MATERIAL DE APOIO. Ponto 3 - Contrato administrativo

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1 MATERIAL DE APOIO DIREITO ADMINISTRATIVO Aulas 2 Professora Raquel Melo Urbano de Carvalho 28/09/2008 Ponto 3 - Contrato administrativo A expressão "contratos da Administração" é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. (Maria Sylvia) A expressão "contrato administrativo" é reservada para designar tão somente ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público (Maria Sylvia). Celso Antônio indica como exemplo de tais contratos a concessão de serviço público, o contrato de obra pública, a concessão de uso de bem público. Qualifica o contrato administrativo a participação da Administração, derrogando normas de direito privado e agindo sob a égide do Direito Público, que o tipifica. CONTR. ADMINISTRATIVO e CONTR. DE DIREITO PRIVADO CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO (diferenças) (diferenças) Dentre os contr. administ. incluem-se: Compra e venda, doação, comodato a) os tipicamente administrativos - sem regidos pelo Código Civil - derrogação paralelo no direito privado e inteiramente parcial por normas publicistas.*1 regidos pelo direito público (concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem público) b) os que têm paralelo no direito privado - mas são também regidos pelo direito público (mandato, empréstimo, depósito, empreitada) Existem implicitamente, ainda que não As cláusulas exorbitantes não resultam previstas, as cláusulas exorbitantes implicitamente desses contratos. Devem (aquelas que não sou comuns ou que estar expressamente previstas, com base seriam ilícitas nos contratos entre em lei que derrogue o direito comum. Isso particulares, por encerrarem prerrogativas porque, normalmente, ao celebrar ou privilégios de uma das partes em contratos de direito privado, a relação à outra). São indispensáveis para Administração não necessita estar em assegurar a posição de supremacia do posição de supremacia. poder público sobre o contratado particular. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATOS DE DIREITO PRIVADO (diferenças) (diferenças) Decorre das cláusulas exorbitantes o Não há o direito implícito de instabilização direito da Administração instabilizar o da vínculo existente entre as partes. vínculo*2: a) alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante; b) extinguindo - 1

2 unilateralmente o vínculo (ressalvadas a identidade do objeto da avença e a plena garantia dos interesses patrimoniais da outra parte) Visa à prestação de serviço público em sentido amplo (abrange toda a atividade que o Estado assume) ou tem por objeto a utilização privativa de bem público de uso comum ou de uso especial. Essencial: utilidade pública que resulta diretamente do contrato. O objeto apenas indiretamente ou acessoriamente diz respeito ao interesse geral (na medida em que tem repercussão orçamentária, quer do lado da despesa, quer do lado da receita). (Ex: seguro dos veículos oficiais). *1 Decorre do art. 62, 3º da Lei nº que mesmo os contratos "cujo conteúdo seja regido por norma de direito privado" escapam à incidência de regime obrigacional publicizado, já que a eles estendem-se certos preceitos típicos dos contratos administrativos (arts. 55, 58 e 61; quanto ao art faculdades inconciliáveis com o direito privado, segundo Marçal Justen Filho) *2 O ponto mais característico dos "contratos administrativos" reside na possibilidade de uma das partes (a Administração Pública) alterar unilateralmente o conteúdo da Avença. Classificação (segundo Hely Lopes): consensual (porque consubstancia um acordo de vontades, e não um ato unilateral e impositivo da Administração); formal (porque se expressa por escrito e com requisitos especiais); oneroso (porque remunerado na forma convencionada); comutativo (porque estabelece compensações recíprocas e equivalentes para as partes); intuitu personae (porque deve ser executado pelo próprio contratado, vedadas, em princípio, a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste, com exceção das concessões de serviços públicos que podem ser transferidas). Características: - além dessas características substanciais, possui uma outra (que lhe é própria, embora externa), a exigência de prévia licitação, ressalvados os casos de dispensa e inexigibilidade. - tipifica o contrato administrativo a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do ajuste. Desse privilégio administrativo na relação contratual decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes de Direito Comum: a) alteração unilateral do contrato; b) rescisão unilateral; c) fiscalização da execução do contrato; d) aplicação de penalidades; e e) ocupação provisória de bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, quando o ajuste visa à prestação de serviços essenciais. (JSCF) Cláusulas exorbitantes são, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrição à Administração ou ao contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execução do avençado, mas é absolutamente válida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princípios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse público, que se sobrepõe sempre aos interesses particulares. (Hely) - natureza de Contrato de Adesão: mesmo quando o contrato não é precedido de licitação, é a Administração que estabelece, previamente, as cláusulas contratuais, vinculada que está às leis, regulamentos e ao princípio da indisponibilidade do interesse público (Maria Sylvia). - natureza "Intuitu Personae": Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados "intuitu personae", ou seja, em razão de condições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação (Lei nº 8.666, art. 78, VI X art. 72) (Maria Sylvia). Repercussão polêmica na subcontratação (art. 78, VI e art. 72 da Lei nº 8.666): Conclusão- A regra: o contratado não pode subcontratar (impossibilidade de transferir ou ceder a terceiros a execução das prestações que lhe incumbiriam). Se o particular não dispunha de condições para executar a - 2

3 prestação, não poderia ter sido habilitado. Verificada sua inidoneidade após ocorrida a habilitação, a Administração deve promover a rescisão do contrato. - A exceção: poderá subcontratar em parte e desde que tal possibilidade houvesse sido prevista no ato convocatório e no contrato, vedada a inclusão, em regulamento, de autorização genérica para subcontratar (a subcontratação terá de ser expressamente admitida em casa contrato, inclusive com a fixação de limite condizente com o objeto deste). - A subcontratação seria cabível, por exemplo, quando o objeto licitado comporta uma execução complexa, onde algumas fases, etapas ou aspectos apresentem grande simplicidade e possam ser desempenhados por terceiros sem que isso acarrete prejuízo. Deduz-se do artigo 72 que: a) é absolutamente proibida, em qualquer circunstância, a subcontratação da totalidade do objeto contratado; Observação: posicionamento isolado do Leon Frejda Szklarowsky: admitida a subcontratação total da execução do contrato (BLC, out/98, p. 472) b) omisso o ato convocatório ou o contrato deve entender-se que a subcontratação será ilegal, se ocorrer; verificando-se a subcontratação não autorizada, ou efetivada além dos limites estabelecidos no ato convocatório ou no contrato, configura-se motivo para rescisão unilateral do contrato pela Administração, sem embargo da imposição da penalidade administrativa que vier a ser decidida em face da inexecução do contrato pelo contratado. Alteração Unilateral na Lei n : Essa prerrogativa está prevista, genericamente, no artigo 58, I, para possibilitar a melhor adequação às finalidades de interesse público; mais especificamente, o artigo 65, I, estabelece a possibilidade de alteração unilateral nos seguintes casos: 1. quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos (aos fins do contrato); 2. quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos nos parágrafos do mesmo dispositivo. Limites: - Não há possibilidade de alteração em contrato público fora das hipóteses expressas mencionadas "in retro", que vinculam os passos da Administração na matéria, formando elenco exauriente, insuscetível de acréscimo ou complementação pela Administração. Alteração qualitativa: No primeiro caso (inciso I, alínea "a" do art. 65), a autorização para alterar o contrato terá de atender a duas condições cumulativas: a) refletir a necessidade que se comprovou tecnicamente em processo administrativo, de modificar o projeto ou as especificações, ou seja, modificação que afeta a qualidade do objeto contratado (por exemplo: verifica a Administração, em execução a obra, que um traçado definido no projeto deve ser substituído por outro, com economia de tempo e custos); b) a mudança de projeto ou de especificações é necessária para melhor ajustar a prestação contratada aos objetivos que a Administração tem em mira com a execução do contrato (no exemplo anterior, a substituição do traçado não pode ser devida a um preciosismo técnico, mas importa ao cumprimento da finalidade da obra, que resultaria comprometido sem a modificação). Trata-se de uma alteração qualitativa. Como é cediço, geralmente, durante a execução da obra, não é difícil descobrir determinados dados técnicos a serem melhor adequados do que aqueles originalmente estabelecidos no projeto. (Sônia Yuriko Tanaka, BLC, nov./98, p. 535) Alteração quantitativa: No segundo caso (inciso I, alínea "b" do art. 65), a autorização para alterar o contrato terá de satisfazer também a duas condições cumulativas: - 3

4 a) cingir-se a refletir modificação meramente quantitativa do objeto contrato para mais ou para menos (por exemplo, verifica a Administração, em execução a contrato de obra, que devem ser acrescidos, ou diminuídos, 20 metros quadrados de área construída), o que determinará o ajustamento no preço pactuado para nele incluir o acrescido ou para dele excluir o suprido; b) o acréscimo ou a diminuição contenha-se nos limites que a lei estabelece, no 1º do art. 65. Trata-se, aqui de uma alteração quantitativa do objeto, sujeita ao limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato para acréscimos ou supressões, ou de 50% no caso de acréscimo de reforma de edifício ou de equipamento. (Sônia Yuriko Tanaka, BLC, nov/98, p. 535) Alteração por acordo: Pelo 2º, inciso II, do mesmo dispositivo, incluído pela Lei nº 9.648, nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo "as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes". Trata-se de alteração contratual efetuável bilateralmente. Cogita de modificação do regime de execução ou modo de fornecimento para melhor adequação técnica, modificação de forma de pagamento, por imposições de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial, para substituir a garantia de execução ou para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial afetado por fatos imprevisíveis ou previsíveis mas de conseqüências incalculáveis, ou, ainda, no caso de força maior, caso fortuito o fato do príncipe (CABM). Equilíbrio econômico-financeiro: Ao poder de alteração unilateral, conferido à Administração, corresponde o direito do contratado, de ver mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assim considerada a relação que se estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo assumido pelo contratado e a prestação pecuniária assegurada pela Administração. (Maria Sylvia) O direito ao equilíbrio econômico financeiro, que sempre foi reconhecido pela doutrina e jurisprudência, resulta de dispositivo constitucional. Com efeito, o artigo 37, XXI determina que obras, serviços, compras e alienações serão contratados com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta (para manter tais condições a Administração terá de manter íntegra a equação econômico-financeira inicial). (CABM) Outrossim, está agora consagrado na Lei nº 8.666, para a hipótese de alteração unilateral; há expressa referência ao equilíbrio econômicofinanceiro no artigo 65, 4º, 5º e 6º. (Maria Sylvia) Controle Fiscalização: Trata-se de prerrogativa do poder público, também prevista no artigo 58, III, da Lei e disciplinada mais especificamente no artigo 67, que exige seja a execução do contrato acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração, especialmente designado. Permite a Lei a contratação de terceiros para assisti-lo ou subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Recomenda o TCU que se faça por licitação a contratação de terceiros para a coordenação, supervisão e controle de melhoramentos e restauração e rodovias. Deveres: Ao fiscal caberá anotar em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as decisões ultrapassarem sua competência, solicitá-las a seus superiores. A gestão contratual ganha dimensão na medida em que se exige eficácia por parte do administrador. Artigo 67, 1º: O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados. Formalização: Segundo JSCF, uma das características da relação jurídica do contrato administrativo é o formalismo, porque não basta o consenso das partes, mas, ao contrário, é necessário que se observem certos requisitos externos e internos, nos termos em que previsto nos artigos 60 a 64 do - 4

5 Estatuto. A própria licitação, exigível em regra, se configura como formalismo exigível nos contratos administrativos. Os contratos administrativos devem ser formalizados através de instrumento escrito, salvo o de pequenas compras para pronto pagamento. Fora desta hipótese, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal (art. 60, ún. da Lei 8.666). Artigo 62: torna obrigatório o termo de contrato nas hipóteses de concorrência, e tomada de preço, bem como nas de dispensa e inexigibilidade cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades. Instrumento de contrato: - será facultativo em duas hipóteses: a) nos contratos resultantes das modalidades convite, leilão e concurso; b) nos contratos, de qualquer valor, incluindo as concorrências e tomadas de preços, cujo objeto seja a compra de bens com entrega imediata e integral sem obrigações futuras (art. 62, 4º). - Nesses casos, pode ser o termo de contrato substituído por outros instrumentos, como a carta contrato, nota de empenho de despesa (definido na Lei federal nº 4.320/64), autorização de compra, ordem de execução de serviço e outros. A relação feita na lei dos demais instrumentos hábeis para a formalização do contrato é exemplificativa, nada impedindo que outros sejam utilizados pela Administração, desde que deduzidos por escrito e de modo a garantir a seriedade do acordo quanto à coisa, ao preço e ao consentimento, a par de distinguir requisitos que sejam específicos do negócio jurídico a que se referirem, tais como modo de execução, duração ou condições especiais da entrega. Solenidades especiais: - dentre as solenidades especiais que cercam os contratos administrativos, tem-se o arquivamento deles em ordem cronológica e o registro de seus extratos, para fins de consulta e controle (art. 60 do Estatuto) (JSCF). Com efeito, observa CABM que Estes contratos, salvo quando tenham por objeto direito real sobre imóveis, lavram-se nas próprias repartições interessadas, que devem manter arquivo cronológico de seus autógrafos e registro sistemático. Depois de celebrados, os contratos devem ser publicados, embora resumidamente, no órgão oficial de imprensa da entidade pública contratante. Cuida-se, na verdade, de condição de eficácia, razão por que tal solenidade é essencial para que os contratos produzam regularmente seus efeitos. (JSCF) Com efeito, resulta do art. 61, parágrafo único da Lei ser condição de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida do instrumento, assim como de seus aditamentos, no Diário Oficial, o que terá de ocorrer em prazo não excedente a 20 dias contados da data da assinatura. CABM: elenca as seguintes formalidades para seu travamento: 1) devem ser precedidos de licitação, salvo os casos de inexigibilidade e dispensa; 2) deles deverão constar obrigatoriamente determinadas cláusulas, como, por exemplo, as concernentes ao seu regime de execução, a reajustamentos, às condições de pagamento e sua atualização, aos prazos de início, execução, conclusão, entrega e recebimento definitivo do objeto, as relativas a seu valor e recursos para atendimento das despesas, às responsabilidades, penalidades, valor das multas, casos de rescisão etc. O art. 55 da lei indica quais serão elas; 2) a Administração poderá, no caso de compras, obras ou serviços, exigir que a contraparte preste garantia, a qual será, a critério do contratado, uma dentre as seguintes: a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública (é uma reserva de numerário, de valores ou de responsabilidade de terceiro que a Administração pode utilizar sempre que o contratado faltar a seua compromissos, o que o torna contratualmente em débito - Hely); b) seguro-garantia (conhecido na linguagem empresarial por performance bond, é a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegurar a plena execução do contrato. Na apólice de segurogarantia a seguradora obriga-se a completar à sua custa o objeto do contrato ou a pagar à Administração o necessário para que esta o transfira a terceiro ou o realize diretamente); ou - 5

6 c) fiança bancária (garantia fidejussória fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administração pelo cumprimento das obrigações do contratado. É de natureza comercial e onerosa, pelo que obriga o banco solidariamente até o limite da responsabilidade afiançada, sem lhe permitir o benefício de ordem, que é privativo da fiança civil Hely). Tais garantias, todavia, não excederão a 5% do valor do contrato (art. 5, 1º e 2º). Poderá, ainda, impor seja feito seguro para garantia de pessoas e bens (art. 71, 2º, da Lei 8.666). Como observa Hely Lopes, essas garantias são alternativas, isto é, a exigência de uma exclui as outras. Rescisão Unilateral: - Além do poder de alteração unilateral, a Administração tem também o poder de dar por finda a relação contratual. Significa dizer que, mais uma vez, a vontade bilateral criadora se curva à manifestação unilateral da Administração, desta feita de caráter extintivo. A rescisão, como é sabido, extingue a própria relação contratual. Lei n : - A rescisão unilateral encontra-se prevista no artigo 58, II, c/c os artigos 79, I e 78, I a XII e XVII, em casos de: 1. inadimplemento (incisos I a VII do artigo 78), abrangendo hipóteses como não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo se admitidas no edital e no contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, cometimento reiterado de faltas); Trata-se de hipóteses de inexecução culposa imputáveis ao contratado pela Administração Pública. (vide abaixo) 2. situações que caracterizem desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato (incisos IX a XI do art. 78): falência, instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa; nota-se que, em caso de concordata, é permitido à Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à sua execução (art. 80, 2º). 3. razões de interesse público, desde que de alta relevância e amplo conhecimento, devendo a providência ser justificada e determinada pela máxima autoridade da esfera administrativa (aqui não há inadimplemento do contratado, muito ao contrário, a rescisão deve-se exclusivamente a razões administrativas) (art. 78, XII) Segundo Leon Frejda, é necessário que o interesse seja de importância superior aos casos comuns, de forma que sua não-extinção poderá importar em lesão irreparável à contratante. (BLC, jan./2001, p. 5). 4. caso fortuito ou de força maior (art. 78, XVII) Nas duas primeiras hipóteses: Maria Sylvia ao interpretar a Lei nº 8.666, afirma que, nas duas primeiras hipóteses, a Administração nada deve ao contratado, já que a rescisão se deu por atos a ele mesmo atribuídos; o contratado é que fica sujeito às conseqüências do inadimplemento, se ele for culposo: ressarcimento dos prejuízos, sanções administrativas, assunção do objeto do contrato pela Administração, perda da garantia. Nas duas últimas hipóteses (de rescisão por motivo de interesse público, ou ocorrência de caso fortuito ou de força maior): a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado dos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da demobilização (art. 79, 2º). Trata-se de obrigação que também decorre do direito do contratado à intangibilidade do equilíbrio econômico-financeiro. Extinção do contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação (Hely): a) Cumprimento do objeto: dá-se o cumprimento do objeto do contrato quando as partes conseguiram o que pactuaram e voltam, sem a menor dificuldade, às respectivas situações anteriores b) Término do Prazo: a extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, de modo que, uma - 6

7 vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público. c) Impossibilidade Material ou Jurídica d) Invalidação: Havendo vício de legalidade no contrato, deve este sujeitar-se à invalidação. O efeito da declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente (art. 59 do Estatuto). Cuida-se de regra consonante com o princípio de direito público segundo o qual a invalidação produz efeitos ex tunc. Não obstante, nos termos do artigo 59, parágrafo único, do Estatuto, a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado, pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Pretende o dispositivo evitar o enriquecimento sem causa por parte da Administração, tendo ela recebido um bem jurídico sem pagar por ele. e) Rescisão: é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito A rescisão amigável (ou administrativa para Maria Sylvia) é feita por acordo entre as partes, sendo aceitável quando haja conveniência para a Administração. Ocorre a rescisão judicial quando a desconstituição do contrato administrativo provém de decisão emanada de autoridade investida na função jurisdicional. A rescisão judicial normalmente é requerida pelo contratado, quando haja inadimplemento pela Administração, já que ele não pode paralisar a execução do contrato nem fazer a rescisão unilateral. O Poder Público não tem necessidade de ir a Juízo, já que a lei lhe defere o poder de rescindir unilateralmente o contrato, nas hipóteses previstas nos incisos I a XII e VII do artigo 78. O artigo 78, incisos I a XI e XVIII (este último inserido pela Lei nº 9.854, de ), prevê hipóteses de rescisão por atos atribuíveis ao contratado; cabe, nesses casos, rescisão unilateral da Administração, sem prejuízo, se for o caso de inadimplemento culposo, das sanções administrativas cabíveis e da assunção do objeto do contrato pela Administração, conforme estabelece o artigo 80; e sem prejuízo, também, da reparação dos prejuízos que disso resultar para o poder público. A mesma solução é dada para os casos de caso fortuito ou de força maior. (Maria Sylvia) Registre-se que a rescisão administrativa não é discricionária, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato (Hely). Hely Lopes menciona, ainda a rescisão de pleno direito que se verifica independentemente de manifestação de vontade de qualquer das partes, diante da só ocorrência de fato extintivo do contrato previsto na lei, no regulamento ou no próprio texto do ajuste, tais como o falecimento do contratado, a dissolução da sociedade, a falência da empresa, o perecimento do objeto contratado e demais eventos semelhantes. Ocorrendo o fato extintivo, rompe-se automaticamente o contrato, devendo ambas as partes cessar sua execução. Inexecução: Faltas: - O não-atendimento das determinações da autoridade fiscalizadora enseja rescisão unilateral do contrato (art. 78, VII), sem prejuízo das sanções cabíveis. O cometimento reiterado de faltas, apontadas no Diário de Ocorrência, autoriza a rescisão (art. 78, I ao V) e a aplicação das sanções (art. 86 a 88). A Administração não poderá renunciar ao dever-poder de aplicar sanções devidas ao contratado omisso ou relapso. Sanções: - A inexecução total ou parcial do contrato dá à Administração a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa (art. 58, IV), dentre as indicadas no artigo 87, a saber: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação, perante a - 7

8 própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior". Penalidades: - A pena de advertência corresponde a uma sanção de menor gravidade (condutas de inexecução parcial de deveres de diminuta monta). - A pena de multa pode ser aplicada juntamente com qualquer uma das outras (art. 87, 2º), ficando vedada, implicitamente, em qualquer outra hipótese, a acumulação de sanções administrativas. O 1º do art. 87 tem quase redação idêntica à do art. 86, 3º. Lei n : - Além das medidas executórias, o artigo 80 da Lei nº prevê, como cláusula exorbitante, determinadas prerrogativas que têm por objetivo assegurar a continuidade da execução do contrato, sempre que a sua paralisação possa ocasionar prejuízo ao interesse público e, principalmente, ao andamento de serviço público essencial; trata-se, neste último caso, de aplicação do princípio da continuidade do serviço público. - Essas medidas, que somente são possíveis nos casos de rescisão unilateral, são as seguintes: I - assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar por ato próprio da Administração; II - ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 desta lei; III - execução de garantia contratual, para ressarcimento da Administração e dos valores das multas e indenizações a ela devidos; IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração. Mutabilidade: Áleas ou riscos que o particular enfrenta quando contrata com a Administração: - álea ordinária ou empresarial; - álea administrativa: a) alteração unilateral do contrato administrativo; b) fato do príncipe; c) fato da Administração; - álea econômica. a) álea ordinária ou empresarial, que está presente em qualquer tipo de negócio; é um risco que todo empresário corre, como resultado da própria flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o particular. b) álea administrativa, que abrange três modalidades: - uma decorrente do poder de alteração unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse público: por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o equilíbrio voluntariamente rompido; - a outra corresponde ao chamado fato do príncipe, que seria um ato de autoridade, não diretamente relacionado com o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele; nesse caso, a Administração também responde pelo restabelecimento do equilíbrio rompido. Não é um comportamento ilegítimo (ex: decisão oficial de alterar o salário mínimo, afetando, assim, decisivamente, o custo dos serviços de limpeza dos edifícios públicos contratados com empresas especializadas). - 8

9 Em prova fechada, optar pela corrente segundo a qual o fato do príncipe corresponde apenas às medidas de ordem geral, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento do contratado; Maria Sylvia: no direito brasileiro, de regime federativo, a teoria do fato do príncipe somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera, aplica-se a teoria da imprevisão. (José dos Santos Carvalho Filho diverge) Fato do Príncipe e Lei 8.666: art. 65, I, "d" - a terceira constitui o fato da Administração, entendido como "toda conduta ou comportamento desta que torne impossível, para o co-contratante particular a execução do contrato" (Escola); ou, de forma mais completa, é "toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua execução" (Hely Lopes Meirelles) Distinção entre fato da administração e fato do príncipe: (Maria Sylvia) enquanto o fato da administração se relaciona diretamente com o contrato, o fato do príncipe é praticado pela autoridade, não como "parte" no contrato, mas como autoridade pública que, como tal, acaba por praticar um ato que, reflexamente, repercute sobre o contrato. Distinção entre fato da administração e força maior: na força maior, fato imprevisível e inevitável é estranho à vontade das partes e no fato da administração é imputável a esta. Além disso, a força maior torna impossível a execução do contrato, isentando ambas as partes de qualquer sanção, enquanto o fato da administração pode determinar a paralisação temporária ou definitiva, respondendo a Administração pelos prejuízos sofridos pelo contratado. Lei nº 8.666: 1) hipótese do artigo 78, XV: constitui motivo para rescisão do contrato "o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação". 2) hipótese do artigo 78, XVI - constitui motivo para rescisão do contrato "a nãoliberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto" c) álea econômica que corresponde a circunstâncias externas ao contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da imprevisão; em princípio, repartem-se os prejuízos, já que não decorreram da vontade de nenhuma das partes. É preciso que o fato seja: - imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas conseqüências; - alheio à vontade e ao comportamento das partes: se decorrer da vontade do particular, responde sozinho pelas conseqüências de seu ato; se decorrer da vontade da Administração, cai-se nas regras referentes à álea administrativa. - inevitável: se se tratar de fato que o particular pudesse evitar, não será justo que a Administração responda pela desídia do contratado (deverá ser suportado pelo contratado, constituindo álea econômica ordinária) - prejuízo significativo e que causa de desequilíbrio muito grande no contrato (pequenos prejuízos, decorrentes de má previsão, constituem álea ordinária não suportável pela Administração). - 9

10 Teoria da imprevisão Ocorre apenas um desequilíbrio econômico, que não impede a execução do contrato A Administração pode aplicar a teoria da imprevisão, revendo as cláusulas financeiras do contrato, para permitir a sua continuidade, se esta for conveniente para o interesse público Força Maior Verifica-se a impossibilidade absoluta de dar prosseguimento ao contrato Ambas as partes são liberadas, sem qualquer responsabilidade por inadimplemento, como conseqüência da norma do art do Código Civil. Pela Lei nº 8.666, a forma maior constitui um dos fundamentos para a rescisão do contrato (art. 78, XVII), tendo esta efeito meramente declaratório de uma situação de fato impeditiva da execução. Teoria das Sujeições Imprevistas: fatos de ordem material, que poderiam já existir no momento da celebração do contrato, mas que eram desconhecidos pelos contratantes. Surgem na execução contratual de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a conclusão dos trabalhos. Celso Antônio: o contratante tem direito à indenização total pelo prejuízo, exatamente por se tratar de encargo suplementar que altera a economia do contrato e que não estava suposto na avença travada. Observação final: Lei Complementar 123 (microempresas e empresas de pequeno porte extensão às cooperativas) - 10