpretada com vistas no conceito legalmente estabelecido de telecomunicação. O montante do ICMS integra a base de cálculo sobre o valor total do produto ou serviço. A incidência do imposto sobre o próprio imposto é o que se convencionou chamar de cobrança por dentro. Não resta dúvida que a sistemática de imposto calculado por dentro é mais onerosa para o consumidor e para o vendedor que a do imposto calculado por fora. Por definição constitucional, o ICMS é um imposto não-comulativo, compensando-se o que for devido. No valor das ligações telefônicas o ICMS incide concomitantemente com o PIS/COFINS, e um sobre o outro, pois todos os impostos incidem por dentro, conforme anteriormente mencionado Possibilitar a oferta é, em outras palavras, disponibilizar meios. Uma vez disponibilizado, estará a disposição do usuário para realização da comunicação. Assim, só haverá incidência do ICMS quando se completa o negócio jurídico oneroso entre prestador e tomador (usuário) do serviço, isto é, quando o contratante, tomador do serviço, é cobrado por ter disponíveis os meios aptos e necessários à comunicação individualmente. 08. REFERÊNCIAS ANATEL. Coleção Normativa de Telecomunicações Glossário. Brasília: Biblioteca ANATEL, BORGES, Eduardo de Carvalho (coordenador). Tributação nas Telecomunicações. São Paulo: Quartier Latin, BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de Obra coletiva. Antonio Luiz de Toledo Pinto. Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt. Livia Céspedes. 30 ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.

7 BRASIL, Lei 9.472, de 16 de julho de Dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, nos termos da Emenda Constitucional nº 8, de Brasília, 16 de julho de 1997; 176º da Independência e 109º da República. Disponível em: Acesso em 02/09/2007. BRASIL. Lei Complementar 87, de 13 de setembro de Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências. (LEI KANDIR). Brasília, 13 de setembro de 1996; 175º da Independência e 108º da República. Disponível em: Acesso em 03/09/2007. CHIMENTI, Ricardo Cunha. Direito Tributário (Coleção sinopses jurídicas; v. 16). 7. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, FABRETI, Láudio Camargo. Código Tributário Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, MENEZES, Mário Celso Santiago. O ICMS sobre prestação de serviços de comunicação. Sua incidência sobre a tarifa de habilitação telefônica. Disponível em: Acesso em 01/09/2007. NETTO, João da Silva Medeiros; EIRA, Luiz Antonio Souza da. Tributação sobre Telecomunicações. Estudo. Câmara dos Deputados. Praça dos 3 Poderes. Consultoria Legislativa. Anexo III Térreo. Brasília DF, PARANÁ. Lei /1996. Atualizada até a Lei nº , de Súmula: Dispõe sobre o ICMS com base no art. 155, inc. II, 2º e 3º, da Constituição Federal e na Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996 e adota outras providências. Palácio do Governo em Curitiba, em 14 de novembro de Publicada no DOE n de Disponível em: Acesso em 01/09/2007. PARANÁ. Decreto 5.141/2001. Atualizado até o Decreto n.º 1.303, de Regulamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação RICMS. Curitiba, em 12 de dezembro de 2001, 180º da Independência e 113º da República. Publicado no DOE de Disponível em: Acesso em 01/09/2007. TELEBRASIL - Associação Brasileira de Telecomunicações. Comitê Governamental. Livro Azul das Telecomunicações. Rio de janeiro: ABRAFIX, ACEL, TELEBRASIL, TELECO Informações em Telecomunicações. Glossário de Telecomunicações. Disponível em Acesso em 05/09/2007. Londrina-PR, 19 de setembro de Paulo Magno Cicero Leite [1] Paulo Magno Cicero Leite. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Filadélfia (UniFil). Pós graduado em Direito Tributário pela Universidade Potiguar (UnP). Membro do Instituto de Direito Tributário de Londrina (IDTL). magno@sercomtel.com.br.

8 [2] Os tributos e as taxas no setor das telecomunicações. Livro Azul das Telecomunicações. p. 39; [3] Algumas considerações a respeito do imposto sobre a prestação de serviços de comunicação. Tributação nas Telecomunicações. p. 18. [4] Op. cit. p. 21; [5] Sinopses Jurídicas. p. 188; [6] Disponível em Acesso em 05/09/2007; [7] Coleção Normativa de Telecomunicações Glossário. vol. 7. p [8] O ICMS sobre prestação de serviços de comunicação. Sua incidência sobre a tarifa de habilitação telefônica. [9] Op. cit. p. 40; [10] Tributação sobre Telecomunicações. p. 4. [11] Op. cit. p. 4; [12] Op. cit. p. 4; [13] Sinopses Jurídicas. p. 177; [14] Op. cit. p. 4. [15] Op. cit. p. 6.