PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO CAPÍTULO I

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1 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO CAPÍTULO I

2 PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Almoço de domingo. Família reunida em torno da mesa, com as crianças menores se divertindo no jardim. Entre um prato e outro, a conversa flui sobre planos para a próxima viagem de família, a troca de um carro, o desempenho dos filhos na escola e a dificuldade de se conseguir uma boa profissional para os serviços domésticos. Dificilmente, a partilha dos bens dos patriarcas ainda em vida entra na pauta de uma forma explícita, especialmente quando eles ainda estão presentes à mesa. De fato, o tema antecipação da herança ou planejamento sucessório ainda guarda um certo tabu no Brasil e, no geral, é enfrentado pelas famílias com grande dificuldade. Para tornar esse processo menos traumático do ponto de vista emocional e mais efetivo sob os aspectos patrimonial, financeiro e legal, preparamos uma série de artigos para mostrar aos nossos clientes e amigos as diversas facetas do Planejamento Sucessório. Nosso objetivo é expor de forma clara e objetiva desde as questões mais simples, como a economia de custos póstumos, até situações mais complexas e relevantes, como as ferramentas para a preservação do patrimônio e a boa relação da família. Nessa série de artigos, vamos tratar dos seguintes temas: CAPÍTULO I - Famílias antecipam a sucessão para evitar o novo imposto sobre a herança Ainda que as notícias mais recentes nos tragam a grande dificuldade, tanto no Governo Estadual como no Federal, de aprovação da nova sistemática de tributação das heranças e doações proposta, é fato que mudanças devem acontecer no Brasil nessa área. Isso é só uma questão de tempo. Nesse capítulo, apresentaremos o imposto sobre heranças atual e futuro (projetos em análise), bem como faremos uma breve passagem pelo tema Antecipação da Sucessão. CAPÍTULO II - Direito de Família e Sucessões No segundo capítulo, vamos apresentar os pontos mais relevantes na área do Direito de Família e Sucessões como, por exemplo, sucessão na separação judicial ou divórcio, sucessão por causa mortis e sucessão planejada por meio da doação ou partilha em vida.

3 CAPÍTULO III - Direito Societário Nesse capítulo, abordaremos o Direito Societário como instrumento de organização e gestão do patrimônio da Família Empresária. No âmbito da organização do patrimônio, trataremos os diversos tipos de sociedades ou entidades utilizadas para cada tipo de bem da família (administradora de bens imóveis, holding, fundos de investimento, fundações e institutos). Mostraremos que o estabelecimento de regras claras e objetivas, por meio da aplicação de uma governança corporativa fundada na transparência, equidade e responsabilidade, é imprescindível para a perenidade do patrimônio material e afetivo da Família Empresária. CAPÍTULO IV - Direito Tributário A adequada observância da imposição tributária preserva o patrimônio e maximiza seus resultados financeiros futuros. Por isso, reservamos o quarto capítulo da série para explicar não só os tributos incidentes sobre o patrimônio, mas também sobre a renda dos seguintes principais bens da família: imóveis, aplicações financeiras e participações societárias. CAPÍTULO V - Emigração de Brasileiros: Mudança de domicílio para o exterior Temos observado um movimento acentuado de famílias brasileiras que têm mudado o seu domicílio para o exterior. Assim, no quinto e último capítulo vamos falar sobre os principais pontos de atenção a serem observados na análise dessa relevante decisão, bem como apresentaremos algumas ferramentas de planejamento sucessório apenas disponíveis no exterior. Esse é um trabalho orgânico e dinâmico do escritório Domingues Sociedade de Advogados. A série de artigos inicia-se com esse primeiro capítulo e sua redação terá continuidade ao longo dos próximos meses. Nesse período, mudanças podem ocorrer na legislação e nas regras governamentais, o que poderá exigir revisão e adaptação desse planejamento, com supressão ou inclusão de novos capítulos. O fato é que toda e qualquer mudança nos planos terá um único objetivo: o melhor resultado para nosso leitor. Assim, desejamos a todos uma boa leitura e nos colocamos à disposição para quaisquer outros esclarecimentos. Nereu Domingues

4 CAPÍTULO I Famílias antecipam a sucessão para evitar o novo imposto sobre a herança e doações

5 Entendemos que os efeitos tributários da antecipação de uma sucessão devem ser simples consequência da implementação de um Planejamento Sucessório, o qual gera benefícios muito mais relevantes para a preservação do patrimônio e harmonia da família. No entanto, ainda que por uma motivação menos relevante, temos visto que o anúncio da possível nova sistemática de tributação da herança, que pode sair dos atuais 4% para até 35,5%, proporcionou o impulso que faltava para que o tema antecipação da sucessão comece a estar presente no almoço de domingo de algumas famílias. O Brasil ainda é um verdadeiro paraíso fiscal no tema tributação da herança, pois possui uma das menores alíquotas do mundo. Contudo, essa realidade, frequentemente utilizada como argumento para defesa de aumento desse tributo, só é possível porque o nosso sistema tributário, por outro lado, possui uma das maiores tributações sobre consumo, conforme demonstra o quadro abaixo. País Imposto sobre herança Médio Máximo Imposto sobre Consumo Índia 0,00% 0,00% 38,00% Brasil 3,86% 8,00% 28,70% Noruega 0,00% 0,00% 25,00% Suécia 0,00% 0,00% 25,00% Chile 13,00% 25,00% 19,00% Luxemburgo 24,00% 48,00% 17,00% Inglaterra 40,00% 40,00% 16,00% França 32,50% 60,00% 15,40% Itália 6,00% 8,00% 15,30% Canadá 0,00% 0,00% 14,70% Rússia 0,00% 0,00% 13,10% México 0,00% 0,00% 12,90% Alemanha 28,50% 50,00% 12,70% Austrália 0,00% 0,00% 12,00% China 0,00% 0,00% 11,80% Suíça 25,00% 50,00% 8,00% EUA 29,00% 40,00% 5,80% Japão 30,00% 50,00% 5,30% Fonte: EY 5

6 O fato é que as famílias brasileiras construíram o patrimônio a duras penas, pagando uma alta tributação sobre o consumo, e agora, quando se aproxima o momento de partilhar o que foi acumulado com os herdeiros, o governo brasileiro propõe mudar a regra do jogo, podendo abocanhar mais de 1/3 do patrimônio acumulado ao longo de uma vida. Outro fato relevante é que esse novo patamar de imposto sobre a herança levará muitas famílias a uma dificuldade gravíssima no momento do pagamento do imposto. Se o imposto sobre a herança vier a ser de até 35,5% sobre o total do patrimônio a partilhar, calculado sobre o valor de mercado dos bens, como fazer para pagar a parcela dos 35,5% sobre bens que não tem liquidação financeira? Para melhor ilustrar essa preocupação, veja-se, por exemplo, a situação de duas famílias com patrimônios muito distintos, mas que podem vir a enfrentar o mesmo problema: Descrição dos Bens a partilhar FAMÍLIA I FAMÍLIA II Bens Imóveis , ,00 Veículos , ,00 Participações em empresas ,00 Dinheiro e aplicações financeiras , ,00 (=) Total do Patrimônio , ,00 Possível Imposito devido na partilha , ,00 Fonte: DMGSA A conclusão é a de que, independentemente do tamanho do patrimônio envolvido, é muito provável a ocorrência de indisponibilidade financeira para o pagamento do novo imposto, especialmente porque os demais bens não líquidos (imóveis e participações societárias, por exemplo) são de difícil ou impossível realização financeira. Nos países em que a tributação sobre a herança já ocorre em patamar similar ao que pode vir a ser implementado no Brasil, existem vários mecanismos e incentivos fiscais que minimizam sobremaneira esse impacto, a exemplo da faixa de isenção expressiva, antecipações parciais ao longo da vida (gift), incentivos para destinação a entidades sem fins lucrativos, constituição de trust e até a possibilidade de contratação de seguro para o pagamento do imposto. O fato é que, no Brasil, estamos num momento de transição e, por consequência, viveremos o momento histórico do nascimento desse novo imposto, mas nem todas as ferramentas para essa convivência pacífica estarão disponíveis. Ao menos, no momento de sua implementação. 6

7 Nesse sentido, o que temos visto é que as famílias estão antecipando a sucessão (doação ou partilha em vida) e, ao agir dessa forma, transferem o enfrentamento desse novo imposto para a próxima geração, que certamente encontrará um imposto sobre a herança muito mais maduro e possivelmente inserido num contexto legislativo mais aceitável. Há, ainda, aquelas famílias que estão combinando a antecipação da sucessão com mudança de domicílio para o exterior, decisão mais delicada, mas que pode trazer resultados muito melhores e, principalmente, previsíveis (esse tópico será melhor abordado no Capítulo V Emigração de brasileiros para o exterior). A seguir, apresentaremos a sistemática de tributação das heranças e doações, no modelo atual e futuro proposto, bem como algumas breves considerações sobre a antecipação da sucessão. Como já mencionamos, o tema doação, herança ou a própria sucessão, seja antecipada ou não, por vezes gera desconfortos no ambiente familiar. Assim, desejamos que essas breves orientações possam proporcionar uma análise menos dolorida e, especialmente, permitir um contato sob o viés mais prático acerca da preservação dos direitos dos herdeiros, do patrimônio e da boa relação familiar. 1. Sistemática atual de tributação das heranças e doações Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações ITCMD A. FATO GERADOR Quando ocorre o nascimento da obrigação de pagar o ITCMD? Ainda comumente chamado de Imposto sobre a Herança, em realidade, o ITCMD (em alguns Estados chamado ITD) é muito mais amplo que o seu apelido e atinge toda e qualquer transferência não onerosa (gratuita), independentemente do parentesco ou não entre as partes envolvidas, do tipo de bem transferido e se a transferência está se dando entre pessoas vivas (doação) ou se está ocorrendo em decorrência de falecimento (partilha de espólio). Exemplos de situações que provocam o nascimento da obrigação de pagamento do ITCMD Doação de dinheiro, veículo, imóvel, participações em empresas, etc. Cessão gratuita de direitos hereditários. Bens entregues em excesso de partilha no momento da separação de casais. Renúncia de espólio em benefício de determinada pessoa. Instituição ou renúncia de usufruto sobre determinado bem (uso, habitação, recebimento de lucros). Fonte: DMGSA 7

8 B. ALÍQUOTA Qual é o percentual do imposto? Atualmente, o ITCMD é um imposto de competência exclusivamente estadual e no Paraná tem alíquota única de 4%. Recentemente, o Governo do Paraná encaminhou o projeto de Lei nº 662/2015 à Assembleia Legislativa do Estado visando o estabelecimento de alíquotas progressivas que podem chegar a 8% do valor de mercado do bem transferido por doação ou causa mortis. O Estado de Santa Catarina já adota essa sistemática a vários anos, tanto a progressividade, como também a alíquota máxima de 8%. Embora neste momento o aumento do ITCMD no Estado do Paraná tenha sido suprimido, demonstra-se, no quadro abaixo, o critério da progressividade já adotado em Santa Catarina e a progressividade que até então estava sob análise: Comparação alíquotas ITCMD (PR x SC) Paraná (Projeto de Lei) Santa Catarina Alíquota Valor da Doação Alíquota Valor da Doação 0% Até ,00 1% Até ,00 2% De ,01 a ,00 3% De ,01 a ,00 4% De ,01 e ,00 5% De ,01 e ,00 6% De ,01 e ,00 7% Acima de ,00 8% Acima de ,00 8% Parente colateral e não parente Fonte: DMGSA Ainda nesse diapasão de aumento dos impostos sobre a herança, é preciso destacar que a Proposta de Emenda Constitucional PEC nº 96/2015 anunciada pelo Governo Federal pretende instituir um novo Imposto sobre Grandes Heranças, de competência federal, que também deve ser criado com alíquotas progressivas de 0% a 20%, mas já com a possibilidade de ser majorada até o percentual da maior alíquota da tabela do Imposto de Renda das Pessoas Físicas, que hoje é de 27,5%. Em outras palavras, a nova sistemática do imposto sobre a Herança pode saltar dos atuais 4% para 35,5%. No tópico 2. Possível sistemática futura de tributação das heranças e doações abordaremos esse assunto de forma mais detalhada. C. BASE DE CÁLCULO O imposto é calculado sobre qual montante? Será utilizada como base de cálculo para incidência do ITCMD o valor de mercado dos bens e direitos transferidos. 8

9 No caso de uma transferência de dinheiro, saldos em conta bancária ou fundos de investimento, esse valor é facilmente aferível, notadamente porque não haverá diferença entre o valor de mercado e o valor efetivamente transferido. No entanto, no caso da transferência de bem imóvel, veículo ou participação societária, há que se considerar as seguintes especificidades: i. Imóvel O valor de mercado pode ser fundamentado em laudo de avaliação contratado para esse fim ou, quando menos, por meio de valores indicados em anúncios de jornais de grande circulação, imobiliárias e corretores de imóveis, mas jamais poderá ser inferior ao valor utilizado como base para o cálculo do IPTU (Imposto sobre a Propriedade Territorial Urbana) ou, no caso de imóvel rural, o valor informado pelo DERAL Departamento de Economia Rural. As autoridades fiscais do Estado do Paraná normalmente verificam os parâmetros dessa avaliação. Portanto, a outra opção é apresentar requerimento prévio para que o próprio Estado apresente a sua avaliação, instalando-se o contraditório (procedimento para a apresentação dos fundamentos do Estado e do contribuinte). ii. Veículo Inicialmente, o Estado do Paraná estabelece como base mínima o montante utilizado no cálculo do IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores), mas o procedimento mais utilizado é a consulta aos valores indicados na tabela FIPE ( Se for esse o critério escolhido, lembramos que o conteúdo do website da FIPE é atualizado diariamente e, muitas vezes, o questionamento da autoridade fiscal sobre a base de cálculo utilizada pode vir em até cinco anos depois da doação. Assim, recomendamos imprimir o resultado da pesquisa no website e, se for possível, lavrar uma ata notarial formalizando o conteúdo do website ao tempo do recolhimento do imposto. Contudo, caso a referência da tabela FIPE não contemple alguma situação específica do veículo transferido, recomendamos ajustar essa base de cálculo e arquivar os fundamentos como prova para eventual apresentação futura às Autoridades Fiscais, em caso de questionamento. iii. Ações (S/A) ou quotas (Ltda.) No caso de participação no capital de empresas listadas (mercado aberto), o valor a ser utilizado é o valor da cotação média da ação na Bolsa de Valores. Nos demais casos, será utilizado o valor do patrimônio líquido contábil da empresa, exceto se esta houver recebido bens imóveis em período inferior a cinco anos da data da doação/sucessão da participação societária, situação em que o valor da base de cálculo não poderá ser menor que o valor de mercado desses imóveis. A última consideração a ser destacada em relação à base de cálculo é de que, no caso de doação de bens com reserva de usufruto, o valor do ITCMD a ser pago no momento do gravame pode ser reduzido em 50%. Essa redução é uma opção do contribuinte, que pode pagar o imposto 9

10 integralmente no ato da doação ou postergar (diferir) o pagamento de 50% para a data em que o usufruto for extinto. Para melhor compreensão do tema usufruto, recomendamos a leitura do tópico 4. Antecipando a sucessão no Brasil. D. SUJEITO PASSIVO Quem deve pagar o ITCMD? No caso de transferência de bens em decorrência de falecimento (causa mortis), o contribuinte do imposto será o beneficiário da herança, seja herdeiro ou legatário. Já no caso de transferência de bens entre pessoas vivas (doação ou partilha em vida), o contribuinte do imposto será o beneficiário da doação ou partilha. Importante destacar que o doador, apesar de não ser o contribuinte do imposto, é responsável solidário pelo mesmo. Logo, caso o beneficiário da doação não pague o imposto devido, o Estado pode cobrar o imposto do doador. E. LOCAL DE PAGAMENTO DO ITCMD Devo recolher o imposto para qual Estado? Essa é uma dúvida frequente colocada nos casos em que o beneficiário reside em unidade da federação (Estado) diferente daquela na qual reside o doador. O imposto deve ser recolhido: i. No caso de bens imóveis a. No Estado onde estiver situado o bem imóvel. ii. No caso de bens móveis (por exemplo veículos, direitos, títulos de créditos e respectivas ações, dinheiro): a. Onde tiver domicílio o doador (doação ou partilha entre pessoas vivas); b. Onde se processar o inventário ou arrolamento (falecimento); c. Onde tiver domicílio o beneficiário da doação, na hipótese em que o doador tenha domicílio no exterior; d. Onde tiver domicílio o beneficiário da herança, quando o inventário ou arrolamento tiver sido processado no exterior; ou e. Onde tiver domicílio o beneficiário da herança, se o falecido possuía bens, era residente ou domiciliado no exterior, ainda que o inventário ou arrolamento tenha sido processado no país. 10

11 A adequada compreensão do local de pagamento é muito importante para evitar o recolhimento para o Estado errado, bem como para compreender que, em muitos casos, mesmo com o proprietário do patrimônio residindo no exterior, tanto o Estado do Paraná como o governo brasileiro, através do Imposto sobre Grandes Heranças e Doações de competência federal, atualmente em discussão, poderão ser credores tributários sobre a herança. Exploraremos com mais profundidade esse tema quando da apresentação do Capítulo V Emigração de Brasileiros. 2. Possível sistemática futura de tributação das heranças e doações Aumento da alíquota do ITCMD/PR e instituição de um adicional de Imposto sobre Grandes Heranças e Doações IGHD A. ITCMD/PR - AUMENTO DE ALÍQUOTA O Governo do Paraná enviou proposta de Lei para a Assembleia Legislativa do Estado (Projeto nº 662/2015) que introduz a progressividade no ITCMD paranaense, mas aumenta a atual alíquota de 4% para 8% nas doações ou heranças acima de R$ ,00: Tabela progressiva ITCMD do Projeto de Lei nº 662/2015 Alíquota Valor dos Bens 0% Até ,00 2% De ,01 a ,00 4% De ,01 e ,00 6% De ,01 e ,00 8% Acima de ,00 Fonte: DMGSA Esse projeto já foi convertido na Lei estadual nº /2015 e não trouxe qualquer aumento na alíquota. No entanto, considerando o fato de que o Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ já encaminhou proposta ao Senado para elevar a alíquota máxima do ITCMD estadual para 20%, entendemos que um novo pleito no futuro envolvendo o aumento da alíquota do ITCMD paranaense é bastante provável. Caso tal fato se confirme, a vigência dessa nova alíquota dependerá da observação do princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício financeiro: 11

12 Vigência do novo ITCMD/PR Se aprovado até o final do mês de: Vigência a partir de: Outubro de 2015 Fevereiro de 2016 Novembro de 2015 Março de 2016 Dezembro de 2015 Abril de 2016 Janeiro a Setembro de 2016 Janeiro de 2017 Fonte: DMGSA Em que pese não tenha introduzido aumento de alíquota, a nova Lei nº , publicada no dia 01 de outubro de 2015, traz alterações relevantes na cobrança do ITCMD, legaliza práticas que já vinham sendo adotadas através de atos normativos do fisco estadual e consolida as disposições relativas ao imposto. Segue resumo dessas novas disposições com vigência a partir do exercício financeiro de 2016: Cobrança de ITCMD sobre Benefícios de previdência privada não recebidos pelo titular em vida Isenção do ITCMD sobre Transmissões cujo valor não ultrapasse R$ 25 mil reais por beneficiário Estabelece a não incidência do ITCMD nos casos de Renúncia a herança Prêmio ou remuneração deixada ao testamenteiro Doação de bens ou direitos entre cônjuges ou conviventes realizados na constância do casamento ou união estável (exceto em relação ao patrimônio particular) Recebimento de capital estipulado em seguro de vida ou em pecúlio por morte Possibilita a cobrança do ITCMD de pessoas ou instituições que tenham conhecimento da transmissão e não comprovem diligência realizada para a verificação do recolhimento regular do imposto Notários, tabeliães, escrivães e demais serventuários de registro Inventariante ou Testamenteiro Presidente da Junta Comercial Titular do Cartório de Títulos e Documentos Responsável pelo registro no Livro de Ações de Empresas Instituições financeiras e bancárias Tutores e curadores Pais, pelo imposto devido pelos filhos menores Qualquer pessoa que detenha a posse dos bens transmitidos Eleva as multas do ITCMD dos atuais 10% para até 200% 50% - atraso no recolhimento 100% - sonegação de bens, direitos e valores 200% - dolo, fraude ou simulação Fonte: DMGSA 12

13 B. IGHD ADICIONAL FEDERAL SOBRE O ITCMD DOS ESTADOS A Proposta de Emenda Constitucional - PEC nº 96/2015 introduz um adicional ao ITCMD, será o Imposto sobre Grandes Heranças e Doações IGHD de competência federal. Esse imposto tem as seguintes principais características: i. Incidência Sobre heranças e doações, imposto a ser instituído como adicional ao ITCMD de competência estadual. ii. Alíquota Prevista a cobrança com alíquotas progressivas em função da base de cálculo. A alíquota máxima está limitada à mais elevada da tabela do Imposto de Renda da Pessoa Física, atualmente em 27,5%. iii. Início da vigência A redação da PEC prevê que a sua cobrança só inicie a partir do segundo exercício após a sua aprovação. É pouco provável a sua aprovação no exercício de 2015, mas caso ocorra, só será cobrado a partir de Na data do fechamento desse artigo, a PEC se encontrava na Comissão de Constituição e Justiça e aguardava a designação de relator. É de se concluir, portanto, que a nova sistemática do imposto sobre doações e heranças do Brasil, ainda enfrenta muitas barreiras legislativas e políticas, mas como o Planejamento Sucessório normalmente está voltado para o planejamento de médio a longo prazo, a consideração de um cenário de aumento desse imposto é recomendável. 3. Antecipando a sucessão no Brasil Recentemente, verificamos situação em que determinado pai, para economizar o ITCMD de 4% sobre doação que pretendia fazer para a sua única filha, transferiu 90% das ações de sua empresa familiar por meio de operação de compra e venda, inclusive com liquidação financeira, realizada por valor inferior ao valor de mercado da participação societária transferida. Ocorre que, poucos meses após a compra e venda realizada, essa filha, então casada pelo regime de comunhão parcial de bens, passou por um processo de separação judicial litigiosa e foi surpreendida pela exigência do ex-marido de inclusão dessas ações da empresa familiar na partilha de bens da separação. O entendimento do ex-marido, corroborado pelos documentos firmados entre pai e filha, era de que se 13

14 tratava de um bem adquirido na constância do casamento e de forma onerosa. Ou seja, a suposta economia dos 4% de ITCMD está custando a discussão de 45% das ações da empresa familiar. Se fosse realizada por doação, haveria a possibilidade de gravar as ações, por exemplo, com cláusula de incomunicabilidade, evitando essa implicação do direito sucessório e de família. Infelizmente, essa busca desenfreada pela antecipação da sucessão pode provocar decisões não muito acertadas do ponto de vista do direito sucessório e de proteção do patrimônio. Entendemos que a antecipação da sucessão pode ser um remédio eficaz para neutralizar a nova sistemática de tributação sobre a herança pretendida, mas deve ser utilizada de forma adequada, sob pena de gerar consequências muito mais sérias do que o aumento da tributação sobre a herança. A. CONCEITO DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO O tema da falta de uma pessoa em decorrência de seu falecimento e de como seus bens serão divididos é evitado por muitos, em razão da alta carga emocional que carrega consigo. Contudo, com as prováveis mudanças em nossa tributação, este tema passa a perder o status de tabu e tomar parte das preocupações familiares. Buscar um meio de como organizar o patrimônio detido pelos patriarcas e matriarcas das famílias, seja ele expressivo ou não, ganhou extrema relevância prática. Por meio do Planejamento Sucessório é possível organizar o patrimônio familiar, já antecipando a forma de transferência dos bens aos herdeiros, visando minimizar problemas futuros em relação ao inventário e sucessão e, ainda, a alta incidência dos impostos sobre herança. Com o Planejamento Sucessório determina-se, ainda em vida, quem ficará com o quê, bem como a forma de divisão do patrimônio podendo-se, inclusive, impor condições ao herdeiro. Para a estruturação do Planejamento Sucessório deve-se, primeiramente, realizar um diagnóstico de todo o patrimônio e da estrutura familiar. Além de garantir um maior conforto no momento da sucessão, a implementação do planejamento ainda em vida visa, também, a menor incidência tributária, evitando, assim, que boa parte do patrimônio venha a ser destinada ao pagamento de impostos. B. DIFERENCIAÇÃO DE DOAÇÃO E PARTILHA EM VIDA Em relação ao presente tema, é fundamental ter-se em mente a distinção entre a doação e a partilha em vida, pois são institutos diferentes e com consequências distintas entre si. 14

15 A doação é o meio pelo qual determinada pessoa transfere, a título gratuito, um bem móvel ou imóvel para outrem. Em se tratando de Planejamento Sucessório, a doação será realizada para os herdeiros e tem como principal objetivo a transferência da propriedade do bem. O ascendente pode doar ao descendente, desde que observadas as limitações legais (melhor descritas no item c abaixo), não havendo necessidade de anuência dos demais herdeiros para a validade do ato e podendo assegurar, para si, o usufruto sobre todos os bens doados. Já a partilha em vida, por sua vez, configura-se quando é realizada a divisão do patrimônio entre os herdeiros, antecipando o que cada um viria a receber quando do falecimento do ascendente. Para a validade da partilha em vida, os herdeiros devem ser maiores e capazes, podendo, assim, livremente, dispor de seu patrimônio. Assim, os herdeiros, manifestando sua vontade, podem concordar com a partilha em vida, dando quitação das doações recebidas, nada mais havendo a reclamar. Quando da realização da partilha em vida, o ascendente deve garantir para si bens suficientes para sua subsistência (o que pode ser assegurado, inclusive, por meio da estipulação de usufruto). C. PATRIMÔNIO DISPONÍVEL PARA O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO Nosso ordenamento jurídico limita a disposição patrimonial em apenas 50% dos bens. Os outros 50% devem ser destinados à chamada legítima; isto é, deverá ser dividido entre os herdeiros necessários (descendentes, cônjuges e ascendentes). A depender do regime de bens, o cônjuge é ou não herdeiro. Esta limitação se aplica tanto às doações quanto ao testamento, sendo que são consideradas nulas as disposições realizadas sobre o patrimônio que exceder a parcela disponível do patrimônio do doador. Um cuidado importante é fazer constar nos instrumentos de doação que referido bem é oriundo da parcela disponível do patrimônio do doador, evitando, assim, que esse bem seja computado da parcela conferida aos herdeiros necessários. Para melhor compreensão desta limitação tem-se o seguinte exemplo: um pai tem três filhos e é casado pelo regime de comunhão universal de bens. Ele realiza, em vida, doação para seus filhos com expressa menção de que os bens doados são oriundos da parcela disponível de seu patrimônio, sendo respeitada a limitação de doar no máximo 50% de seu patrimônio disponível. No momento de sua falta, não haverá necessidade de levar estes bens à colação no processo de inventário. 15

16 Em outros países, essa limitação não existe, sendo comum notícias no sentido de que determinada pessoa deixou toda sua riqueza para uma instituição de caridade, uma única pessoa ou, ainda, um animal. No Capítulo II Direito de Família e Sucessões abordaremos os direitos patrimoniais nos diversos regimes de união e hipóteses de partilha. D. PRINCIPAIS CLÁUSULAS RECOMENDÁVEIS NA DOAÇÃO Ao se optar pela realização de doação de bens, pode o doador fazer algumas restrições quanto à utilização e/ou destinação do bem que está sendo doado. A estipulação destas cláusulas é liberalidade do doador. a seguir, apresentamos breves considerações sobre as principais cláusulas utilizadas: i. Incomunicabilidade Previsão de que, independentemente do regime de bens que o donatário houver adotado ou venha a adotar em sua união, o bem doado não integrará o patrimônio do casal, sendo mantidas exclusivamente no patrimônio do donatário. Esta previsão pode ser estendida também aos frutos e rendimentos do bem doado. ii. Impenhorabilidade Previsão de que o bem doado não poderá ser objeto de penhora judicial. iii. Inalienabilidade Previsão de que o bem doado não poderá ser vendido ou dado em garantia pelo donatário. Em caso da realização desta previsão, é importante atentar-se para o prazo em que ela perdurará, devendo haver previsão expressa do momento de extinção da inalienabilidade do bem, usualmente quando do falecimento do doador. iv. Reversibilidade Previsão de que ocorrendo falecimento do donatário antes do doador, o bem doado retornará ao patrimônio do doador. v. Reserva de Usufruto Com a reserva de usufruto, o doador garante para si a utilização do bem, sua administração e percepção dos frutos. O donatário é o proprietário, mas os direitos da posse, uso e gozo são exercidos pelo usufrutuário (doador). O usufruto extingue-se com a morte do usufrutuário. Caso a doação seja realizada por pai e mãe, pode haver a previsão de que apenas após a falta de ambos é que haverá a extinção do usufruto. Em caso de instituição de usufruto sobre participações societárias é importante definir de forma expressa se ele abrange os direitos políticos (direito de voto) inerentes às quotas/ações. 16

17 E. QUADRO COMPARATIVO DA DIFERENÇA ENTRE DOAÇÃO X TESTAMENTO Doação Sujeita-se a sistemática de tributação vigente no momento da doação (efeito inter vivos) Deve ser respeitada a legítima Não é considerado herança Ato bilateral - pode ser revogada apenas nos casos previstos em lei (ex.: ingratidão) Testamento Sujeita-se a sistemática de tributação vigente no momento do falecimento (efeito causa mortis) Deve ser respeitada a legítima Será considerado herança ou legado Ato unilateral - pode ser modificado pelo testador a qualquer tempo (vale o último) Fonte: DMGSA No Capítulo II Direito de Família e Sucessões abordaremos as diferenças entre doação e testamento com maior profundidade. F. CONSTITUIÇÃO DE ADMINISTRADORAS DE BENS OU FUNDOS DE INVESTIMENTO No contexto do Planejamento Sucessório, recomenda-se que também seja considerada a prévia organização do patrimônio em determinados veículos, que são empresas ou fundos de investimento próprios para o transporte e gestão eficaz do patrimônio da família. Uma vez consolidados os bens dentro dessas entidades, a doação ou partilha dos mesmos é efetuada por meio da transferência da propriedade dessas empresas ou fundos de investimentos. Dessa forma, mesmo após a doação, os usufrutuários têm total controle dos bens, pois podem comprar, vender e receber os resultados das movimentações desses bens por meio do simples controle da administração e propriedade das ações ou quotas dessas entidades (empresas ou fundos de investimento). Os principais objetivos desses veículos de consolidação de ativos são: i. Preservação dos direitos do patriarca e matriarca, especialmente a reserva de usufruto vitalício; ii. Preservação da boa relação familiar; iii. Estabelecimento de regras claras e transparentes para a governança da nova sociedade que nasce a partir da sucessão (estatuto social, acordo de acionistas, conselho, códigos de conduta, etc.); iv. Economia tributária, e v. Preservação do patrimônio. 17

18 Os principais veículos de consolidação de ativos utilizados no Brasil são: i. Holding Sociedade administradora de participações societárias que é utilizada para consolidar e gerir todas as propriedades relacionadas a participações societárias em outras sociedades, geralmente operacionais; ii. Administradora de bens imóveis ou Fundo de Investimento Imobiliário Entidade de objeto específico, constituída para consolidar e gerir os bens imóveis da família; iii. Fundos Fechados ou Fundos Fechados Consolidadores Constituídos para a gestão dos ativos monetários (aplicações financeiras) da família, inclusive outros Fundos, possuem vantagens tributárias relevantes e também permitem instituir a reserva de usufruto para os doadores, sobre suas quotas. iv. Fundo de Investimento Imobiliário FII, Fundo de Investimento em Participações FIP, Fundo de Investimento em Direitos de Crédito FIDC Em que pese os custos de manutenção, podem reservar benefícios fiscais bastante expressivos para o patrimônio da família, além da profissionalização da gestão desses ativos. 4. Conclusão A nova sistemática de tributação da herança ainda está em discussão, inclusive com dificuldade de aprovação pelos Governos estadual e federal. É certo, no entanto, que a atual situação econômica e financeira do Brasil, somada à prática de alíquotas muitos superiores no exterior, nos remete a uma possível modificação no cenário da tributação sobre a herança, em futuro próximo. Ainda que o tema Planejamento Sucessório tenha vindo para o almoço de domingo motivado pelo viés tributário, é recomendável que o mantenhamos vivo, haja vista os seus outros benefícios, muito mais importantes para o alcance da perenidade do patrimônio material e afetivo da família. O falecimento dos patriarcas dá origem a uma nova sociedade, a sociedade dos herdeiros. Tenhamos o Planejamento Sucessório como meio utilizado em vida para preservar os direitos dos patriarcas e para antecipar o nascimento da sociedade dos herdeiros. A ideia é que essa sociedade seja planejada, organize o patrimônio construído, implemente medidas para a sua preservação, antecipe a titularidade do mesmo, mas também trate da sua futura gestão, estabelecendo regras justas, claras e objetivas para a preservação da boa relação entre seus novos sócios. 18

19 Colaboradores que participaram da elaboração deste Capítulo: Nereu Domingues Tamara Zugman Cláudio Batista Domingues Sociedade de Advogados Rua da Glória, 251-5º andar - Ed. Neo Corporate Centro Cívico - Curitiba/PR (fax) contato@dmgsa.com.br