PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

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1 10 PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA 104 REGISTRADO(A) SOB N ACÓRDÃO i MUI uni um IIIII um mil uni mil mi iii Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n , da Comarca de Santos, em que é apelante MINISTÉRIO PÚBLICO sendo apelado NET SANTOS LTDA. ACORDAM, em 16 a Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR MAIORIA DE VOTOS DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O RELATOR QUE CONSIDERAVA PREJUDICADO E DECLARA. ACÓRDÃO COM O REVISOR.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOVINO DE SYLOS (Presidente sem voto), CÂNDIDO ALEM, vencedor, WINDOR SANTOS, vencido e COUTINHO DE ARRUDA. São Paulo, 26 de outubro de CÂNDIDO ALEM RELATOR DESIGNADO

2 VOTO N : EDCL.N 0 : COMARCA: SANTOS APTE. : MINISTÉRIO PÚBLICO APDA. : NET SANTOS LTDA. *AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Reajustes de contratos de televisão por assinatura - Legitimidade ativa do Ministério Público reconhecida, na defesa de direitos coletivos e individuais homogêneos - Precedentes do C Superior Tribual de Justiça - Abusividade das cláusulas que permitiam os reajustes - Nulidade reconhecida - Violação aos direitos consumeristas - Devida a restituição, corrigida, de todos os valores ilegalmente cobrados - Proibida a inclusão de cláusulas com redação semelhante à cláusula anulada em outros contratos - Recurso provido, por maioria de votos*. Cuida-se de recurso de apelação interposto contra r. sentença que julgou improcedente ação civil pública, sob o fundamento de que reajustes realizados nos contratos de televisão por assinatura, em 1999, não foram ilegais nem causaram danos aos consumidores. Aduz, o apelante, que: os contratos celebrados não prevalecem sobre as previsões do Código de Defesa do Consumidor e que os reajustes realizados são abusivos e a cláusula que os previa é nula, violando diversos direitos dos consumidores, como o direito de informação e de proteção contra alteração unilateral dos contratos. Pede o provimento do recurso. Em contrarrazões, a apelada suscita, preliminarmente, ilegitimidade ativa do Ministério Público para a propositura da ação civil pública de que se origina o presente recurso, por estar fora de seu âmbito de atuação a defesa de interesses disponíveis de pequenos grupos, como, no caso, os assinantes de televisão por assinatura. No mérito, assevera que os reajustes decorreram da profunda desvalorização cambial ocorrida no final da década de 90, e que por isso são legítimos e a autonomia da vontade deve prevalecer, pois exercida a liberdade contratual nos limites estabelecidos pelo ordenamento. Recurso processado. O Ministério Público ajuizou ação civil pública contra a Net Santos Ltda. objetivando o retorno do preço das mensalidades praticados em fevereiro de 1999 e declaração de nulidade da cláusula 12.0 constante do contrato de assinatura de direito de recepção de sistema de televisão e outras avenças (fls. 28 a 34), que previa o reajustes unilaterais das mensalidades. Inicialmente, quanto à preliminar suscitada, destaca-se que o Ministério Público possui indiscutível legitimidade ativa ad causam, na atuação em defesa não só de direitos coletivos, mas também dos individuais homogêneos. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento unânime neste sentido: "DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO, CONTRATO DE TELEVISÃO POR ASSINATURA (TV A CABO). DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CDC. O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública que cuida de direitos individuais homogêneos protegidos pelo Código de Defesa do ARTES GRÁFICAS-TJ

3 2 Consumidor." (STJ, AgRg. no Recurso Especial n /SP, Rei. Min. Nancy Andrighi, j. em 03/08/2004). No mérito, a alteração de referida cláusula contratual ao longo da demanda, diversamente do que consta do voto do eminente Des. Relator sorteado, não implica na perda do objeto do presente recurso, uma vez que tal alteração não afasta eventual abusividade da cláusula orginária, nem tampouco os prejuízos ocasionados aos consumidores no ano de Frente as estas considerações, necessária, portanto, a análise da demanda tal como proposta. O cerne da lide refere-se à nulidade da cláusula 12.0 que tem a seguinte redação: "Da elevação dos custos dos sinais distribuídos - Caso as programadoras passem a cobrar pelos sinais de televisão que atualmente oferecem de forma gratuita à Operadora, ou, ocorrendo aumento real no preço dos sinais fornecidos pelas programadoras, a Operadora poderá repassar para a mensalidade paga pelo Assinante os custos adicionais ora mencionados, sem prejuízo do reajuste previsto na cláusula 5.0" -fl. 32. O preconizado princípio da autonomia da vontade dos contratantes ("pacta sun servanda"), que obriga ao estrito cumprimento do que fora pactuado entre as partes, deve ser analisado à luz dos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, notadamente em face de seu artigo 6 o, V, que autoriza a revisão de cláusulas por fato imprevisível que torne excessivamente onerosas as obrigações assumidas, procurando manter a igualdade nas relações de consumo. No presente caso, a apelada, valendo-se da faculdade conferida pela cláusula 12.0 do referido contrato, reajustou os preços das mensalidades da TV por assinatura, a partir do mês de abril de 1999, invocando como justificativa para tanto a desvalorização do real frente ao dólar, uma vez que a TV por assinatura tem grande parte de seus custos atrelados a esta moeda, tais como programação e equipamentos (fl. 23). Saliente-se, por oportuno, que este reajuste, decorrente do repasse dos custos adicionais à operadora, não exclui o reajuste anual pactuado na cláusula 5.0, fixado de acordo com a variação do IGPM (fl. 30). Não obstante haja previsão contratual expressa, devemos ter em mente que o aumento em questão não pode contrariar as normas do Código de Defesa de Consumidor, o qual considera abusiva dentre outras práticas (artigo 39): exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva (inciso V); elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços (inciso X) e aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso do legal ou contratualmente estabelecido (inciso XI). Além disso, o artigo 51, inciso X, considera nula, de pleno direito, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, a variação do preço de maneira unilateral. Este é o caso dos autos. Ao comentar referido inciso, o doutrinador Nelson Nery Júnior ressalta que "não pode o fornecedor ficar com o privilégio de alterar unilateralmente o preço no contrato de consumo, porque esse ato viria a desequilibrar a relação jurídica de consumo, ofendendo o art. 4 o, III, do CDC. Qualquer alteração contratual superveniente à sua conclusão deverá ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições". Assim, "havendo modificação no modelo da economia nacional, as partes devem reavaliar as bases do contrato, com possibilidade de alteração no ARTES GRÁFICAS - TJ EDCL.N 0 : SANTOS - VOTO CMB/AMJ/HBM ^ ^ ^ S ^ ^ ^

4 3 preço e taxas de juros e outros encargos, de modo bilateral, discutindo de igual para igual as novas situações, a fim de que seja preservado o equilíbrio que deve presidir as relações de consumo (art. 4 a, III, CDC) e respeitado o direito básico do consumidor de ver assegurada a igualdade nas contratações (art. 6 o, II, CDC)." (in, Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/ada Pellegrini Grinover a ed. - Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, pág. 598). Diante do acima exposto, forçoso concluir que, a cláusula que determina o reajuste unilateral a critério do fornecedor do serviço, sem prejuízo do reajuste periódico das mensalidades, apresenta-se desfavorável a uma das partes da relação contratual, devendo ser considerada abusiva e, portanto, nula. Obviamente, que a nulidade da cláusula abusiva acarreta a nulidade dos reajustamentos por ela determinados. Por fim, cumpre ainda destacar que, à luz da Lei 9.069/95, que instituiu o novo sistema monetário nacional, denominado "Plano Real", tal cláusula viola a periodicidade anual de reajuste prevista no artigo 28: "Nos contratos celebrados ou convertidos em real com cláusula de correção monetária por índices de preços ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual". 1 : "É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja periodicidade seja inferior a um ano". Em caso similar a este a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça reconheceu a nulidade da cláusula em questão. Neste sentido: "Ação civil pública. TV por assinatura. Reajuste das prestações antes do termo anual contratado e reajuste conforme a variação do dólar americano. Sentença que julga parcialmente procedente a ação. Pretensão à reforma. Descabimento. Reajuste das prestações antes do termo anual. Impossibilidade. Aplicação dos artigos 6 o, da Lei 8.880/94 e 28, da Lei 9.069/95. Reajuste conforme a variação do dólar americano. Prática abusiva e onerosidade excessiva reconhecida. Revisão bem decidida pela r. sentença, por aplicação do art. 6 o do CDC. Sentença mantida. Recurso improvido." (TJSP, Apelação n , Rei. Des. Erson T. Oliveira, j. 10 de fevereiro de 2010). Ainda: "Prestação de serviços. Ação civil pública. Reajuste do contrato de televisão por assinatura (tv a cabo). (...). Nulidade da Cláusula de reajuste unilateral. Ofensa ao Código de Defesa do Consumidor. Procedência da ação. (...). É nula a cláusula que falcuta à operadora de TV a cabo o repasse unilateral dos custos adicionais ao preço da mensalidade do usuário, caracterizando onerosidade excessiva vedada pelo Código de Defesa do Consumidor." (TJSP, Apelação n /3, Des. Rei. Kioitsi Chicuta, j. 14 de agosto de 2008). Desta forma, de rigor o acolhimento do recurso para: a) declarar a nulidade da cláusula 12.0 do contrato padrão em relação a todos os consumidores a ele vinculados; b) condenar a apelada a restitituir eventuais valores a maior pagos com fundamento na majoração reputada abusiva e ilegal, acrescidos de correção monetária a partir do desembolso e juros de mora legais desde a citação; c) condená-la a não inserir em seus futuros contratos a cláusula 12.0 ou qualquer outra que preveja modificação de forma unilateral; d) fixar multa de R$ 5.000,00 em caso de descumprimento da decisão, para cada cobrança EDCL.N 0 : SANTOS -VOTO CMB/AMJ/HBM ^éí^^^ ARTES GRÁFICAS - TJ <C -' "*""

5 4 efetuada ou contrato celebrado, a qual deverá ser recolhida ao Fundo Especial de Despesas e Reparações dos Interesses Difusos (Lei Estadual 6.536/89). Por fim, em que pese a reforma da sentença, incabível a condenação do réu ao pagamento de custas e honorários advocatícios. Isto porque, dispõe o artigo 128, 5 o, inciso II, letra "a", da Constituição Federal, que o Ministério Público ou qualquer de seus membros não deve "receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais". Isso porque referida instituição exerce o munus publico de defender os interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, não há como condenar o vencido ao pagamento das custas e honorários advocatícios, tendo em vista que o beneficiário seria o Ministério Público. Ante o exposto, deram provimento ao recurso, por maioria de votos. 2 c/áíc NDir. Relator Designado ARTES GRÁFICAS - TJ EDCL.N": SANTOS - VOTO CMB/AMJ/HBM

6 DECLARAÇÃO DE VOTO VENCIDO APELAÇÃO N ( ) COMARCA DE SANTOS VOTO N Ouso divergir da douta maioria. A presente ação foi intentada com vistas à anulação da cláusula 12.0, constante de contrato de TV a cabo pos assinatura, referente à elevação dos custos dos sinais distribuídos, in verbis: "Caso as programadoras passem a cobrar pelos sinais de televisão que atualmente oferecem de forma gratuita à Operadora, ou, ocorrendo aumento real no preço dos sinais fornecidos pelas programadoras, a Operadora poderá repassar para a mensalidade paga pelo Assinante os custos adicionais ora mencionados, sem prejuízo do reajuste previsto na cláusula 5.0."(fls. 32). Segundo o apelante, a cláusula em questão seria abusiva em virtude da possibilidade de aumento unilateral dos preços e a infringência à periodicidade para reajustes prevista na lei do Plano Real (Lei n 9.069/95). Primeiramente, é de se observar que a sentença analisou, mais pormenorizadamente, a legalidade do aumento praticado pela apelada no ano de 1999, ARTES GRÁFICAS-TJ

7 2 enquanto a insurgência ministerial refere-se à possibilidade ou não do aumento das assinaturas. Após o retorno dos autos à origem em decorrência da anulação da sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, demonstrou a apelada que o contrato para fornecimento dos serviços de televisão a cabo foi, por algumas vezes, alterado desde o ajuizamento da ação, conforme manifestação de fls. 246/250. Desta forma, a cláusula que, atualmente se aplica ao aumento de custos da operadora é a 15 a (fls. 356), que dispõe: CONTRATUAL "15.0 EVENTOS EXTRAORDINÁRIOS/EQUILÍBRIO A) DOS TRIBUTOS, CONSTRIBUIÇÕES E ENCARGOS ASSEMELHADOS - A remuneração estabelecida considera a carga tributária e contributiva atualmente incidente sobre o preço dos serviços. A majoração, diminuição, criação ou revogação de tais encargos implicará a necessária e automática revisão do preço, para mais ou para menos, correspondente, de forma a neutralizar tal ocorrência e restabelecer o equilíbrio da remuneração, preservando o preço líquido. B) EVENTOS SIGNIFICATIVAMENTE DANOSOS - Caso ocorra fato, evento ou sucessão de fatos ou eventos fora do controle da OPERADORA, que afetem adversamente, de forma substancial e não contornável, seus custos e ponham em risco a própria continuidade de suas operações, a OPERADORA poderá revisar extraordinariamente, o preço dos serviços, desde que avise o ASSINANTE, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias da data de sua entrada em vigor, sem prejuízo do aumento previsto na cláusula 5.2. Se o ASSINANTE não aceitar a supracitada revisão poderá cancelar o serviço, rescindindo-se o contrato de pleno direito, sem qualquer ônus, encargos ou multa. Na hipótese de o ASSINANTE aceitar a supracitada revisão, o preço resultante da revisão extraordinária, permanecerá inalterado pelo período previsto na cláusula DO REAJUSTE, sendo que, a partir da data em que passou a vigorar o preço revisto, terá início a contagem do novo prazo para reajuste. As disposições relativas ao novo prazo para reajuste não se aplicam à revisão de que trata a alínea "A" desta cláusula. ARTES GRÁFICAS - TJ APEL.N : ( )- SANTOS

8 3 Caso o aumento de custos por onerosidade excessiva, torne inviável a, prestação dos serviços, e não permitindo a legislação vigente à época o referido aumento, fica assegurado à OPERADORA a resilição do presente contrato, sem quaisquer ônus mediante aviso prévio de 30 dias ao ASSINANTE." A cláusula nova não padece dos mesmos vícios que a anterior, senão vejamos. O aumento da mensalidade decorrente de alteração nos custos da apelada somente poderá ser feito após notificação do assinante, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. Assim, permite-se ao consumidor a análise da continuidade na prestação dos serviços. Note-se que os custos a que se refere a cláusula somente se relacionam com fatos ocasionados por terceiros, como a criação de novos impostos, aumento dos preços cobrados pelos canais de televisão, ou seja, não detém a apelada poder de controle sobre eles. Importante ressaltar que não se trata, aqui, de combate ao reajuste de preços que é feito ordinariamente, segundo índice previamente estabelecido entre as partes, cuja periodicidade deve ser claramente indicada. No caso dos autos, o reajuste da prestação será feito pelo IGP-M, com periodicidade anual, conforme prevê a cláusula 5.2, às fls. 352, não havendo infração à legislação consumerista ou à Lei n 9.069/95. O artigo 39, inciso X do Código de Defesa do Consumidor determina ser vedada ao fornecedor a elevação de seus preços sem justa causa, o que não se caracteriza na hipótese dos autos. A correção determinada pela cláusula 5.2 é lícita, pois pretende corrigir apenas a desvalorização da moeda, de acordo com índice legalmente previsto e contratualmente ajustado. Já quanto ao aumento da cláusula 15, uma vez constatada a extraordinária necessidade de elevação do preço ao consumidor, deverá este ser informado APEL.N": ( ) - SANTOS ARTES GRÁFICAS - TJ

9 4 com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, obedecendo-se, por sua vez, o direito jj, informação, previsto no art. 6 o, inciso III do CDC. Informado, o consumidor analisa o aumento a ser praticado e pode, optar pela continuidade dos serviços ou cancelá-lo, sem que nenhum ônus lhe seja aplicado. Assim, o consumidor não é obrigado a arcar com prestação que se torne excessivamente onerosa, sendo-lhe facultado o cancelamento. Observe-se que o serviço de televisão a cabo por assinatura é prestado por diversos fornecedores, podendo o consumidor, nesse caso de aumento da prestação que lhe é cobrada, optar pela contratação com outra empresa que pratique preços mais vantajosos. Portanto, são respeitados os direitos do consumidor à informação, pois deverá ser notificado com antecedência sobre o aumento, e também referente à ocorrência de fatos supervenientes que levam à onerosidade da prestação, pois tem a opção de cancelar o serviço. Não se mostra de difícil compreensão a informação de que o aumento possa ser decorrente de "variação de custos de sinal fornecido", pois, apesar do aumento de pessoas com acesso à televisão a cabo, têm estas conhecimento de que os canais por assinatura cobram pela sua transmissão, o que acarreta diferentes preços pela assinatura, de acordo com os canais que estão englobados. É de se notar, também, ser impraticável a revisão individual com cada assinante acerca de eventual aumento de custos. Deste modo, possibilitou-se ao consumidor o cancelamento do serviço em caso de desacordo com o aumento efetuado, sem que lhe sejam cobradas multas por rescisão contratual, quebra de fidelidade, entre outras. Outrossim, não se pode determinar que a apelada opere com prejuízos, arcando com o aumento de custos a que não deu causa, sob pena de inviabilizarse sua continuidade empresarial. Inviável, portanto, a declaração de nulidade da cláusula atacada na petição inicial, uma vez que não consta mais dos contratos formulados pela apelada. ARTES GRÁFICAS-TJ APEL.N": ( ) - SANTOS

10 5 Assim, a cláusula atacada na inicial sofreu alterações que descaracterizaram sua abusividadc, perdendo a apelação seu objeto, tendo em vista a análise do contrato atualmente em vigor entre a apelada e seus assinantes. Pelo meu voto, julgo prejudicado o recurso. WINDOR SANTOS Relator sorteado vencido APEL.N": ( ) - SANTOS ARTES GRÁFICAS-TJ