RESUMO. Por José Ricardo Cintra Júnior Advogado Especialista em Direito Imobiliário

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1 1 A IMPOSSIBILIDADE DE RESOLUÇÃO DA PROMESSA DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL POR INADIMPLEMENTO DO PROMITENTE COMPRADOR ANTE A APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL: OFENSA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA Por José Ricardo Cintra Júnior Advogado Especialista em Direito Imobiliário RESUMO Nosso trabalho tem o objetivo de demonstrar à luz do artigo 475 do Código Civil sob a ótica do princípio da boa-fé objetiva - a impossibilidade do promitente vendedor em pleitear a resolução do contrato de promessa de venda e compra de imóvel, quando houver adimplemento substancial pelo promitente comprador, ou seja, o pagamento da quase totalidade do preço ajustado. Palavras-chave: Inadimplemento contratual, princípio da boa-fé objetiva, contrato de promessa de venda e compra de imóvel, adimplemento substancial.

2 2 INTRODUÇÃO Nos preocupamos em escrever sobre um tema com aplicação prática, de modo a amoldar a teoria ao caso concreto. Certo é que estamos em um período de verdadeiro boom imobiliário, com preços de imóveis extremamente elevados. Com tal premissa em mira, entendemos ser socialmente relevante a elaboração de um trabalho científico com os olhos voltados aos contratos de promessa de venda e compra de imóveis. O foco deste trabalho é analisar a aplicação da teoria do adimplemento substancial nos contratos de promessa de venda e compra de imóveis. Assim, em havendo inadimplemento do promitente comprador, veremos que o promitente vendedor não poderá pleitear a resolução do contrato quando houver adimplemento pelo promitente comprador - próximo ao resultado final, que, no caso, é o pagamento do preço. Concluiremos que deverá ser feita uma releitura do artigo 475 do Código Civil à luz do princípio da boa-fé objetiva, de modo que restará ao credor tão somente exigir o cumprimento da promessa de venda e compra por meio da cobrança do restante das parcelas ajustadas. 1. ORIGEM DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL A teoria teve origem no Direito Inglês, notadamente quanto à terminologia substancial performance, sendo que se concretizou no famoso caso de Boone vs. Eyre. O Código Civil Italiano prevê expressamente o adimplemento substancial em seu artigo 1.455, ao proclamar que o contrato não poderá ser resolvido se o inadimplemento de uma das partes tem escassa importância. Segundo a doutrina italiana, a análise do adimplemento substancial passa por dois filtros: o primeiro é o objetivo, a partir da medida econômica do inadimplemento, sendo analisada dentro

3 3 da relação jurídica negocial existente entre as partes contratantes, já o segundo filtro é o subjetivo, devendo-se analisar o comportamento das partes contratantes. Já no caso do Direito Brasileiro, inexiste dispositivo legal específico que trate sobre o tema, porém, a doutrina e a jurisprudência associam o adimplemento substancial com o princípio da boa-fé objetiva. 2. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL A promessa de compra e venda de bem imóvel é um contrato preliminar (Código Civil, artigos 462 a 466) por meio do qual o promitente comprador de imóvel se obriga a pagar preço certo e determinado e o promitente vendedor, após a quitação, se compromete a outorgar a escritura pública de venda e compra. Segundo Pontes de Miranda: O contrato pelo qual as partes se obrigam a concluir outro negócio, sendo essencial à noção do pré-contrato que se obrigue alguém a concluir contrato ou outro negócio jurídico. 1 Assim sendo, não se transmite o direito de propriedade, mas sim promete-se comprar e vender bem imóvel. O próprio Código Civil, em seu artigo 1.245, combinado com o artigo 108, determina que a propriedade só se transfere mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis, sendo obrigatória a lavratura da competente escritura pública (salvo imóveis de valor inferior a trinta vezes o valor do salário mínimo vigente). 3. INADIMPLEMENTO RELATIVO 1 Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 4. Ed., São Paulo, 1977, t. XIII, p.30.

4 4 O inadimplemento obrigacional se subdivide em inadimplemento absoluto também chamado de descumprimento total e inadimplemento relativo também chamado de mora. No descumprimento total, a obrigação não pode mais ser cumprida pelo devedor, pois tornou-se inútil ao credor (Código Civil, artigo 389): Artigo 389 do Código Civil. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Já na mora, a obrigação ainda pode ser cumprida pelo devedor, pois ainda é útil ao credor. Nesta modalidade de inadimplemento, deve-se observar o critério da utilidade (Código Civil, artigos 394 e parágrafo único do artigo 395). Art Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Art Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Em relação ao critério da utilidade, importante destacar o enunciado 162 da III Jornada de Direito Civil: Art. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente, consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma, e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor.

5 5 Um exemplo da aplicação do parágrafo único do artigo 395 do Código Civil vale dizer, a aplicação do critério da utilidade, é exatamente a teoria do adimplemento substancial, pois quando a mora for insignificante não caberá rejeição da prestação pelo credor, mas sim a sua exigibilidade. Entender de maneira contrária, ou seja, permitir a rejeição, afastaria os ensinamentos da teoria - pois não se pode concluir que o pagamento da quase totalidade do preço pelo promitente comprador - apesar de relativamente inadimplente - tenha o condão de tornar a prestação em si (recebimento do valor contratado) inútil ao credor. 4. A BOA-FÉ OBJETIVA E O ABUSO DE DIREITO O promitente vendedor que se deparar com o inadimplemento da obrigação assumida pelo promitente comprador poderá escolher entre exigir o cumprimento do contrato (cobrar as parcelas do preço) ou desfazer o negócio pela resolução (Código Civil, artigo 475). Artigo 475 do Código Civil. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. Ocorre que essa alternativa não é absoluta, pois a teoria do adimplemento substancial impede o pedido de resolução, sob pena de exercício abusivo de direito (Código Civil, artigo 187). Artigo 187 do Código Civil. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Verifica-se que o artigo supramencionado indica expressamente a boa-fé como limite para o exercício de direito o que corrobora ainda mais os ensinamentos da teoria objeto deste trabalho (Código Civil, artigo 422).

6 6 Artigo 422 do Código Civil. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé. Interessante destacar o enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil, evento organizado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Conselho da Justiça Federal: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art A teoria da substancial performance tem como núcleo o princípio da boa-fé objetiva, devendo ser levado em conta o eventual cumprimento substancial do contrato por parte do promitente comprador, hipótese em que será vedado ao promitente vendedor a rejeição da prestação prevista no artigo 475 do Código Civil, restando-lhe tão somente a exigibilidade do pagamento do restante do preço. De fato, se o promitente comprador - após cumprir quase a totalidade dos pagamentos avençados - incorrer em mora, é contrário à boa-fé objetiva que o promitente vendedor pleiteie a resolução do contrato, cometendo, inclusive, ato ilícito se assim o fizer. O adimplemento substancial pode ser elevado a princípio contratual como decorrência lógica da aplicação da cláusula geral da boa-fé objetiva. Segundo Clóvis Veríssimo do Couto e Silva: O adimplemento substancial constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo em vista a conduta das partes, excluise o direito de resolução, permitindo tão somente o pedido de indenização e/ou de adimplemento, de vez que aquela primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé. 2 Em igual sentido, leciona Anderson Schreiber, citando a doutrina de Ruy Rosado de Aguiar Jr. 2 Clóvis Veríssimo do Couto e Silva. A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, vol. 9, p. 60.

7 7... no âmbito da segunda função da boa-fé objetiva, consistente na vedação ao exercício abusivo de posição jurídica, o exemplo mais significativo é o da proibição do exercício do direito de resolver o contrato por inadimplemento, ou de suscitar a exceção de contrato não cumprido, quando o incumprimento é insignificante em relação ao contrato total e que a importância do adimplemento substancial não está hoje tanto em impedir o exercício do direito extintivo do credor com base em um cumprimento que apenas formalmente pode ser tido como imperfeito como revelam os casos mais pitorescos de não pagamento da última prestação, mas em impedir o controle judicial de legitimidade no remédio invocado para o inadimplemento, especialmente por meio do balanceamento entre, de um lado, os efeitos do exercício da resolução (e outras medidas semelhantes) para o devedor e eventuais terceiros e, do outro lado, os efeitos de seu não exercício para o credor, que pode dispor de outros remédios muitas vezes menos gravosos (...)...o atual desafio da doutrina está em fixar parâmetros que permitam ao Poder Judiciário dizer, em casa caso, se o adimplemento afigurase ou não significativo, substancial. Á falta de suporte teórico, as cortes brasileiras têm se mostrado tímidas e invocando o adimplemento substancial apenas em abordagem quantitativa. A jurisprudência tem, assim, reconhecido a configuração de adimplemento substancial quando se verifica o cumprimento do contrato com a falta apenas da última prestação, ou o recebimento pelo credor de 16 das 18 parcelas do financiamento, ou a hipótese em que 94% do preço do negócio de promessa de compra e venda de imóvel encontrava-se satisfeito. Em outros casos, a análise judicial tem descido mesmo a uma impressionante aferição percentual, declarando substancial o adimplemento nas hipóteses em que a parcela contratual inadimplida representa apenas 8,33% do valor total das prestações devidas, ou de pagamento que representa 62,43% do preço contratado. 3 Diante do caso concreto, caberá ao magistrado analisar a ocorrência do cumprimento substancial do contrato, hipótese em que deverá o credor antes da resolução do contrato, buscar a satisfação da obrigação e, somente se frustrada a execução, é que será possível a resolução pelo inadimplemento. Nesse sentido: Tribunal de Justiça de São Paulo. Compromisso de compra e venda de bem imóvel. Ação de rescisão contratual c.c. Reintegração de posse. 1. Adimplemento substancial da avença pelos adquirentes. Rescisão do contrato, neste caso, inviabilizada, cumprindo à 3 Anderson Schreiber. A boa-fé objetiva e o adimplemento substancial, Direito Contratual Temas atuais, Coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Flávio Tartuce, São Paulo: Método, 2008, p. 139, 140 e 142.

8 8 vendedora a cobrança do valor eventualmente existente em demanda própria. Aplicação da doutrina da "substancial performance. Precedentes da Câmara. 2. Honorários de sucumbência. Juros de mora. Incidência do acréscimo a contar da citação. Descabimento. Juros que devem incidir a contar do trânsito em julgado da decisão em que houve o arbitramento. Precedente da Câmara. Correção Monetária, entretanto, devida a partir do arbitramento dos honorários, Precedentes do STJ. Sentença em parte reformada. Recurso de apelação improvido com parcial acolhimento do apelo adesivo (Apelação , rel. Donegá Morandini, 3ª Câmara de Direito Privado, j. em , Data de registro: ). Tribunal de Justiça de São Paulo. Compromisso de compra e venda de imóvel. Ação de rescisão contratual c.c. arbitramento de alugueres. Promissário comprador que pagou cerca de 83% do preço. Adimplemento substancial que impede a resolução do contrato. Promitente vendedora que deverá buscar a satisfação de seu crédito em ação própria. Ação improcedente. Ratificação dos fundamentos da sentença (art. 252 RITJSP). Recurso desprovido (Apelação , rel. Alexandre Marcondes, 3ª Câmara de Direito Privado, j. em ). De fato, a análise do que é adimplemento substancial não deveria levar em conta apenas aspectos quantitativos, levando-se em conta meros cálculos matemáticos da porcentagem do quanto o negócio foi cumprido. Deveria, também, levar em consideração aspectos qualitativos, como por exemplo, afastar a incidência da teoria quando houver purgações sucessivas de mora pelo devedor (artigo 1º do Decreto-Lei 745/69 e STJ Resp DJU ). CONSIDERAÇÕES FINAIS Conforme se verificou, o artigo 475 do Código Civil dá ao credor duas opções em havendo inadimplemento do devedor: resolver o contrato ou exigir o cumprimento da obrigação. O princípio da boa-fé objetiva aplicado aos contratos, conforme previsão expressa do artigo 422 do Código Civil, cumulado com a teoria do abuso de direito conforme reza o artigo 187 do Código Civil - impedem ao credor promitente

9 9 vendedor a resolução do contrato quando o devedor promitente comprador houver adimplido substancialmente o contrato. Assim sendo, o credor só poderá pleitear a resolução do contrato caso a execução das parcelas restantes do preço seja infrutífera. O problema é que os tribunais pátrios levam em consideração, quando da aplicação da teoria do adimplemento substancial, apenas aspectos quantitativos, ou seja, levam em consideração apenas um percentual matemático acerca do cumprimento do contrato. Segundo a doutrina, os tribunais deveriam se valer de aspectos qualitativos, como por exemplo, afastar a aplicação da teoria nos casos em que o devedor purgar a mora sucessivamente, pois será evidente que estar-se-á agindo de má-fé. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil. 7. ed. -: Saraiva, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de, Tratado de Direito Privado, 4. Ed., São Paulo, 1977, t. XIII, p.30 PELUSO, Cezar et al. (Org.). Código Civil Comentado. 5. ed. São Paulo: Manole, SCAVONE JR., Luiz Antonio. Direito Imobiliário Teoria e Prática. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva e o adimplemento substancial, Direito Contratual Temas atuais, Coord. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e Flávio Tartuce, São Paulo: Método, 2008TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 1. ed. São Paulo: Método, 2011.

10 SILVA Veríssimo do Couto e. A doutrina do adimplemento substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 10