O STF DÁ INÍCIO AO JULGAMENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS (EC N.º 62/2009)

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1 O STF DÁ INÍCIO AO JULGAMENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS (EC N.º 62/2009) Mônica Bandeira de Mello Lefèvre Advogada de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini 1. A chamada crise dos precatórios A sistemática dos precatórios, criação exclusiva do ordenamento jurídico pátrio, apresenta-se como uma alternativa ao processamento das execuções propostas em face das entidades fazendárias. A rigor, a instituição desse regime diferenciado tem por escopo adequar o cumprimento das decisões judiciais às prerrogativas e peculiaridades que revestem a Administração Pública. Nada obstante, o Poder Público tem se utilizado de práticas desarrazoadas e arbitrárias para impor restrições injustificadas ao recebimento dos créditos pelos administrados. O texto constitucional tem sido constantemente modificado pelo constituinte derivado, a fim de possibilitar a alteração do modus operandi do pagamento dos precatórios. Nos últimos anos, tem-se verificado abusos ainda maiores, ao passo que os administrados ficam sujeitos à mera conveniência do Poder Público, sem dispor dos meios necessários para compelir o Estado-devedor a liquidar suas dívidas. Por outro lado, as dívidas das Fazendas Estaduais e Municipais aumentam a cada dia. A problemática em questão tem propiciado o surgimento de um iminente clima de tensão nas relações jurídicas entre administrados e administradores. Enquanto os administrados são tomados pelo sentimento de impunidade, a Administração Pública se vê desobrigada do cumprimento integral das determinações emanadas do Poder Judiciário. A EC n.º 62/2009 tornou ainda mais lamentável a condução administrativa dos pagamentos oriundos de decisões judiciais. As alterações introduzidas pelo referido diploma, para além de não representarem uma alternativa válida e eficaz no sentido de proporcionar a regularização dos pagamentos, deram ensejo ao abrandamento das obrigações dos entes públicos. Admitir a manutenção dessa sistemática significaria reduzir se não eliminar por completo a eficácia da execução por precatórios. 2. Breves considerações acerca das inovações introduzidas pela emenda constitucional A EC n.º 62/2009 não só modificou os termos do art. 100 da Constituição como também acrescentou o art. 97 ao ADCT.

2 No que diz respeito às alterações introduzidas na parte permanente do texto constitucional, estabeleceu-se que deverá ser dada prioridade aos créditos de natureza alimentar cujo credor seja portador de doença grave ou tenha mais de sessenta anos. Tal prioridade limitar-se-á ao montante equivalente ao triplo do fixado para as obrigações de pequeno valor, sendo permitido o fracionamento dos valores que ultrapassarem essa quantia, que serão pagos de acordo com a ordem cronológica de apresentação (art. 100, 2º). Outra relevante inovação foi trazida por meio do 6º, que passou a prever mais uma hipótese autorizadora do sequestro de valores dos cofres públicos. Além dos casos de preterição na ordem cronológica de pagamento, passa-se a admitir a realização do sequestro nos casos em que se verificar a ausência de alocação orçamentária dos recursos necessários à satisfação do débito. 1 O 9º do art. 100 determina o abatimento, a título de compensação, dos valores líquidos e certos constituídos em face do credor original do precatório, incluídas as parcelas vincendas de eventuais parcelamentos. Previu-se ainda a necessidade de solicitar informações às Fazendas antes da expedição dos precatórios, sob pena de perder o direito ao abatimento previsto no dispositivo anterior ( 10). Por sua vez, a disposição contida no 12 trouxe esclarecimentos acerca dos juros e da correção monetária, definindo o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança como aquele a ser observado para fins de atualização. Cuidou o 15 de estabelecer a possibilidade de se instituir regime especial para pagamento dos precatórios dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Com efeito, a norma em questão permite que lei complementar venha a alterar todo o procedimento pelo qual se processam os pagamentos dos precatórios. Por fim, previu-se que a União poderá, "a seu critério exclusivo e na forma da lei", assumir débitos decorrentes de precatórios dos demais entes federativos ( 16). A inovação mais relevante, todavia, diz respeito à inclusão do art. 97 ao ADCT. Na falta da lei complementar de que trata o 15 do art. 100 da Constituição, institui-se um regime especial a ser seguido pelos entes federativos que estiverem em mora na quitação dos precatórios vencidos. As Fazendas devedoras poderão optar, concomitantemente, por duas formas de pagamento: A primeira delas consiste no depósito mensal de um percentual calculado sobre a receita corrente líquida do ente devedor (inciso I do 1º). Percentuais estes que variam de 1 a 2% conforme a região na qual se localiza o Município ou Estado ( 2º). Tal sistemática vigorará enquanto o valor dos 1 A preterição do direito de preferência decorre do descumprimento da ordem cronológica de apresentação dos precatórios, que resultaria no pagamento de credor cujo crédito foi apresentado posteriormente ao de outros credores. Como decorrência de expressa previsão constitucional, admite-se que tal conduta seja sancionada com o sequestro da quantia necessária à satisfação da dívida. Embora pareça significativamente relevante, a modificação instituída pela EC n.º 62 em relação ao 6º do art. 100 da Constituição torna-se inócua frente à previsão contida no art. 97 do ADCT, conforme se verá adiante.

3 precatórios devidos for superior ao valor dos recursos vinculados ( 14). A segunda opção confere às entidades fazendárias um prazo de 15 (quinze) anos para pagamento dos precatórios (inciso II do 2º e 14). Ademais, dentre as significativas inovações introduzidas por força da emenda constitucional, passa-se a admitir que o pagamento dos débitos tome por base o critério do menor valor ou o deságio decorrente dos leilões e da negociação entre os credores e as Fazendas Públicas (confira-se os 6º, 7º e 8º do art. 97). Conforme estabelece o 13, salvo nos casos de não liberação tempestiva dos recursos, enquanto perdurar o regime especial, as Fazendas Públicas não poderão sofrer o sequestro de valores. Confronta-se, portanto, com a suposta ampliação das hipóteses de cabimento do sequestro, contida no 6º do art. 100 da Constituição. A relevância das modificações instituídas é ainda mais evidente quando se verifica que os precatórios parcelados na forma dos arts. 33 e 78 do ADCT ingressarão automaticamente no regime especial instituído pelo art. 97 (conforme prevê o 15). Significa dizer que, a despeito da dilação de prazo anteriormente conferida pelos referidos dispositivos, admitir-se-á nova prorrogação para a liquidação de tais dívidas. Vale dizer que, além das ora abordadas, outras inovações foram estabelecidas pela EC n.º 62. Este comentário não tem a intenção de enfrentar cada uma das modificações instituídas. Busca-se apenas delinear as regras gerais do regime especial cuja constitucionalidade está sendo analisada pelo Supremo Tribunal Federal. 3. O julgamento acerca da constitucionalidade da EC n.º 62/2009 As quatro ações diretas de inconstitucionalidade promovidas contra as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional n.º 62 foram apresentadas por entidades como o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Conselho Nacional da Indústria (CNI), a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), a Confederação Nacional dos Servidores Públicos (CNSP) e a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra). Afirma-se que a emenda constitucional em questão ofende frontalmente uma série de direitos e garantias fundamentais tidos como corolários da ordem constitucional, como por exemplo: a isonomia, a moralidade, a segurança jurídica, a coisa julgada, a separação dos poderes, dentre outros. Em julho deste ano, definiu-se que as ADIs (de n. os 4357, 4372, 4400 e 4425) serão julgadas conjuntamente pelo STF, segundo o rito estabelecido no art. 12 da Lei 9.868/1999. No último 06 de outubro, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento das ações que pedem a declaração de inconstitucionalidade da emenda que criou o regime especial para pagamento de precatórios. O Ministro Ayres Britto, relator dos processos, manifestou-se pelo reconhecimento da inconstitucionalidade de vários dos dispositivos previstos na EC n.º 62. Após o seu voto, o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista formulado pelo Ministro Luiz Fux e não tem data prevista para ser retomado. O primeiro dos argumentos apresentados, atinente à inconstitucionalidade formal da referida norma, foi integralmente acolhido pelo

4 relator. A alegação funda-se na violação ao processo legislativo estabelecido por força do 2º do artigo 60 da Constituição, bem como pelo regimento interno do Senado Federal. 2 Cumpre observar que a chamada PEC dos Precatórios foi submetida à Câmara dos Deputados em abril de Após sofrer inúmeras alterações, a proposta retornou ao Senado Federal, tendo sido aprovada em primeiro e segundo turnos no dia 02 de dezembro do mesmo ano, culminando na promulgação da EC n.º 62. Por conta disso, o Ministro Ayres Britto destacou que O artifício de abrir e encerrar, numa mesma noite, sucessivas sessões deliberativas não atende à exigência constitucional da realização de uma segunda rodada de discussão e votação, precedida de razoável intervalo até para a serenização de ânimos eventualmente exacerbados, ao lado de amadurecimento das ideias. Concluiu-se, pois, pela inconstitucionalidade formal da emenda dos precatórios, uma vez que a segunda rodada de discussão e votação da emenda sub judice implicou um tipo de arremedo procedimental que não tem como escapar à pecha de fraude à vontade objetiva da Constituição. Para o relator, a constatação de que a emenda constitucional foi discutida e votada duas vezes pelo Senado Federal em menos de uma hora permite concluir que o projeto foi, na realidade, submetido a apenas um turno de discussão e votação, em nítido descumprimento ao processo legislativo constitucionalmente previsto. Assim, entendeu por bem declarar a inconstitucionalidade de toda a Emenda Constitucional n.º 62. Em seguida, passou-se ao exame de cada um dos vícios de inconstitucionalidade material apontados pelos autores das ADIs. O relator entendeu que a preferência dada aos créditos de natureza alimentícia cujos titulares tenham mais de sessenta anos na data de expedição do precatório viola os princípios da igualdade, da razoabilidade e da proporcionalidade. Assim se passa porque a nova redação do 2º do art. 100 permite que o sujeito de sessenta anos que acabou de ter o seu precatório expedido receba antes daquele credor que tem oitenta anos e está há mais de duas décadas aguardando o pagamento. De outra parte, o Ministro acertadamente reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos que estabelecem que a compensação dos créditos oriundos dos precatórios com débitos fiscais prescinde de regulamentação, operando-se de forma automática ( 9º e 10º do art. 100 da Constituição). A compensação forçada, instituída pela EC n.º 62, demonstra-se incompatível com os princípios constitucionais vigentes. Além de afrontar o princípio isonômico e o da separação dos poderes, as regras em comento deixam de observar também as garantias do contraditório e da ampla defesa, uma vez que impedem a contestação do suposto débito tributário por parte do credor do precatório. 2 Discorrendo acerca das emendas constitucionais, o 2º do art. 60 da Constituição estabelece o seguinte: A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. De outra parte, o art. 362 do regimento interno do Senado Federal prevê que "o interstício entre o primeiro e o segundo turno será de, no mínimo, cinco dias úteis."

5 No que diz respeito à correção monetária dos pagamentos a serem levados a cabo pela Fazenda Pública, afirmou-se que o reajuste do crédito constante do precatório deve permitir a manutenção do valor real da moeda, de modo a assegurar o equilíbrio da equação econômico-financeira que se estabelece entre o ente público devedor e o credor. Não há que se admitir que a perda do poder aquisitivo da moeda acarrete o empobrecimento do sujeito que está aguardando o pagamento do precatório expedido em seu favor. Nessa esteira, o relator destacou que o STF já consolidou entendimento no sentido de que o índice oficial da remuneração da caderneta de poupança não se presta a compensar a depreciação do valor real da moda. Para Ayres Britto, a disposição contida no 12 do art. 100 acabou por artificializar o conceito de atualização monetária. Tendo em vista que o índice previsto não reflete a desvalorização da moeda em determinado período de tempo, o direito reconhecido por sentença judicial transitada em julgado será satisfeito de forma excessiva ou, de revés, deficitária. Em ambas as hipóteses, com enriquecimento ilícito de uma das partes da relação jurídica no caso, do administrado que aguarda há décadas o pagamento do precatório. Assim, concluiu-se pela inconstitucionalidade da expressão índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança prevista no 12 do art. 100 da Constituição, bem como no inciso II do 1º e no 16, ambos do art. 97 do ADCT. Sob esse prisma, a correção deverá corresponder ao preciso índice de desvalorização da moeda, assegurando a recomposição do seu valor nominal. Ao se posicionar pela inconstitucionalidade do 15 do art. 100 da Constituição e do art. 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), ambos acrescidos pela EC n.º 62/2009, o relator frisou que tais matérias traduzem o ponto central da discussão nas ADIs. Observe-se que o regramento instituído pelo 15 autoriza o Poder Público a estender por quinze anos o prazo para liquidação das suas dívidas. Ao admitir a aplicação de tal dispositivo, estar-se-ia violando as garantias do livre acesso ao Judiciário, do devido processo legal, da razoável duração do processo e, ainda, da autoridade das decisões judiciais. A seu ver, o regime especial instituído por força do dispositivo que foi acrescentado no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ofende frontalmente a ordem constitucional vigente, subvertendo a própria concepção do Estado Democrático de Direito. A sistemática prevista no art. 97 do ADCT, confere ao Executivo a prerrogativa de eximir-se da observância das ordens emanadas do Poder Judiciário. Ora, por conta do princípio da submissão à jurisdição, primado do Estado Democrático de Direito, uma vez esgotadas as etapas recursais, as determinações judiciais devem tão-somente ser objeto de cumprimento por seus destinatários. Caso se permita que o teor das determinações torne-se irrelevante, eliminando qualquer vinculação do valor da condenação judicial à quantia que será efetivamente depositada pelas entidades fazendárias, incorre-se em evidente afronta a obrigatoriedade da subordinação do Estado ao Direito. Conforme bem ressalta o Ministro Ayres Britto, todo o regime especial veiculado pelo art. 97 do ADCT é reverente à lógica hedonista de que as dívidas do Estado em face de terceiros hão de ser pagas, em acentuada medida, quando e se o Poder Público desejar.

6 Em seu voto, o traçou severas críticas às Fazendas Públicas e fez questão de mencionar que considera adequada a referência à EC n.º 62/2009 como a emenda do calote. De acordo com o Ministro, as informações que lhe foram fornecidas pelos Estados e Municípios no que se refere às suas contas permitem constatar que, em muitos casos, não se trata de falta de dinheiro para o pagamento dos precatórios. Apontou-se que, em 2008, o Distrito Federal despendeu R$6,57 milhões para o pagamento de precatórios, enquanto gastou R$152,8 milhões em publicidade e propaganda. Fica evidente que o montante atual da dívida é resultado da falta de compromisso dos governantes quanto ao cumprimento das decisões judiciais, destacou o relator. 4. Observações finais Cumpre destacar que apenas no final de 2010 o Supremo Tribunal Federal veio a concluir o julgamento da liminar das ações diretas de inconstitucionalidade propostas contra as inovações promovidas pela EC n.º 30/2000, que alterou a sistemática de pagamento dos precatórios e instituiu prazo de dez anos para a sua liquidação (ADIs e 2.362). A rigor, pode-se arriscar dizer que os Ministros que votaram pela suspensão da eficácia das alterações instituídas em 2000 dificilmente deixariam de reconhecer os vícios constantes na EC n.º 62/2009 até porque os defeitos verificados são ainda mais evidentes. Muito embora os votos proferidos permitam traçar certo panorama no que diz respeito à constitucionalidade da EC n.º 62, há que se ter em mente que o STF demorou mais de dez anos para deferir a liminar naqueles processos. Deve-se considerar, portanto, a possibilidade de o julgamento definitivo da questão vir a ocorrer apenas daqui a vários anos, o que certamente dificulta a análise acerca de alguma perspectiva sobre o futuro posicionamento a ser definido. Enfim, o regular exercício do direito subjetivo dos credores da Fazenda Pública está, agora, nas mãos da Corte Constitucional do país, sendo que caberá a ela definir os termos da disciplina jurídica que irá reger a sistemática dos precatórios. Informação bibliográfica do texto: LEFÈVRE, Mônica Bandeira de Mello. O STF dá início ao julgamento da emenda constitucional dos precatórios (EC n.º 62/2009). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 56, outubro de 2011, disponível em acesso em [data].