O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE CASADO NO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS. Autoria: Aline Alexsandra da Silva Reis 1

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1 INSS ELETRÔNICO O DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE CASADO NO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS Autoria: Aline Alexsandra da Silva Reis 1 Carlos Eduardo Ferreira Reis Aprovado para publicação em 01/08/2013 RESUMO O Código Civil em vigência inovou no que diz respeito ao direito sucessório, trazendo consigo importantes considerações, mormente, para o cônjuge sobrevivente. O objetivo do presente estudo foi analisar a possibilidade do recebimento da herança do cônjuge casado sob o regime de participação final dos aquestos em concorrência com os descendentes, consoante regra exposta no artigo 1829 que se mostra silente sobre o regime em discussão. PALAVRAS-CHAVES: Sucessão. Concorrência. Cônjuge. Regime matrimonial. Código Civil ABSTRACT The Civil Code in force innovated with regard to the succession law, bringing important considerations, especially for the survivor spouse. The aim of this study was to analyse the possibility of receiving the inheritance of a spouse married under the regime of acquirer in competition with the descendants, as a rule exposed in Article 1829 that shows silence about the regime under discussion. KEYWORDS: Succession. Competition, Spouse, Matrimonial regime, Civil Code 1 Advogada. Especialista em Direito Público. Especialista em Direito e Processo do Trabalho

2 INSS ELETRÔNICO SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO 2. O DIREITO SUCESSÓRIO 2.1. CONCEITO DE DIREITO SUCESSÓRIO 2.2. ESPÉCIES DE SUCESSÃO 3. REGIME DE BENS 3.1. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS 3.2. REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS 3.3. REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS 3.4. REGIME DA PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS 4. DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES 5. A PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE CASADO CO O REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL DOS AQUESTOS EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES 6. CONCLUSÃO 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

3 INSS ELETRÔNICO INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por escopo analisar a possibilidade de o cônjuge sobrevivente herdar juntamente com os descendentes quando casado fosse com o de cujus autor da herança com o regime da participação final dos aquestos. Para que tal objetivo seja possível, necessário será que antes de qualquer coisa, teçamos algumas considerações gerais sobre o direito sucessório através das quais se visa elucidar o tema proposto. Isto porque, conforme se verá, o Código Civil em vigência foi inovador no que diz respeito ao direito sucessório, trazendo inovações consideráveis, sobretudo, para o cônjuge sobrevivente. Uma das inovações consiste no fato do cônjuge sobrevivente poder receber herança em concorrência com os descendentes, ou seja, mesmo existindo descendentes, que são os primeiros da ordem de vocação hereditária, é possível o cônjuge receber parte da herança. A concorrência do cônjuge encontra-se devidamente regulada pelo artigo 1829 do Código Civil. Assim, buscar-se-á analisar, através do contido no artigo 1289, a (im)possibilidade do recebimento da herança em concorrência com os descendentes quando casados sob o regime de participação final dos aquestos, de modo que, para melhor compreensão do tema, necessário que saibamos, a priori, o que vem a ser o direito sucessório e posteriormente analisar as modalidades concernentes aos regimes de bens existentes segundo as normas pertinentes, compreendendo, por conseguinte, as consequentes modificações trazidas pelo novo Código Civil pátrio. Neste ínterim, cumpre consignar, que o regime da participação final dos aquestos trata-se de um regime não apenas novo como também inovador, porquanto foi abarcado recentemente pelo código civil de trazendo consigo algumas questões controvertidas que, são e certamente serão, objeto de pesquisas e discussões no universo jurídico no decorrer do tempo e no transcurso de sua mais incisiva aplicabilidade.

4 INSS ELETRÔNICO Destarte, para se atingir o precípuo objetivo deste trabalho, este será dividido em tópicos propiciando o seu melhor entendimento bem como sua conclusão. 2. O DIREITO SUCESSÓRIO 2.1. Conceito de Direito Sucessório Inicialmente, cumpre salientar, que o precípuo objetivo do direito sucessório é disciplinar a transmissão de bens deixados por uma pessoa após sua morte, demonstrando o seu destino, observando a existência de manifestação de última vontade e/ou a determinação legal. Na lição de Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 15) num sentido amplo, suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, ocorre a substituição do titular de um direito por outra pessoa. Quando o conteúdo e o objeto da relação jurídica permanecem os mesmos, mas mudam os titulares da relação jurídica, com uma substituição, diz-se que houve uma transmissão no direito ou uma sucessão. Destarte, sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relação jurídica, há uma sucessão. Neste mesmo sentido é a opinião do doutrinador Washington de Barros Monteiro (2006, p. 1) dizendo que a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. Feitas estas breves considerações a respeito do direito sucessório resta determinar o momento da abertura da sucessão, e, nesse desiderato, impõe-se esclarecer, que a lei a qual se deve considerar para efeito de partilha é a que estava em vigência no momento da abertura da sucessão, ou seja, no momento da morte do respectivo titular. Com base neste entendimento, pode-se dizer que é possível que hoje tenhamos a aplicação do Código anterior, mesmo durante a vigência do Código Civil de Isto

5 INSS ELETRÔNICO porque, se uma pessoa morreu na vigência daquele código e somente hoje está regularizando a sucessão, ter-se-á a aplicação da lei antiga. Corroborando o entendimento alhures mencionado, conceitua o doutrinador Washington de Barros Monteiro (2006, p. 14) que a existência da pessoa natural termina com a morte. Verificado esse evento, abre-se-lhe a sucessão, porquanto, desde logo se verifique o óbito, opera-se a transmissão da herança aos seus respectivos herdeiros. Para que o instituto da sucessão possa ser melhor compreendido, mister se faz uma análise pormenorizada de suas ramificações e peculiaridades, explanando uma análise a respeito das espécies de sucessão existentes Espécies de sucessão A sucessão pode ser classificada em sucessão singular e universal; testamentária ou legítima. No tocante à modalidade de sucessão a título universal, esta se defere quando o herdeiro recebe a herança num todo ou parte de um todo, ou seja, na totalidade ou de parte da totalidade dos bens do de cujus. Exemplificando, podemos imaginar a seguinte situação hipotética: se uma pessoa deixando três filhos, todos os seus bens serão transmitidos aos mesmos, de forma que, serão os descendentes herdeiros de uma universalidade, sendo, portanto, herdeiro universal. Da mesma forma, imaginemos que uma pessoa falece deixando um testamento beneficiando uma pessoa X com 30% de seu patrimônio, se esta pessoa receberá pare da universalidade, será, também, denominado de herdeiro universal. O conceito de sucessão universal é ponto pacífico entre os doutrinadores, podendo citar dentre eles a opinião de Sílvio Rodrigues (2003, p. 17), onde, diz-se que a sucessão se processa a título universal quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade dos bens do de cujus, ou em uma parte alíquota deles, ou seja, o sucessor se sub-roga na posição do finado, como titular da totalidade ou de parte da universitas iuris, que é seu patrimônio, de modo que, da mesma maneira que se investe na titularidade de seu ativo, assume a responsabilidade por seu passivo.

6 INSS ELETRÔNICO Por outro lado, ao oposto, temos a sucessão a título singular, onde uma pessoa receberá um bem específico e determinado em virtude do falecimento do de cujus. Para que uma pessoa herde um bem específico e determinado é necessário que o de cujus tenha deixado testamento, manifestando sua vontade de transferir ao beneficiário um bem determinado. De forma que, pode-se dizer que todo herdeiro singular nasce de um testamento, sendo, portanto, singular e testamentário ao mesmo tempo. Corroborando com o entendimento acima citado, temos ainda a opinião de Sílvio Rodrigues( 2003, p. 17), onde, segundo seu pensar, a sucessão se processa a título singular quando o testador se dispõe a transferir ao beneficiário um bem determinado, como, por exemplo, na cláusula testamentária que deixa a alguém um automóvel, determinado prédio, certas ações de companhia etc. Outra espécie de sucessão que merece destaque é a sucessão legítima. Esta ocorre quando uma pessoa morre sem deixar qualquer testamento, ou caso deixe que este caduque, seja considerado nulo ou não abranger a totalidade dos bens deixados pelo falecido, de forma que os bens deixados, ou parte deles, transmita-se aos herdeiros assim considerados por força da lei. Estes herdeiros são herdeiros, não por vontade do de cujus, mas sim, por imposição legal. Assim, percebe-se que a sucessão legítima é aquela que se opera por força de lei. Neste sentido dispõe Sílvio Rodrigues (2005, p. 92): [...] a sucessão pode efetuar-se em obediência à disposição de última vontade do defunto, manifestada por meio de testamento. Entretanto, quando finado não testou, ou quando se julgou inválido o seu testamento, a lei cuida do destino de seu patrimônio, ou do destino dos bens não abrangidos no testamento, determinando que irão para certas pessoas de sua família, e, na falta destas para o Poder Público. Ressalte-se, que conforme é cediço, o código civil pátrio abrange os herdeiros legítimos como sendo aqueles previstos no art , a saber, descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais, sendo certo, que os de grau mais

7 INSS ELETRÔNICO próximo excluem os mais remotos. Ressaltando que, caso uma pessoa venha a falecer não possuindo nenhum dos herdeiros mencionados, a herança será deferida ao Estado. Insta ainda consignar, que dentre o rol dos herdeiros legítimos existem aqueles considerados necessários, cujo rol encontra-se no artigo 1845 do CC/02 que assim determina: São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e cônjuge. Entende-se por herdeiros necessários aqueles que necessariamente devem suceder o de cujus, sendo que haverá, obrigatoriamente, parte dos bens em reserva, não se podendo dela dispor de forma contrária, pois, aos herdeiros necessários fica reservada uma parte indisponível da herança do titular, parte esta denominada legítima. Já a sucessão testamentária, como o próprio nome diz, rege-se pelos termos do testamento, o qual disporá a última manifestação de vontade do de cujus com relação à distribuição de seus bens. De acordo com Venosa(2005), o testamento ainda pode ser compreendido como um ato de última vontade ou causa mortis, podendo ser entendido, como um negócio jurídico revogável, unilateral, solene e personalíssimo. São espécies de testamento no Código Civil de 2002 : particular, público, cerrado, marítimo, aeronáutico, militar e marítimo, sendo que os três primeiros são denominados de ordinários e os três últimos de especiais. Há que se destacar que a partir do código civil de 2002, conforme já mencionado alhures, o cônjuge passou ao status de herdeiro necessário, cuja principal consequência é justamente o ato de restringir a liberdade de testar de um indivíduo. Com efeito, havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade de seus bens, pois, a outra metade é destinada obrigatoriamente à legítima, dela não se podendo dispor. Ressalte-se que esta liberdade de testar se torna irrestrita se o testador não tiver descendentes, ascendentes ou cônjuge, podendo assim dispor da maneira que assim lhe convier.

8 INSS ELETRÔNICO Corroborando o acima expendido, tem-se o entendimento do doutrinador Caio Mário da Silva Pereira (2005, p. 192): [...] o princípio que restringe a liberdade de testar a metade dos haveres do morto, e simultaneamente assegura aos herdeiros necessários uma quota que era disponível pelo defunto, fica-lhes também conferida a faculdade de promover a ineficácia ou redução das liberalidades que excederam aquela meação. Depreende-se da leitura acima, que caso exista herdeiro necessário, o indivíduo poderá testar apenas 50% de seu patrimônio, parte considerada como meação disponível. Neste sentido, entende-se como protetiva a norma contida no artigo 1846 do CC/02: (...) pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da herança, constituindo a legítima. Um herdeiro necessário, só poderá ser afastado do recebimento da herança, por intermédio da deserdação ou indignidade, sendo que, através da deserdação só há possibilidade de ascendentes deserdarem descendentes e vice-versa, não havendo previsão para a deserdação do cônjuge, apesar de ser ele considerado como herdeiro necessário. Os institutos da deserdação e da indignidade encontram-se minuciosamente traçados no ordenamento civil pátrio, sendo os artigos, a priori, taxativos e não meramente exemplificativos. Com o advento das novas disposições trazidas pelo Código Civil de 2002, mormente com relação ao cônjuge, este, além de ocupar a terceira ordem da vocação hereditária, em algumas situações pode concorrer ao recebimento da herança juntamente com os descendentes e os ascendentes do de cujus. No entanto, a concorrência do cônjuge com os descendentes e com os ascendentes ocorrerá em situações distintas. A concorrência do cônjuge com os descendentes está diretamente ligada ao tipo de regime de bens adotado entre os nubentes quando da ocasião do casamento, conforme preleciona o art , I, do CC/02. Já a concorrência do cônjuge com os ascendentes independerá do regime de bens adotado por oportunidade do casamento. Vejamos o disposto no artigo 1829 e seus incisos I e II que demonstrará o exposto: Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

9 INSS ELETRÔNICO I - Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - Aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; Assim, após esboçar as principais considerações atinentes ao direito sucessório, ressaltando o seu conceito e as espécies sucessórias existentes, relevante tecer algumas considerações tangentes ao regime de bens, já que, a concorrência do cônjuge com os descendentes do de cujus dependerá do regime de bens adotado por ocasião da celebração do casamento, cujos esclarecimentos são impreteríveis à elucidação do tema proposto. 3. REGIME DE BENS Por regime de bens, devemos entender, o estatuto que regula as relações patrimoniais entre os cônjuges, sendo estes de livre escolha dos noivos, salvo quando a lei impuser de forma diversa. O Código Civil pátrio dispõe de quatro modalidades de regime de bens, quais sejam: regime da comunhão universal de bens, regime da comunhão parcial de bens, regime da separação de bens e, por derradeiro, o regime da participação final dos aquestos Regime da Comunhão Universal de Bens O regime da comunhão universal de bens é aquele que em regra, após o casamento haverá um único patrimônio, qual seja o do casal. Neste tipo de regime, quase todos os bens se comunicarão em virtude do casamento. Trata-se o presente regime de um só patrimônio, ou seja, consiste na comunicação de todos os bens, sejam móveis ou imóveis, presentes bem como futuros dos cônjuges, constituindo um só acervo. O patrimônio do casal permanecerá indivisível até o momento da dissolução conjugal, conforme preleciona o artigo do CC/02 que assim prescreve: O regime

10 INSS ELETRÔNICO de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Entretanto, o próprio Código Civil, além de esboçar a regra geral, traz também alguns bens excluídos da comunhão, mesmo com a adoção do regime da comunhão universal de bens. As exceções constituem o rol dos bens ditos incomunicáveis situando-os no artigo que assim apregoa: Art São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub - rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário antes de realizada a condição suspensiva; III- as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - os bens referidos no inciso V a VII do art Percebe-se, que mesmo com o regime da comunhão universal alguns bens não se comunicarão em virtude da realização do casamento, podendo, portanto, existir, patrimônio particular de cada um Regime da Comunhão Parcial de bens Segundo Venosa (2004, p. 187), a ideia central do regime da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos, como é conhecido no direito português, é a de que os bens adquiridos após o casamento, os aquestos, formam a comunhão de bens do casal, ou seja, patrimônio comum do casal. Porém, cada esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento e até mesmo alguns bens adquiridos na constância do casamento. Tal regime é tido como regime legal, ou seja, na falta, nulidade ou ineficácia da convenção quanto aos bens dos cônjuges, este vigorará. Assim, tem-se como bens comunicáveis aqueles que sobrevierem ao casal na constância do casamento ( art ).

11 INSS ELETRÔNICO São excluídos da comunhão, ou seja, não se comunicam em virtude da realização do casamento, os bens constantes do artigo 1659, senão vejamos: Art Excluem-se da comunhão: I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; III - as obrigações anteriores ao casamento; IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; VII - as pensões, meios soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Numa análise detida, tem-se que o regime da comunhão parcial de bens, se restringe aos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento, ou seja, cada um conserva para si tudo o quanto lhe pertencia ao casar, salvo as exclusões acima descritas. Outrossim, entende-se por bens particulares dos cônjuges aqueles que estes já possuíam ao casar e aqueles que embora adquiridos na constância do casamento, encontram-se inseridos nas hipóteses trazidas pelo artigo 1659, descrito alhures Regime da Separação de Bens Conforme conceitua Washington de Barros Monteiro(2004, p.215), neste regime cada cônjuge conserva exclusivamente para si os bens que possuía quando casou, sendo também incomunicáveis os bens que cada um veio a adquirir na constância do casamento. Diante disto, cada cônjuge possuirá um patrimônio particular que será considerado incomunicável, não havendo que se falar, num primeiro momento, de patrimônio do casal. Tal regime rege-se segundo as normas contidas nos artigos e do CC/02, cuja transcrição literal se segue: Art Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.

12 INSS ELETRÔNICO Já o artigo 1688 prescreve que: Art Ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial. Neste desiderato, cumpre esclarecer que são duas as forma de separação, a saber, o regime de separação legal ou obrigatória e a convencional. Em regra, toda e qualquer pessoa é livre para escolher o regime de bens que melhor entender, porém, em algumas hipóteses não terão os nubentes direito de escolher um regime, pois haverá a imposição legal para a adoção do regime da separação legal, também, denominada de obrigatória, de forma que, as partes não podem estabelecer a seu bel prazer outro regime que não o da separação obrigatória por total imposição legal. As hipóteses em que haverá obrigação na adoção do regime da separação de bens encontram-se inseridas no artigo 1641 do CC/02, senão vejamos: Art É obrigatório o regime da separação total de bens no casamento: I - das pessoas que o contraírem com inobservância das cláusulas suspensivas da celebração do casamento; II - do maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Assim, nas hipóteses trazidas no bojo no artigo anteriormente mencionado, os nubentes obrigatoriamente deverão adotar este regime, ressaltando que, caso escolham outro regime, não terá a escolha validade, pois há a imposição legal a ser observada. Neste caso, dispensa-se até mesmo a feitura de pacto antenupcial que é obrigatório toda vez que o regime for diverso do considerado como legal. Lado outro, tem-se a separação convencional ou facultativa, a qual é comumente utilizada. Tal regime advém da livre escolha dos contraentes, não lhes sendo imposta nenhuma vedação legal, hipóteses em que, os nubentes poderiam escolher qualquer um dos regimes existentes e escolhem justamente este tipo.

13 INSS ELETRÔNICO Insta consignar, que em que pese a taxatividade da lei quanto a incomunicabilidade dos bens no regime da separação de bens, estas, são passíveis de melhor reflexão, uma vez que há entendimento já consolidado no que tange ao esforço comum. Assim, se comprovado trabalho ou economia de ambos ainda que abarcado pelo regime de separação de bens, pode haver comunicação dos bens adquiridos no curso do casamento, é o que se depreende de uma interpretação extensiva da súmula 377 do STF: No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento. Assim, mesmo que o regime seja o da separação de bens, é possível que os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento sejam divididos, desde que, adquiridos com o esforço comum ou com numerário de ambos Regime da Participação Final nos Aquestos Tal regime não existia no Código anterior, assim, trata-se de inovação trazida ao bojo do novo Código Civil cuja natureza é híbrida. De se ver, portanto, que é regido por dois regimes, o da separação de bens enquanto casados e o da comunhão parcial quando da dissolução da sociedade conjugal. Neste sentido é a opinião de Venosa (2004, p. 198), que afirma que trata-se de um regime híbrido, no qual se aplicam regras de separação de bens e da comunhão de aquestos. A noção geral está estampada no art. 1672: cada cônjuge possui patrimônio próprio e lhe caberá, quando da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Sobre a comunicabilidade dos bens, tem-se o disposto no artigo 1673, que assim expõe: Integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Tanto os bens adquiridos antes do casamento como os adquiridos após o casamento formam o patrimônio particular de cada cônjuge, competindo ao mesmo a livre administração sobre os mesmos, não podendo um cônjuge interferir no patrimônio do outro, pois, durante a vigência do casamento, nenhum direito terá sobre ele.

14 INSS ELETRÔNICO Somente em caso de dissolução do casamento é que se verificará a existência de bens comuns para deles se fazer uma possível partilha. Porém, para a apuração dos bens comuns, deve-se levar em consideração aqueles bens que são considerados incomunicáveis neste regime de bens, cuja relação encontra-se inserida no artigo 1674 do CC/02 que assim prescreve: Art Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurarse-á o montante dos aquestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se subrogaram; II - os que sobrevierem a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívida relativas a esses bens. Na primeira hipótese, temos aqueles bens que o cônjuge já possuía antes do casamento, ou aqueles que foram adquiridos com a venda de bens que já possuía. Ressalte-se que, esta exclusão da comunicação também ocorria no regime da comunhão parcial de bens. Quanto à segunda hipótese, diz respeito aos bens que cada cônjuge recebeu após o casamento ou direito sucessório ou por liberalidade, sendo que esta última quer dizer doação. Em ambos os casos o que se tem é o bem adquirido na constância do casamento, porém, a título gratuito, norma que também existe na comunhão parcial de bens. Por último, será excluído da apuração as dívidas aos bens que são excluídos da comunhão, quais sejam, os mencionados no inciso I e II do artigo Estes bens os excluídos - pertencerão exclusivamente ao cônjuge proprietário, não cabendo ao outro direito à meação, sendo assim considerados bens particulares. Feitas tais ponderações, verificar-se-á o patrimônio de cada cônjuge, excluindo os bens mencionados no artigo supra, apurando o total de bens de cada um. Após verificados os bens pertencentes a cada um, será analisado qual dos cônjuges teve um acréscimo patrimonial em relação ao outro. Para chegarmos a tal situação se analisará o patrimônio de cada um, deduzindo do maior o menor, onde encontraremos o montante a ser partilhado. Como exemplo, imagine que após

15 INSS ELETRÔNICO considerados os bens excluídos, cheguemos à conclusão que Maria tem um patrimônio de R$ ,00, enquanto João, seu ex-esposo, tem um patrimônio de R$ ,00; a diferença encontrada é de R$ ,00 a mais para João, de forma que, deverá o mesmo partilhar com Maria 50%, ou seja, R$ ,00. Em linhas gerais, denota-se de todo o exposto, que com a dissolução da sociedade conjugal é assegurado ao cônjuge metade dos aquestos ou bens adquiridos durante o casamento, ressalvadas as exceções alhures mencionadas. Destarte, apura-se o patrimônio comum para, após, reparti-lo. Feitas estas considerações sobre os regimes de bens, em particular, sobre o regime da participação final nos aquestos, cumpre analisar os direitos sucessórios do cônjuge sobrevivente, casado com o de cujus, sob o regime em questão em concorrência com os descendentes. 4. DIREITO SUCESSÓRIO DO CÔNJUGE EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES Cumpre ressaltar, conforme dito alhures, no que respeita ao cônjuge, que o Código Civil de 2002 foi inovador no sentido de conceder ao mesmo, qualidade de herdeiro necessário, isto porque, na vigência do código anterior ele era herdeiro legítimo, mas não necessário. Outra mudança substancialmente considerável, diz respeito à possibilidade do cônjuge, herdar concorrentemente com outras classes, conferindo-lhe condição de herdeiro e fazendo-o concorrer com os descendentes ou ascendentes. Porém, quanto à concorrência do cônjuge com os descendentes, ter-se-á que observar o regime de bens adotado por ocasião do casamento, pois somente a partir da análise de tal será possível afirmar se o cônjuge sobrevivente terá ou não direito à concorrência do recebimento da herança. Ao estabelecer a ordem de vocação hereditária, o legislador se ampara fazendo-se cumprir, presumidamente, a vontade do de cujus, deixando seus bens, primeiramente, aos seus descendentes, na falta destes aos ascendentes, não deixando

16 INSS ELETRÔNICO descendentes ou ascendentes, ao cônjuge sobrevivente e, na falta de todos esses, aos seus colaterais. E, inexistido qualquer uma destas pessoas, a herança será transmitida ao Estado. A ordem da vocação hereditária, bem como a possibilidade do cônjuge concorrer com os descendentes do de cujus, encontra-se inserida no rol do artigo 1829 do Código Civil de Art A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - Aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens, ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - Aos ascendentes em concorrência com o cônjuge; III - Ao cônjuge sobrevivente; IV - Aos colaterais. Depreende-se do artigo acima citado, mais precisamente do inciso I, que o cônjuge, a princípio, herdará conjuntamente com os descendentes, porém, a concorrência dependerá do tipo de regime adotado por oportunidade da celebração do casamento. No entanto, há que se ressaltar que, o cônjuge sobrevivente não herdará nas hipóteses do casamento concebido sob a égide da comunhão universal, hipótese em que o cônjuge será apenas meeiro e não herdeiro; da separação obrigatória de bens; e, da comunhão parcial, salvo se houver deixado bens particulares, ou seja, bens excluídos da comunhão. Analisando dito dispositivo, temos que, a contrário sensu, encontramos as hipóteses em que o cônjuge participará do recebimento da herança juntamente com os descendentes. Assim, tem-se que o cônjuge herdará em concorrência com os descendentes quando o regime por eles adotado for o da separação facultativa de bens ou o regime da comunhão parcial de bens, neste último, havendo o falecido deixado bens particulares, sendo estas duas as únicas hipóteses, a priori imagináveis.

17 INSS ELETRÔNICO Porém, há que se ressaltar que em qualquer uma das hipóteses, somente será reconhecido o direito sucessório do cônjuge, se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente nem separados de fato por mais de dois anos, conforme preleciona o art CC/02, senão vejamos: Art Somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Nota-se, no entanto, que considerando a interpretação do artigo 1829, este foi silente quanto ao regime de participação final dos aquestos e ao regime da separação facultativa de bens, cabendo ao pesquisador discutir e analisar se nestas situações haveria ou não direito do cônjuge à concorrência no recebimento da herança. 5. A PARTICIPAÇÃO DO CÔNJUGE CASADO COM O REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS EM CONCORRÊNCIA COM OS DESCENDENTES Após feitas todas as considerações necessárias no decorrer dos tópicos anteriores, chega-se ao ponto crucial do presente trabalho, qual seja, analisar se é possível a participação do cônjuge casado sob o regime de participação final dos aquestos no recebimento da herança em concorrência com os descendentes. Tal discussão mostra-se interessante e relevante tendo em vista que o artigo 1829 que trata das hipóteses de sucessão do cônjuge sobrevivente em concorrência com os descendentes é silente quanto a tal possibilidade, tema do presente trabalho. O artigo 1829 do Código Civil abarca tão somente a concorrência no tocante aos regimes da separação facultativa de bens e o regime de comunhão parcial de bens em que o falecido tenha deixado bens particulares, o que se deduz a contrário sensu da norma geral daquele instituto. Conforme se pôde depreender quando da análise do regime da participação final nos aquestos, no mesmo se aplica dois tipos de regime, porém, em momentos

18 INSS ELETRÔNICO distintos. Durante a vigência do casamento é como se os cônjuges tivessem se casado com o regime da separação de bens, onde cada um teria o seu patrimônio particular, não havendo que se falar em patrimônio comum do casal. Porém, quando este casal fosse se separar, extinguindo, assim, o vínculo patrimonial, aplicar-se-ia o regime da comunhão parcial de bens, onde se apuraria, dentre os bens partilháveis, o montante que cada um adquiriu. Após feita esta apuração, deduziria do patrimônio daquele que teve um acréscimo maior o patrimônio do outro cônjuge, apurando assim os aquestos que seriam divididos por dois, o resultado é o valor que o cônjuge que teve um acréscimo menor, teria direito de receber daquele cujo acréscimo patrimonial fosse maior. Respaldado no raciocínio acima desenvolvido, tem-se que para a apuração dos aquestos só se levaria em consideração os bens partilháveis, aplicando o mesmo raciocínio do regime da comunhão parcial de bens. Partindo-se desta premissa, certo é que alguns bens não seriam levados em consideração, formando assim o patrimônio particular de cada cônjuge. Assim, o que se discute é se deste patrimônio não considerado para a apuração dos aquestos, qual seja, o patrimônio particular de cada cônjuge, teria ou não o cônjuge sobrevivente direito à concorrência no recebimento da herança. Diante de tal raciocínio, tem-se que se aplica, por analogia, para a apuração dos aquestos, o regime da comunhão parcial de bens, de forma que, no que respeita aos bens particulares tal analogia não poderia ser diferente, e, aplicando-se o regime da comunhão parcial, evidente é a incomunicabilidade de alguns bens. Pode-se dizer que são naturalmente excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuía ao casar, e, mesmo dentre aqueles que sobrevieram durante a vigência do matrimônio por doação ou sucessão, ou ainda, que sub-rogados em seu lugar, ou seja, se da doação ou herança for adquirido algum bem, seja ele móvel ou imóvel, serão igualmente excluídos a fim de que não se comuniquem. Da mesma forma, não se comunicam as rendas como salários e similares, além dos objetos de uso pessoal, livros, objeto de trabalho, dentre outros, analisados cuidadosamente quando da análise do regime da comunhão parcial de bens.

19 INSS ELETRÔNICO Destarte, após minudenciadas todas estas peculiaridades, passemos à análise da (im)possibilidade da participação do cônjuge receber herança juntamente com seus descendentes, quando casados com o regime da participação final nos aquestos. O objetivo da lei afigura-se consistente na medida em que visa proteger o cônjuge mais amplamente no direito sucessório, isto porque, abarca a possibilidade do cônjuge herdar sem prejuízo da sua meação em alguns casos, ou seja, hipótese em que, além do cônjuge sobrevivente ser meeiro da parte que lhe cabe, será, não obstante, também herdeiro no que tange aos bens particulares deixados pelo de cujus, bens estes sobre os quais o cônjuge não terá direito à meação. Ante esse raciocínio, pode-se dizer que existindo bens particulares no regime da participação final nos aquestos, teria sim direito o cônjuge sobrevivente à concorrência da herança sobre aqueles bens que não foram considerados à apuração dos aquestos, concedendo, assim, os mesmos direitos ao cônjuge casado com o regime da comunhão parcial de bens, o que seria mais do que justo, pois em caso de dissolução patrimonial deve-se aplicar o regime da comunhão parcial de bens. Certo é, que poucas pessoas vêm adotando este regime de bens, qual seja, o da participação final nos aquestos, talvez por falta de esclarecimento ou até mesmo de conhecimento, haja vista ser um regime relativamente novo. Porém, à medida em que for efetivamente manejado durante o decorrer do tempo, com certeza dúvidas surgirão a respeito, no que pretende-se colaborar com o estudo em tese. 6. CONCLUSÃO Após realizado todo o desenvolvimento do estudo proposto, é salutar tecer algumas considerações à guisa de conclusão, as quais merecem uma tênue abordagem que pode e deve ser feita. Inicialmente, insta consignar que, o direito sucessório é e sempre será fonte de importantes estudos, mostrando-se rico em informações e repleto de lacunas que merecem ser discutidas, como é o caso do tema em comento. Isto porque, a respeito do tema propriamente dito, a lei é silente, se resumindo, tão somente a transcrever em sua

20 INSS ELETRÔNICO literalidade a norma contida no artigo 1289 do CC/02, sem, contudo, abarcar, sequer a um súbito de vista, quaisquer disposições concernentes ao regime de participação final dos aquestos no que tange à concorrência com os descendentes. De certa forma, o silêncio da lei, simplesmente deixa à disposição dos magistrados, na condição de aplicadores da lei, dentro de cada caso prático, tomar a decisão que melhor lhes convier. Tal possibilidade levará à existência de decisões diversas para casos semelhantes, ou porque não, idênticos. Neste desiderato, não obstante o silêncio da lei em dispor sobre o aludido regime e sobre a respectiva concorrência, impõe-se reconhecer a intenção do legislador em proteger o cônjuge sobrevivente, passando este a figurar no rol de herdeiros necessários, o que, há muito, não se previa. O objetivo da lei afigura-se presente na medida em que abarca a intenção de que o cônjuge poderá herdar sem prejuízo da sua meação, sendo que, em alguns casos, além de ser meeiro da parte que lhe cabe, será também herdeiro no que respeita aos bens particulares deixados pelo de cujus. Ressalte-se, porém, que uma regra é possível ser extraída diante de todo o ordenamento jurídico a respeito do tema, qual seja, sobre o bem que o cônjuge é meeiro não será herdeiro, porém, sobre o bem que ele não é meeiro, em regra, será herdeiro. Percebe-se, por todo o estudo atinente ao tema, que o regime de participação final dos aquestos é oriundo da mistura de outros dois regimes, quais sejam, o regime da separação de bens, enquanto ainda sólida a relação matrimonial e o regime da comunhão parcial de bens após a dissolução ou término da sociedade conjugal. Assim, quando for se apurar os aquestos, alguns bens serão excluídos, bens estes que formarão o patrimônio particular de cada cônjuge. Estes bens (os excluídos da apuração dos aquestos) em caso de morte de um dos cônjuges, será destinado aos seus herdeiros, na seguinte ordem: aos descendentes, na ausência destes, aos ascendentes e na ausência destes, ao cônjuge. Durante todo o desenvolvimento do trabalho, o que se objetivou foi demonstrar que existindo bens particulares, da mesma forma como ocorre no regime da

21 INSS ELETRÔNICO comunhão parcial de bens, deveria o cônjuge sobrevivente concorrer ao recebimento da herança dos mesmos. Deste modo, ante o silêncio da lei em tratar a concorrência do cônjuge sobrevivente no recebimento da herança com os descendentes, mostrou-se patente a aplicação da analogia entre o regime da participação final dos aquestos com o da comunhão parcial de bens, porquanto a aplicabilidade deste supre indubitavelmente a carência daquele. Em breve síntese, tem-se que não somente aplicam-se as mesmas disposições do regime de comunhão parcial de bens quando casados sob o regime da participação final dos aquestos, bem como em relação aos bens particulares, que não poderia ser diferente. Conclui-se, finalmente, que como demonstrado do decorrer deste trabalho, o melhor caminho a ser seguido é aplicar por analogia as mesmas regras existentes para o regime da comunhão parcial de bens ao regime da participação final nos aquestos, de forma a possibilitar a concorrência do cônjuge em relação aos descendentes no que diz respeito aos bens que forem excluídos da apuração dos aquestos. Após todo o estudo realizado, aponta-se esta a melhor solução a ser tomada dentro do caso concreto, pois, se no momento da apuração dos aquestos se leva em consideração as normas da comunhão parcial, o mesmo deveria ser levado em consideração em caso de falecimento. Certo é que a realização de um estudo sempre levará a realização de diversos outros, assim, como se trata de tema relativamente novo e ainda não completamente compreensível por muitos, outras opiniões poderão emergir no universo jurídico, porém, é esta a que se chega após consideráveis apontamentos e ponderações sob os quais se abalizou toda a realização do trabalho. 7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

22 INSS ELETRÔNICO MONTEIRO, Washington de Barros Curso de Direito Civil: Direito das Sucessões. 35. ed. V.6. São Paulo: Saraiva, MONTEIRO, Washington de Barros Curso de Direito Civil: Direito de Família. 37. ed. V. 2. São Paulo: Saraiva, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito das Sucessões. 14 ed. V. 6. Rio de Janeiro: Vozes, RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. 26. ed. V. 7. São Paulo: Saraiva, RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito das Sucessões. 27 ed. V. 7. São Paulo: Saraiva, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 4. Ed. V. 6. São Paulo: Atlas, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Parte Geral. 5ª Ed. Vol. VII. São Paulo: Atlas, WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.