DUE DILIGENCE: ASPECTOS RELATIVOS AO PASSIVO AMBIENTAL 1

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1 1 DUE DILIGENCE: ASPECTOS RELATIVOS AO PASSIVO AMBIENTAL 1 Pedro Mallmann Saldanha 2 RESUMO: O presente trabalho pretende contribuir para um estudo aprofundado sobre o procedimento de due diligence. No entanto, o foco será limitado à área jurídica, mais precisamente como forma de precaução quanto aos passivos ambientais. A uma, deseja-se demonstrar a necessidade deste procedimento, bem como a relevância das garantias contratuais, para o cenário econômico e jurídico atual, no âmbito das aquisições, fusões e cisões. Em um segundo momento, procura-se, com base na prática internacional e nacional, explicar a legal due dilgence, abordando os documentos necessários para elaborar a check list a fim de verificar os passivos resultantes desta operação. Superada esta etapa, tem-se campo para realizar um estudo sobre a due diligence ambiental, a qual tem uma importância tremenda para as partes, pois o resultado desta análise, além de ser muito benéfico, serve também como precaução quanto a futuros problemas, como também vem a ser uma forma de segurança de que o negócio será bom para ambas as partes. No cenário internacional, a responsabilidade ambiental das empresas já é vista como mecanismo decisivo quanto a concorrência de mercado, portanto é natural que venha a ocorrer o mesmo no Brasil. Palavras-chave: Due diligence. Procedimento. Garantias. Check list. Legal due diligence. Due diligence ambiental. Responsabilidade ambiental da empresa. Cenário internacional. 1 Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso Due Diligence: Aspectos Relativos ao Passivo Ambiental apresentado como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, aprovado pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Sérgio José Dulac Müller, Prof. Fernando Luiz Bernardes Coelho Silva e Prof. Sérgio Inácio Bernardes Coelho Silva, em 04 de dezembro de Acadêmico do Curso de Ciências Jurídicas e Sociais Faculdade de Direito PUCRS. Contato:

2 2 ABSTRACT: This work intends to contribute to a deep study about the due diligence s procedure. However, the focus shall be limited to the legal area, more precisely as a way of precaution in relation to the Environmental passive. In one moment, is demonstrated the necessity of this procedure, as well the relevance of the contractual guaranties, to the economical legal current scenario, in the scope of acquisitions, mergers and divisions. In a second moment, based in the national and international practice, is explained the legal due diligence, mentioning the necessary documents to elaborate the check list to verify the passive resulting from this analysis. After this stage, there is a field to make a study about environmental due diligence, that has an enormous importance to the parties, because the result of this analysis, besides is very beneficial, also is seen as a precaution in relation to future problems, as well is a way to assure that the business will be a good deal for both parties. In the International field, the companies environmental responsibilities is already seen as a decisive mechanism in relation to the market competition, it is natural that the same will happen in Brazil. Key words: Due diligence. Procedure. Guaraties. Check list. Legal due diligence. Environmental due diligence. Companies environmental responsabilities. International field. INTRODUÇÃO Para falarmos sobre a importância do procedimento de due diligence, vem a ser necessário compreender o cenário jurídico e econômico mundial atual. Vivemos em um mundo globalizado, onde conforme o capitalismo se expande, o grau de competitividade do mercado também aumenta. Devido ao fato de estar ocorrendo cada vez mais aquisições, cisões e fusões no mundo empresarial, os empresários têm optado por realizar uma due diligence antes de efetivar a transação, pois segundo Gordon Bing: Pessoas se apaixonam por negócios, justamente do mesmo modo que se interessam por uma casa, esquecendo de usar as cabeças da mesma maneira que usam seus corações para avaliar a propriedade. Perguntas estratégicas feitas no tempo correto podem fazer com que

3 3 os compradores em potencial economizem dinheiro e até mesmo não cometam grandes enganos. 3 (tradução nossa) A due diligence é uma auditoria que busca uma visão pontual da empresa no momento da transação, diferenciando-se, portanto das auditorias periódicas privadas e públicas. Esta compreende duas formas de análise: a financeira, a qual não será abordada neste trabalho, e a jurídica. Partindo do pressuposto de que o principal objetivo de uma due diligence seja: verificar se o negócio esta nas condições que o investidor acreditava estarem quando da data do MOU, no primeiro capítulo será abordada a importância de existir garantias sólidas para as duas partes da transação, bem como um acordo de confidencialidade bem feito. Estes fatores são importantes, pois muitas vezes o investidor tem objetivos secundários como: descobrir ativos sub valorizados, identificar funcionários com alto potencial e informações para novas estratégias de mercado e novos produtos. Para tanto, no que tange à contextualização histórica, levar-se-á em conta aspectos dos EUA e de outros países, em especial: Alemanha, Austrália e Itália, os quais possam vir a ser úteis para uma reflexão prática e doutrinária da utilização da due diligence no Brasil, visto que este procedimento é relativamente novo, sendo até mesmo desconhecido por muitos profissionais e estudantes. Portanto, no segundo capítulo deste trabalho, será feita uma exposição sobre a necessidade da legal due diligence, ou melhor, uma abordagem geral analisando, sobre o aspecto jurídico, formas de se precaver sobre os passivos que venham a surgir na empresa, tendo como foco principal a área ambiental. Em razão da enorme preocupação com o meio ambiente, no mundo inteiro, comprovada esta, com um aumento considerável de leis surgidas nos últimos anos, foi pensando na questão: desenvolvimento vs sustentabilidade, que o foco maior do trabalho se concentrou na due diligence ambiental. 3 BING, Gordon. Due Diligence: planing, questions, issues. United States of America: Hardcover, 2007, p. orelha do livro: People often fall in love with a business--just as they fall in love with a house--and forget to use their heads as well as their hearts to assess the property. Asking the right question at the right time can save potential buyers a bundle of money or help them avoid making a major mistake.

4 4 Diante disso, no terceiro capítulo, procurou-se explicar todo este procedimento, assim como destacar o tão quanto importante é realizar este método novo de auditoria. Em uma aquisição, por exemplo, muitas vezes as empresas só vão descobrir os passivos ambientais anos após terem feito a transação, e isso, além de poder destruir a imagem sócio ambiental da empresa e ter um custo alto, vai também causar um prejuízo enorme ao meio ambiente. 1 O PROCEDIMENTO DUE DILIGENCE 1.1 O CONCEITO DE DUE DILIGENCE Historicamente, segundo Thiago Carvalho Santos, o termo due diligence deriva do direito Romano diligentia quam suis rebus que quer dizer: a diligência do cidadão em gerenciar suas coisas. 4 Este conceito passou a vigorar nos Estados Unidos da América, após a promulgação do Securities Exchange Act de 1993, que tinha como foco: [...] assegurar a proteção dos interesses dos investidores em valores mobiliários, o desenvolvimento do mercado de valores mobiliários e dos assuntos ligados a este ou auxiliares. 5 (tradução livre). Importante salientar que a due diligence vem sendo aplicada de maneira avassaladora no universo empresarial, tornando-se um mecanismo de prevenção inteligente - essencial nas aquisições de empresas, bem como na realização de investimentos. De início, devemos esclarecer, o significado da expressão anglo-saxã due diligence em português, ou seja as expressões due significa devida e diligence abrange diligência e cautela. Por outro lado, Luis Henrique Ventura classifica este termo empresarial como nada mais nada menos que uma auditoria na pessoa jurídica, na qual o investidor tem planos de se associar ou 4 SANTOS, Thiago Carvalho. Importância da due diligence no universo empresarial. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.4, no 170. Disponível em: <http://www.boletimjurídico.com.br/doutrina/texto.asp?id=115> acesso em 18 agosto de Disponível em <http://www.sai.uni-heidelberg.de/workgroups/bdlaw/1993-a15.htm> acesso em 19 de agosto de [ ]For the purpose of providing for the protection of the interests of investors in securities, the development of the securities market and for matters connected therewith or ancillary thereto.

5 5 investir. 6 Dictionary como: O termo due diligence é esclarecido no dicionário Black s Law 1) A due diligence é razoavelmente esperada e geralmente exercida por um profissional que procura satisfazer um requerimento legal ou a quitação de uma obrigação. 2) Corporation & securities. Na investigação do possível comprador e do corretor, na análise da empresa alvo, em um pedaço de propriedade ou na segurança recém emitida. 7 (tradução nossa) Para Rodrigo J. Howard, 8 a due diligence em conexão com a aquisição de empresas, nos EUA, é uma excelente chance para que o comprador tenha uma profunda e consistente opinião sobre o negócio que esta realizando. Já a legal due diligence é uma etapa da due diligence que foca mais nas questões legais, bem como no papel e no valor da prática do advogado, a qual é de extrema importância, pois esta presente em todo o processo de due diligence, este que para ele significa getting to know the company [...] 9. Os profissionais que tem prática em due diligence, normalmente a comparam com o trabalho de obter um raio X do negócio em questão. 10 O autor James Philips esclarece que no sistema jurídico australiano não há uma definição para due diligence com respeito a aquisição de empresas, entretanto ele a define como sendo: Um nível razoável de investigação, sobre os negócios da empresa ou corporação a ser adquirida, tendo em vista os aspectos da situação da empresa ou corporação que podem ter um impacto material sobre as perspectivas da empresa ou corporação. 11 (tradução nossa) 6 VENTURA, Luis Henrique. Contratos Internacionais Empresariais, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p GARNER, Bryan A. Black s Law Dictionary. United States of America: Thomson/West, 2006, p due diligence. 1. The diligence reasonably expected from, and ordinarily exercised by, a person who seeks to satisfy a legal requirement or to discharge an obligation.- Also termed reasonable diligence. 2. Corporations & securities. A prospective buyer s or broker s investigation and analysis of a target company, a piece of property or a newly issued security. 8 HOWARD, Rodrigo J, United States, in: Schmitz, Winfred F (coord), Due Diligence for Corporate Acquisitions. United States: AIJA, 1997, p , p Ibid, p MORI, Alberto. (Trench, Rossi e Watanabe Advogados ), Afinal, o que é due diligence? - finalidade do due diligence - due diligence team - legal due diligence - assuntos societários - aspectos regulatórios - controle cambiário - imóveis e ativos mais relevantes - contratos - contencioso cível - assuntos tributários - defesa do consumidor - assuntos trabalhistas - assuntos ambientais e licenças (exceto as licenças regulatórias) - propriedade intelectual e tecnologia da informação - assuntos concorrenciais. Disclosure das Transações Financeiras. São Paulo, out v.6, n. 73, p , p PHILIPS, James. Australia, in: Schmitz, Winfred F (coord), Due Diligence for Corporate Acquisitions. United States: AIJA, 1997, p.17-32, p. 19, A reasonable level of investigation

6 6 Contudo, na Alemanha, conforme Winfried F. Schmitz 12, também não há uma definição geral de due diligence, sendo assim importada dos Estados Unidos da América e da Inglaterra. O autor esclarece que no que corresponde a aquisição de uma empresa, duas principais áreas da due diligence devem ser estudadas, ou seja a legal due diligence e a financial due diligence, sendo esta última realizada por contadores. Importante destacar que os advogados alemães consideram este procedimento como sendo a investigação adequada para as questões jurídicas e forma de precaução quanto aos riscos de uma empresa a ser adquirida FINALIDADES E NECESSIDADES Gordon Bing esclarece que no direito americano a due diligence é normalmente conduzida durante o período posterior ao acordo preliminar, e antes de assinar o contrato e obter um vínculo, 14 (tradução livre) e partindo-se da idéia de que não existe negócio perfeito, o objetivo primário e habitual da due diligence é verificar se o negócio esta ou não nas condições em que acreditava-se estar quando firmado o acordo preliminar. No entanto, anteriormente ao contrato, as partes devem assinar um acordo de confidencialidade e, posterior a este acordo ainda um memorando de entendimento (MOU - Memorandum of Understanding). 15 Este memorando, mesmo sendo um documento que vem antes do contrato, ele não pode ser chamado de pré-contrato, pois, tecnicamente falando, ele não tem a função de obrigar as partes a assinar um futuro contrato. about the affairs of the business or corporation to be acquired, having regard to those aspects of the affairs of the business or corporation which may have a material impact on the prospects of the business or corporation. 12 SCHMITZ, Winfried F. Due Diligence for Corporate Acquisitions. United States: AIJA, 1997, p Ibid, p The adequate investigation into the legal matters and risks of a company to be acquired. 14 BING, Gordon. op.cit, p. 01. Due diligence is normally conducted during the period after reaching a preliminary agreement and before signing a binding contract. 15 CAMP, Justin J. Venture Capital Due Diligence A Guide to Making Smart Investments Choices and Increasing Your Portfolio Returns, New York: John Wiley & Sons, Inc., 2002 p. 12. They are often an important and necessary intermediate step toward finalizing deals, and companies that obtain them offer strong evidence that the other party is seriously interested in striking a deal.

7 7 Entretanto, no também chamado acordo de intenções, é recomendável que haja estipulações de caráter e força contratual, pois com a assinatura deste gera-se uma obrigação moral de compromisso e fidelidade. 16 Em uma apresentação jurídica para a CCFB (Câmara de Comércio França-Brasil) o Dr. Alberto Mori, sócio da Trench, Rossi e Watanabe & Associados de São Paulo, esclareceu que a due diligence tem três finalidades 17 : 1) verificação de ativos e passivos 18 da sociedade ou do negócio a ser adquirido, avaliando-se em que medida, se positiva ou negativa, eles podem afetar o valor desse negócio. O comprador geralmente herda os passivos; 2) raio X da empresa ou negócio alvo, este é um trabalho que foge da rotina por ser muito trabalhoso e eficaz; 3) preparação para a análise de declarações e garantias do vendedor no contrato. 19 Quanto a necessidade, Alberto Mori aponta que para se ter uma due diligence é preciso uma certeza sobre o tipo de operação que ensejará sua realização, pois a definição do escopo e a profundidade dada a este procedimento dependem disso PARTES ENVOLVIDAS Para a realização deste procedimento é imprescindível uma cooperação entre o investidor e o vendedor, ou seja: É necessária uma discussão antecipada entre o investidor e o vendedor, estes que estão diretamente envolvidos neste estudo de diligência, a fim de chegar a um acordo sobre os procedimentos que irão contribuir para um eficiente estudo. 21 (tradução livre). 16 VENTURA, op.cit. p Disponível em <http://www.ccfb.com.br/_pdfs/juridica pdf> acesso em 19 de agosto de Segundo Maristela Abla: O termo ativo é aqui utilizado no sentido de um conjunto de valores representados pelas aplicações de patrimônimo e de capital de uma empresa; o termo passivo é aqui utilizado no sentido de um conjunto de obrigações e dívidas de uma empresa. Vide: ABLA, Maristela Sabbag. Sucessão empresarial: declarações e garantias - o papel da legal due diligence. In: Castro, Rodrigo R. Monteiro de; Aragão, Leandro Santos de, coord. Reorganização societária São Paulo: Quartier Latin, 2005, p Disponível em <http://www.ccfb.com.br/_pdfs/juridica pdf> acesso em 19 de agosto de Ibid. p BING, op.cit. p. 02, an early discussion is necessary between the investor and the seller s executives who are directly involved in the due diligence study, order to agree upon procedures that will contribute to an efficient study.

8 8 A due diligence na maioria das vezes é realizada a pedido do comprador ou investidor, entretanto, na Inglaterra, por exemplo, este procedimento é considerado muito importante para o vendedor também, pois este passará a utilizar as informações detalhadas sobre a sua empresa para poder determinar se as garantias e representações requeridas pelo comprador são sensatas ou não. 22 No entanto, James Philips esclarece: Na Austrália, muitos executivos e conselheiros de vendedores, alegam que o propósito de uma investigação de due diligence é colocar o comprador em uma posição em que ele saiba do negócio alvo ou corporação tão bem, que não seria razoável o comprador também ter a vantagem das garantias. 23 (tradução livre). Recomenda-se o envolvimento de grupo de profissionais especializados nas matérias que compõe o escopo da due diligence. Importante fazer ressalva a participação de auditorias fiscais, cuja revisão concentra-se nas informações financeiro-contábeis, e os advogados, a quem cabe verificar a situação jurídica do negócio, cuidando sempre para que todas as precauções legais necessárias à operação sejam atendidas. 24 Rodrigo J. Howard relata que nos EUA este time, solicitado pela parte interessada em realizar a due diligence, é composto por: Assessores jurídicos, contadores, banqueiros de investimento e de outros consultores financeiros, consultores ambientais, especialistas em benefício do empregado, e outros especialistas, dependendo da indústria e do comprador. 25 (tradução livre) Papel do Advogado No mundo inteiro, a due diligence não pode ser tratada como algo uniforme e sistemática, pois cada caso é um caso. Para dar procedimento a 22 SCHMITZ, op.cit., p. 04, 23 PHILIPS, James. op.cit p. 20, Many Australian executives and advisers of sellers argue that the purpose of a due diligence investigation is to put the buyer in a position where it knows the target business or corporation so well that it would be unreasonable for the buyer to also have the benefit of warranties. 24 MORI, op.cit., p HOWARD, op.cit., p. 311, legal counsel, but also its accountants, investment bankers and other finacial advisers, environmental consultants, employee benefit experts, and other experts depending on the industry and the buyer's in house technical expertise.

9 9 uma legal due diligence é necessário o trabalho e o conhecimento de advogados especializados, segundo Alberto Mori: Os profissionais do direito deverão preparar, de acordo com as características do negócio em questão, uma lista de itens e de documentos legais cuja revisão se faz necessária para atender ao escopo que lhes foi atribuído para atender a um legal due diligence. 26 O processo de due diligence é realizado e conduzido, basicamente, com fulcro nas informações e documentos fornecidos, geralmente, pelo vendedor. No entanto, como saber se foram prestadas as informações completas e corretas sobre a situação dos negócios a serem adquiridos pelo comprador? É mister que o vendedor assegure que os administradores da empresa cooperem com uma boa condução do processo de due diligence. O advogado, a fim de não se complicar deve ter tudo documentado, ou seja, colocar por escrito toda e qualquer documentação e informação disponibilizada pelo vendedor, pois lhe servirá como defesa mais tarde para comprovar o desconhecimento de eventuais omissões, falsidades ou manipulações das informações disponibilizadas pelo vendedor. 27 Neste caso, o ônus de provar a real situação do negócio recai sobre o vendedor, cabendo a este também responder pelos prejuízos causados ao comprador. 28 Nos EUA, em uma due diligence, o advogado contratado é responsável pela identificação dos assuntos jurídicos, a fim de investigar os meios a serem utilizados para este fim, pois ao se identificar os possíveis riscos, estes poderão ser limitados e quantificáveis. 29 No entanto, quando incumbidos da árdua tarefa que é realizar uma due diligence, na área do direito societário, acabam tendo um papel decisivo quanto a responsabilidade de não deixar vazar nenhuma informação relevante, podendo vir a atingir a confiabilidade do mercado, com fulcro nos arts. 155, 1 e 4, 157, 4 e 160 da Lei de nº 6404/ O advogado pode e deve também participar de decisões referentes a outras áreas, como por exemplo na due diligence financeira realizada por 26 MORI, op.cit., p ABLA, op.cit, p Ibid, p BAKER, David and JILSON, Robert. Due Diligence, Disclosures and Warranties, 2ed, United States: Graham & Trotman and International Bar Association, 1998, p FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel, Manual de Direito Comercial. São Paulo: RT, Volume 2, 2005, p

10 10 auditores e contadores com o intuito de minimizar os riscos, os quais são muito comuns, e que existem por causa dos diferentes pontos de vista entre problemas legais e financeiros quando se precisa de soluções 31. Segundo Luis Henrique Ventura, a função do advogado na análise e elaboração de documentos em uma due diligence: É de vital importância porque os demais negociadores, administradores da empresa, não tem competência para julgar a qualidade jurídica de um documento elaborado por eles ou por terceira pessoa. Isso se deve ao fato de que o mais importante não é o que esta escrito, mas sim o que não está no papel. Qualquer pessoa pode ler um documento e dizer se gostou ou não, mas só o advogado experiente pode sugerir o acréscimo de cláusulas ainda não previstas, que podem garantir ainda uma maior segurança jurídica ao seu cliente PROCEDIMENTO De acordo com o professor e advogado Dirceu Pereira de Santa Rosa, o procedimento due diligence é composto por 5 etapas: 1) Declaração de intenção do comprador. Esta fase inicial envolve a celebração de um acordo preliminar de compra (conhecido como engagement letter) ou uma carta de intenções preliminar. É onde são determinadas as regras da due diligence, através de um documento que indica normas e temas estratégicos importantes, tanto para o potencial vendedor como para o comprador, bem como aborda aspectos como confidencialidade, direito de preferência no negócio, entre outros. Sendo um acordo que formata uma negociação que se dará entre as partes, não existe como enumerar com precisão o que deve constar neste documento. O bom senso das partes é o que prevalece. Geralmente uma engagement letter vem acompanhada da prestação de diversos representations and warranties por parte do vendedor, uma parte importante do seu conteúdo; 2) Envio de check list. Documento que geralmente é preparado pelos advogados contratados para realizar a due diligence, listando as informações que deverão ser disponibilizadas pela empresa-alvo. Um check list pode até mesmo incluir perguntas diretas e geralmente é entregue aos diretores da empresa-alvo pouco depois da assinatura da engagement letter; 3) Fornecimento e/ou obtenção das informações. Após o recebimento do check list, inicia-se a fase mais árdua da due diligence, que envolve a revisão das informações passadas pela empresa-alvo, bem como a pesquisa e coleta de dados complementares. Pode ser efetuado através da consulta em bases de dados públicos (como o site do INPI, no caso de propriedade industrial) da análise dos documentos entregues pela empresa-alvo, entre outros. Os documentos podem ser disponibilizados em local determinado, que no jargão negocial é conhecido como data room, 31 JILSON, Robert, op.cit. p. 14, 32 VENTURA, op.cit. p. 50.

11 11 uma opção que garante maiores cuidados quanto ao sigilo e segurança dos documentos; 4) Consolidação das informações. Após a análise dos dados coletados pelas equipes de advogados, um extenso relatório é preparado, nos moldes solicitados pela contratante do serviço e seguindo os padrões adotados pelos advogados responsáveis; 5) Entrega do relatório final de due diligence. Este relatório poderá ser utilizado pelo encomendante diretamente na mesa de negociações, ou ser criteriosamente analisado pelo mesmo ao avaliar a viabilidade da transação. A partir daí, caberá a ambas as partes continuar as negociações até a assinatura de um acordo final. 33 (grifo nosso) Garantias O procedimento due diligence, apesar de não existir como figura jurídica autônoma na legislação brasileira, sendo fruto da prudência e do bom senso das partes, e não uma obrigação legal, segundo Dirceu Pereira de Santa Rosa, em uma óptica jurídica, due diligence serve como: Verificação e estudo do objeto da operação, visando garantir por meio de representations and warranties, tanto quanto possível, o regular cumprimento de obrigações legais ou contratualmente assumidas, prever riscos e definir a sua partilha pelas partes, definir garantias e evitar eventuais situações de incumprimento. 34 Geralmente uma engagement letter vem acompanhada da prestação de diversas declarações e garantias (representations and warranteis) por parte do vendedor, que incluem garantias como, por exemplo, a de que as partes comprometem-se a não aceitar nenhuma outra oferta, seja ela de compra ou de venda e a presente 35 no art. 495 do CC, a qual está em consonância com a previsão de exceção de contrato não cumprido. Nos EUA, conforme Rodrigo J. Howard, 36 o vendedor muitas vezes elabora um memorando de venda (selling memorandum) - traz informações da empresa - este é entregue aos possíveis investidores e compradores antes de começar a due diligence, com o principal objetivo de fazer uma seleção preliminar e ver quem realmente esta interessado. No entanto, já no processo de due diligence o vendedor pode não estar se 33 ROSA, Dirceu Pereira de Santa. A importância da Due Diligence de propriedade intelectual nas reorganizações societárias intelectual, p Revista da ABPI, São Paulo, set./out n. 60, p Ibid, p <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/4/46/contratos_jur%c3%addicos.pdf> acesso no dia 30 de agosto de HOWARD, op.cit., p. 299.

12 12 sentindo muito a vontade e querer resguardar algumas informações, mas o comprador poderá exigir garantias para se sentir mais seguro. 37 Para Alberto Mori e Dirceu Pereira de Santa Rosa, a garantia expressa no procedimento de due diligence: Consiste nas afirmações expressas em contrato pelas partes, no que diz respeito à situação legal do negócio, na sua própria situação, e no que mais for pertinente à transação que pretendem fechar. Juntamente com as cláusulas contratuais que disciplinam as indenizações a serem efetuadas por uma parte à outra (por passivos ocultos por exemplo), as declarações e garantias podem ser vistas como um retrato do negócio a ser concretizado. Por isso uma das finalidades das informações obtidas no due diligence na área jurídica é revisar as representations and warranties, corrigindo-se assertivas incorretas. 38 Na Inglaterra tem ocorrido um grande aumento referente as disputas judiciais de alguns anos para cá, pois mesmo sendo uma alternativa nada econômica para as partes, este tem sido muitas vezes, junto à arbitragem também muito usada, o único caminho para resolver problemas oriundos da quebra de contratos e violação de tratativas preliminares. 39 Maristela Sabbag Abla opina sobre este fato, acreditando ser de extrema importância que as cláusulas contratuais sejam elaboradas de maneira clara e bem detalhada, vindo a garantir uma maior segurança jurídica às partes acerca da sua eficácia e validade. 40 No caso de ocorrer a comprovação de uma misrepresentation (informações prestadas pelo vendedor nas cláusulas de declarações e garantias que vieram a se tornar inverídicas ou omissas) 41, admite-se a anulação do negócio com base no erro essencial de consentimento, conforme versam os artigos 138 e 139 do CC. O ordenamento jurídico brasileiro garante às partes, presentes no contrato, os princípios de proteção da confiabilidade e da boa-fé das mesmas, este último previsto nos artigos 113, 187 e 422 do CC. Segundo o italiano Luigi Macchi di Cellere, o comprador ou investidor (em uma aquisição de empresa) busca a realização de uma due diligence, bem como 37 Ibid. p MORI, op.cit. apud ROSA, op.cit. p FOX, Ronaldo D. England and Wales, In:. BAKER, David and JILSON, Robert. Due Diligence, Disclosures and Warranties, 2ed, United States: Graham & Trotman and International Bar Association, 1998, p , p ABLA, op.cit., p Ibid, p. 119.

13 13 garantias para se precaver de possíveis e futuros problemas, tais como os defeitos e redução da qualidade prometida, os quais tornam a coisa imprópria para o uso destinado. 42 Muitas vezes o vendedor realiza a due diligence em sua própria empresa com o propósito de se certificar do que realmente pode ser garantido ao comprador, e reduzir o risco de disputas judiciais. 43 Entretanto, nos EUA, se o vendedor não esta recebendo o pagamento em dinheiro pelo comprador, mas esta recebendo em troca ações ou outros títulos, este poderá conduzir a due diligence para ter certeza se os ativos recebidos correspondem ou não ao valor devido. 44 Alberto Mori cita uma série de declarações e garantias utilizadas pelo vendedor e pelo comprador, respectivamente, em uma due diligence no Brasil. O vendedor geralmente apresenta documentos como: Devido registro da sociedade alvo; capital da empresa alvo, devidamente integralizado; suficiência de poderes e ausência de restrições para a transação; demonstrações financeiras (balanço base); contas a receber (incluindo os devedores duvidosos); ausência passivos ocultos; atos praticados desde o balanço básico; propriedades imobiliárias e ativos fixos (adquiridos ou alugados) suficiência de bens para conduzir-se o negócio; estoque apropriado e suficiente; contratos e compromissos em vigor; procurações em vigor; seguros contratados; assuntos contenciosos; regularidade do negócio e obediência da legislação aplicável; regularidade da situação tributária; obtenção das licenças e autorizações; ausência de prática violando a legislação estrangeira. 45 apresentar: O comprador, por sua vez, também tem declarações e garantias a Poderes necessários para assinar documentos de compra e venda; ausência de restrições para implementar a transação; obtenção de todas autorizações societárias e governamentais para a transação; e, principalmente, suficiência de recursos financeiros para honrar o pagamento do preço e quaisquer obrigações financeiras para com o vendedor CELLERE, Luigi Macchi di. Representations, Warranties and Convenants by Seller: No Provision in the Agreement. In: BAKER, David and JILSON, Robert. Due Diligence, Disclosures and Warranties, 2ed, United States: Graham & Trotman and International Bar Association, 1998, p , p HOWARD, op.cit., p Ibid. p Disponível em: <http://www.ccfb.com.br/_pdfs/juridica pdf> acesso em 31 de agosto de Disponível em: <http://www.ccfb.com.br/_pdfs/juridica pdf> acesso em 31 de agosto de 2009.

14 Acordo de Confidencialidade Muitas vezes na compra e venda de empresas, no início da transação, é normal que o vendedor relute para divulgar informações importantes sobre a empresa, pois é difícil de saber se o investidor esta realmente interessado. No entanto, por outro lado, o comprador também, muitas vezes, não se sente a vontade de fazer sua melhor oferta, pois no mundo dos negócios não se faz nada no escuro. Diante disso, o acordo de confidencialidade vem a ser uma tentativa de equilibrar estas considerações concorrentes. 47 Para Luis Henrique Ventura, a carta de confidencialidade é um documento que materializa um contrato de garantia de sigilo. 48 Segundo ele a assinatura do acordo de confidencialidade nada mais é que um pacto de fidelidade, que marca o início do namoro entre empresas que pretendem se associar. 49 A confidencialidade pode ser uma cláusula do MOU, não sendo obrigatório um acordo de confidencialidade. O autor Gordon Bing sugere que sempre seja feita uma pergunta: Existe algum acordo de confidencialidade ou de sigilo assinado? Se sim: a) Quem é responsável pelo cumprimento durante a diligência? b) Quem será responsável pelo cumprimento, se nenhuma transação ocorrer? 50 (tradução livre). 2 DUE DILIGENCE: ANÁLISE JURÍDICA 2.1 LEGAL DUE DILIGENCE Para Luis Henrique Ventura, Due Diligence é uma auditoria, uma investigação, uma análise detalhada da situação de uma empresa ou de um projeto 51, vem a ser uma análise e um estudo minucioso, a fim de detectar a real situação econômica e jurídica da empresa. Aponta o autor, que os 47 HOWARD, op.cit., p VENTURA, op.cit., p Ibid, p BING, op.cit., p. 05, Has a confidentiality or secrecy agreement been signed? If yes: a) Who is responsible for compliance during due diligence? b) Who will be responsible for compliance if no transaction occurs? 51 VENTURA, op.cit., p

15 15 advogados se responsabilizam pela análise jurídica e os contadores pela análise contábil. Ademais este parecer tem grande força de convencimento, pois a declaração dos profissionais, em tese, é verdadeira, sob pena de responsabilização civil e até criminal. 52 Para o autor Justin J. Camp a legal due diligence é importante por duas razões: Primeiro, o valor do investimento pode ser muito prejudicado por problemas legais escondidos, como a proteção da propriedade intelectual insuficiente, e na pendência de processos; segundo, termos jurídicos podem ter um impacto significativo sobre o capital real de retorno de investimentos de risco realizados pela empresa. (tradução livre). 53 Nos EUA a legal due diligence tem a seguinte denominação: Due diligence jurídica abrange os aspectos legais e riscos envolvidos nos negócios de uma empresa, incluindo os riscos relativos a possíveis responsabilidades (incluindo resolução de litígios e responsabilidades ambientais) contratos, assistências e outras áreas. 54 (tradução livre). 2.2 LEGAL DUE DILIGENCE AMBIENTAL Environmental due diligences buscam uma visão pontual da empresa no momento da transação, a fim de identificar responsabilidades ambientais existentes ou em potencial em razão das atividades passadas 55. Segundo Rodrigo Sales, o papel de uma legal environmental due diligence é avaliar: (i) o nível de adequação da empresa ou propriedade auditada às normas ambientais legais; (ii) exigências legais de zoneamento e possíveis restrições para expansão da capacidade produtiva; (iii) os aspectos jurídicos dos relatórios preparados pelos consultores executores das avaliações ambientais Ibid, p CAMP, Justin J, op.cit. p. 03, first, the value of any investment can be greatly undermined by hidden legal problems such as inadequate intellectual property protection, and pending lawsuits; second, legal terms can have a significant impact on the actual return venture capitalism realize from their venture investments. 54 HOWARD, op.cit, p. 298, legal due diligence covers the legal issues and risks involved in a company s business, including risks relating to potential liabilities (including litigation and environmental liabilities) contracts, assts and other areas. 55 SALES, Rodrigo. Auditoria Ambiental e seus Aspectos Jurídicos. São Paul, LTr, 2001 p Ibid. p. 203.

16 16 Winfried F. Schmitz fez um estudo comparado entre o Japão e os países da América do Norte e da Europa. O Japão é o que menos tem legislação tratando do meio ambiente, e devido a isso o procedimento de due diligence ambiental não vem a ter tanta relevância 57. No entanto, Rodrigo Howard explica o porquê da due diligence ambiental ser considerada nos EUA uma das mais importantes áreas da legal due diligence: Sobre a lei dos EUA, o proprietário ou o operador de um terreno contaminado, pode ser ambientalmente responsável por custos de limpeza ambiental, mesmo que o proprietário ou o operador não sejam os culpados quanto a contaminação e isto de qualquer forma não é contrário a culpa. 58 (tradução nossa) Segundo o autor, como resultado disso, é importante que se determine a presença do potencial de passivos ambientais antes de comprar uma empresa Documentos Necessários Alberto Mori aponta os documentos necessários para que uma due diligence ambiental tenha o êxito pretendido: Licenças governamentais e ambientais: revisão de todas as licenças, alvarás e autorizações dadas à sociedade ou ao negócio, especialmete na área ambiental; revisão de quaisquer autuações por parte de autoridades governamentais e acordos de remediação; relatórios de auditoria ambiental, informações sobre tratamento de efluentes, produtos e procedimentos perigosos Perguntas Estratégicas Segundo Gordon Bing, após a verificação dos riscos ambientais, deve-se fazer a estimativa da magnitude do dano, bem com esclarecer quais medidas de correção serão tomadas, mas para isso é extremamente 57 SCHMITZ, op.cit. p. 09, 58 HOWARD. op.cit. p. 302, Under US law, the owner or operator of an environmentally contaminated site can held liable for environmental cleanup costs even if the owner or operator did not cause the contamination and is not otherwise at fault in any way. 59 Ibid, p <http://www.ccfb.com.br/_pdfs/juridica pdf> Acesso em 26 de outubro de 2009.

17 17 necessária a presença de profissionais com experiência nesse tipo de situação. 61 Perguntas como as que serão listadas logo mais, devem ser feitas à empresa-alvo: Existe algum órgão ambiental do Governo investigando, auditando, processando, ou estudando algumas das localidades ou atividades da empresa? Se sim, será necessário obter todos os dados para que se avalie a atual situação; necessário estimar o custo do plano de remediação para limpar o dano; a empresa já contratou anteriormente outros consultores ambientais? Se já, será necessário um estudo em cima dos relatórios já realizados; teve a empresa em sua localidade, no passado, algum dano originado por algum desastre ambiental? Quais as probabilidades de ocorrer novamente e quais medidas protetivas tem sido tomadas? Existiram operações realizadas pelos donos anteriores ou atuais, que tenham contaminado o solo? Há riscos de que a contaminação das empresas vizinhas migre para a propriedade da empresa-alvo? A empresa realiza alguma atividade envolvendo produtos químicos? Se sim, lista-los vem a ser uma forma de se precaver contra imprevistos; Existe algum lugar em que os materiais contaminados estejam sendo tratados, estocados ou reciclados? Há algum dano ambiental não conhecido ou suspeito que nunca tenha sido investigado, e nem tenha sido solicitado um plano de remediação por causa do custo? A administração da empresa tem se preocupado com a emissão de CO2? A empresa tem planos ou metas de redução de carbono? 62 3 ENVIRONMENTAL DUE DILIGENCE 3.1 PAPEL DA DUE DILIGENCE AMBIENTAL Devido ao crescente aumento de aquisições, incorporações, cisões e também a prática de joint venture, a avaliação de propriedades e empresas, com relação aos procedimentos de investigação de contingências legais e financeiras, vem elevando o nível de conscientização da comunidade empresarial brasileira a respeito da importância estratégica de realizar uma due 61 BING, op.cit. p BING, op.cit. p

18 18 diligence quanto as questões ambientais da empresa, ou seja, avaliando as condições ambientais de unidades industriais e propriedades. 63 Segundo Rodrigo Sales, 64 estas atividades de avaliação são nominadas como environmental due diligence e buscam identificar as responsabilidades ambientais que podem resultar das seguintes situações: (i) a empresa objeto do negócio não cumpre as leis ambientais; (ii) a propriedade envolvida está contaminada; ou (iii) a empresa causou contaminação em outras propriedades ou pessoa. Portanto, o papel de uma environmental due diligence é tentar obter uma estimativa dos passivos ambientais, 65 visto que o valor das desconformidades verificadas pode influenciar o valor final de uma transação de compra e venda de empresas, por exemplo. Explica Rodrigo Sales, que este procedimento vem sendo muito utilizado no Brasil e devido ao aumento de aquisições de empresas nacionais por multinacionais, com o fim de aproveitar a experiência estrangeira, os brasileiros têm seguido o padrão de divisão de fases, cuja necessidade de execução dependerá dos resultados da fase anterior 66. Afinal, segundo Édis Milaré as boas experiências de outros povos e países merecem ser aproveitadas para corrigir e encurtar o caminho da história 67. Diante disso, a 1ª fase tem como objetivo: identificar fontes potenciais de problemas ambientais e responsabilização ambiental, civil e criminal, através da observação visual da empresa ou propriedade objeto do negócio e análise de documentos; a 2ª fase determinará com precisão a existência ou não e a extensão de contaminação na, ou gerada pela, unidade contaminada ; a 3ª fase consiste na elaboração e implementação do plano de remediação e na comprovação de sua conclusão, através de amostragens finais SALES, op.cit. p Ibid. p MORI, op.cit. p SALES, op.cit. p MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. A Gestão Ambiental em Foco. São Paulo, RT, 2001 p Segundo Rodrigo Sales a due diligence ambiental divide-se em 3 fases: A) Fase I: esta fase inicial é baseada principalmente na observação visual da empresa ou propriedade objeto do negócio, além da análise de documentos e condução de entrevistas que possam fornecer indicadores do histórico ambiental usos passados e correntes da unidade avaliada. O objetivo primordial é identificar fontes potenciais de problemas ambientais e responsabilização ambiental civil e criminal. Buscam-se indicadores de problemas, tais como ocorrências de vazamentos de poluentes, armazenamento, tratamento, transporte e disposição inadequada de produtos e resíduos perigosos, acidentes ambientais, construções e operações em desacordo

19 19 O autor Rodrigo J. Howard comenta que o processo de environmental due diligence pode envolver tanto uma assessoria jurídica como uma empresa de consultoria ambiental. Este processo é dividido em duas partes: Na primeira fase, a equipe do comprador, que realizará a due diligencie ambiental, irá rever os registros sobre pendências e ameaças de reivindicações ambientais, e apresentar o uso anterior de bens envolvidos na transação. A equipe de due diligence também pode inspecionar locais pertencentes ou operados pela empresa e realizar entrevistas com membros da administração da empresa. Se for encontrado algum problema (por exemplo, se for determinado que um terreno tem sido usado para o armazenamento ou eliminação de resíduos perigosos, ou por processos industriais que geram tais resíduos); a segunda fase se da quanto a realização de investigação. Isso implica o recolhimento de amostras de solo para que os custos da limpeza sejam analisados no laboratório. Pois esses testes são demorados e caros, e normalmente só são feitos se a investigação inicial indica um risco significativo Custos e Benefícios com as normas de licenciamento e zoneamento, etc. Também podem ser incluídas avaliações de eventuais restrições para expansões futuras do negócio, sobretudo em decorrência de normas de zoneamento, de uso de recursos hídricos e dos padrões legais de qualidade do ar e água. Os documentos analisados abrangem os títulos de propriedade do imóvel e toda e qualquer restrição ou ônus legal ao seu uso (hipotecas, garantias e etc.), fotos aéreas da propriedade, para identificação de usos passados e das principais modificações no decorrer do tempo, licenças, arquivos de correspondências com órgãos ambientais, autos de multas, certidões judiciais, relatórios de auditorias ambientais e outras investigações ambientais sobre a empresa/propriedade e qualquer outro documento público disponível que possa indicar ocorrências ou investigações ambientais na unidade auditada. B) Fase II: esse tipo de avaliação objetiva determinar com precisão a existência ou não e a extensão de contaminação na, ou gerada pela, unidade contaminada. Sua necessidade será determinada pela fase anterior, a partir de evidências tais como manchas no solo, gerenciamento inadequado de sustâncias perigosas, problemas em proprietários e comunidades vizinhas, indícios de grandes remoções de terras, etc. A fase II geralmente contém, no mínimo, as seguintes atividades: (i) perfuração de poços e análise laboratorial de amostras de solo e água subterrânea; (ii) coleta e análise de amostras de materiais de construção, de componentes químicos usados em equipamentos (e.g., PCB) e de emissões de poluentes gasosos e líquidos; (iii) preparação de um relatório que indique os riscos ambientais existentes na unidade auditada e, no caso de comprovada contaminação, sua possível extensão, e, em alguns casos, algumas sugestões de possíveis planos de remediação e uma estimativa dos custos envolvidos. Em alguns casos, amostragens de padrões de emissão de ar e água e de PCB são realizadas durante a fase I; Fase III: consiste na elaboração e implementação do plano de remediação e na comprovação de sua conclusão, através de amostragens finais. Na maioria dos casos, também envolve algum tipo de negociação e licenciamento junto às autoridades ambientais. Vide: SALES. op. cit. p. 109/ HOWARD, op.cit. p. 303, In phase one, the buyer s environmental due diligence team will review records regarding pending and threatened environmental claims, and present and previous uses of property involved in the transaction. The due diligence team may also inspect sites owned or operated by the company and conduct interviews with members of the company s management. If a problem is found (for example, if it is determined that a site has been used for storage or disposal of hazardous wastes, or for industrial process which generate such wastes) A phase two investigation may be undertaken. This will involve the taking of soil samples for laboratory analysis cleanup costs. Because such testing is time-consuming and expensive, it is typically only done if the initial investigation indicates a significant risk.

20 20 No momento atual, o universo empresarial, na maioria das vezes, tem se preocupado em obter um crescimento econômico a curto prazo, o desejo insaciável pelo retorno rápido dos investimentos financeiros somado à baixa disposição para investimentos ambientais, a loucura dos números e as pressões crescentes do consumismo são alguns dos inúmeros fatores que contribuem para enfraquecer a inteligência empresarial 70. Como consequência desse tipo de pensamento: a gestão ambiental na maioria das empresas reduz-se, deploravelmente, às preocupações com o licenciamento e a satisfação, mínima possível, das exigências do órgão ambiental licenciador. 71 No entanto, para Édis Milaré o dilema desenvolvimento vs meio ambiente é falso, pois segundo ele, o meio ambiente proporciona inúmeros recursos para o desenvolvimento, e este, por sua vez, deve proporcionar recursos para o meio ambiente. 72 Ao realizar uma due diligence ambiental, surgem benefícios diretos e indiretos. Rodrigo Sales aponta três vantagens que a empresa passa a ter: maior nível de adequação à legislação ambiental, maior eficiência de processos e operações e melhor gerenciamento dos riscos ambientais do empreendimento. 73 Por outro lado, também existem aspectos ditos como negativos, como por exemplo: (i) custos financeiros diretos; (ii) interrupção das atividades operacionais, (iii) riscos de utilização dos resultados da auditoria contra a própria empresa, principalmente por parte das autoridades ambientais e organizações não-governamentais; (iv) responsabilização masi grave quando as ações corretivas não são implementadas em tempo razoável; (v) riscos de divulgação de informações estratégicas a competidores. 74 O termo contabilidade ambiental conexo a responsabilidade social e balanço social das empresas, tem intensificado as relações entre a auditoria financeira e ambiental. Assim a auditoria ambiental, além de analisar a empresa sob a ótica jurídica, passa a ser um instrumento de coleta de dados a 70 MILARÉ, op.cit. p Ibid. p Ibid. p SALES, op. cit. p Ibid, p. 116.

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