Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2010/ ) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO AGRAVANTE : CPEM CONSULTORIA PARA EMPRESAS E MUNICÍPIOS S/C LTDA ADVOGADOS : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM JOSÉ MANOEL DE ARRUDA ALVIM (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERES. : MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO PROCURADOR : ALESSANDRO MAURO THOMAZ DE SOUZA E OUTRO(S) EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁCTICO-PROBATÓRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. 1. Reconhecido no acórdão recorrido, com amparo expresso em elementos de prova, não se enquadrar o caso em espécie nas hipóteses de contratação por inexigibilidade de licitação, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita necessário exame dos aspectos fácticos da causa, com a consequente reapreciação do acervo fáctico-probatório, hipótese que é vedada em sede de recurso especial, a teor do enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. " (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 3. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." (Súmula do STF, Enunciado nº 283). 4. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Arnaldo Esteves Lima e Benedito Gonçalves (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedido o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Brasília, 21 de setembro de 2010 (data do julgamento). Ministro Hamilton Carvalhido, Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 1 de 15

2 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2010/ ) RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Agravo regimental interposto por CPEM - Consultoria para Empresas e Municípios S/C Ltda., contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso especial à incidência dos enunciados nºs 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça e 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Alega a agravante que: Aduz, ainda, que: "(...) A r. decisão agravada concluiu que o recurso especial da Agravante se baseava em reapreciação de provas, o que é vedado pelo enunciado nº 7 deste Col. STJ. É patente que tal decisão desconsiderou os elementos de convicção constantes dos autos, dentre eles o efetivo cumprimento das disposições do Decreto-lei nº 2.300/86, vigente na época da contratação, que dispunha sobre licitações e contratos da Administração Federal e em especial, a respeito das formalidades indispensáveis à licitude da inexibilidade da licitação. (...) Não se pretende aqui - de forma alguma - o reexame ou nova análise de provas. A idéia é apenas valorar o que já foi exaustivamente discutido e reconhecido, considerando-se ser fato incontroverso nos autos que a empresa é notoriamente especializada e obteve significativos resultados. (...)" (fls /3.280). "(...) Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 2 de 15

3 É o relatório. Como se não bastasse o argumento supra, há que se dar provimento ao presente agravo no que toca à suposta falta de impugnação de fundamento dos v. acórdãos recorridos, uma vez que o apelo especial da agravante atacou, de forma específica, os argumentos que ensejaram a manutenção da r. sentença. A r. decisão agravada entendeu que a Agravante deixou de atacar, de forma específica, o fundamento que determinou a condenação da empresa contratada na repetição dos valores recebidos. Referida condenação se assentou no artigo 49 do Decreto-lei nº 2300/86, e que não fora objeto de impugnação pela Agravante. Ao assim entender, a r. decisão agravada incorreu em equívoco, pois, com o devido respeito, não se atentou que a Agravante impugnou referido fundamento ao afirmar que a Municipalidade, quando da contratação dos serviços da Agravante, beneficiou-se destes, e que a devolução dos valores pagos implicaria enriquecimento ilícito. (...)" (fls /3.282). Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 3 de 15

4 AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº SP (2010/ ) VOTO O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator): Senhor Presidente, o agravo regimental não merece prosperar. E para a certeza das coisas, são estes os fundamentos do acórdão recorrido, no que interessa à espécie: "(...) Trata-se de ação civil pública movida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo com a finalidade de ver anulado o contrato administrativo celebrado entre a Prefeitura Municipal de São Sebastião e a CPEM, para revisão da DIPAM, com remuneração ad exitum de 20%, com pedido cumulativo de repetição dos valores recebidos pela contratada por conta do contrato celebrado Houve uma primeira sentença que julgou a ação procedente em parte, com a decretação da nulidade contratual e condenação da contratada à devolução das quantias que recebeu, excluído o então Prefeito Municipal do pólo passivo. A r. sentença foi anulada por esta Corte, que determinou a realização de perícia. Após a produção da prova, sobreveio nova sentença, com o mesmo resultado. Daí a irresignação da Municipalidade e da CPEM. Preliminarmente cabe a homologação da desistência do recurso pela Prefeitura Municipal de São Sebastião. É medida autorizada pelo art 501 do Código de Processo Civil, independentemente da anuência do apelado e da empresa litisconsorte. Passo, assim, à análise apenas do recurso da co-ré. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 4 de 15

5 O contrato em apreço foi celebrado sob a égide do DL n 2 300/88. Dispõe seu art. 23 (...) Pelo que se dessume dos dispositivos acima transcritos, a licitação não é obrigatória quando presentes os seguintes requisitos: a) inviabilidade de competição, b) constatação do objeto singular, c) configuração de um serviço técnico profissional especializado, d) sujeito titular de notória especialização. Por conseguinte, a ausência de qualquer deles implica a obrigatoriedade da licitação. Sustenta a apelante que a r sentença olvidou as conclusões do laudo pericial, realizado por determinação deste Tribunal, e optou por utilizar a mesma linha de fundamentação adotada na r sentença anulada, motivo pelo qual deve ser reformada. Todavia, sem razão. Para melhor análise desta questão, é necessário que se faça pequena digressão para buscar o fundamento central da sentença anulada, qual a linha principal de que se utilizou a apelante em suas razões recursais e o ponto de partida definido no acórdão, em que o perito deveria pautar-se. A r. sentença está assentada na tese de que a só dificuldade dos serviços não implica a inexigibilidade da licitação, sendo necessário que os serviços sejam singulares quanto à natureza, singularidade que não se confunde com dificuldade. E da mesma forma a importância do serviço e seus benefícios para o contratante não caracterizam, por si sós, a singularidade. Vale dizer, entendeu seu culto prolator que o requisito da alínea "b" supra (objeto singular) não ficou caracterizado na espécie. Em decorrência do que ficou decidido, a irresignação da apelante está centrada no cerceamento de defesa. Argumentou ela naquelas razões recursais que entedia Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 5 de 15

6 estar cabalmente comprovada a singularidade dos serviços prestados, mas, se assim não entendeu o MM Juiz, haveria, necessariamente, de ter determinado a produção da prova. E afirmou "Por este motivo também - cerceamento de defesa - com vistas a que possa demonstrar o requisito da sinqularidade erroneamente negado pela r sentença, pleiteia-se seja reconhecida a nulidade da r sentença, determinando-se seja realizada prova pericial, para os fins insistentemente solicitados, pelos Réus, e, particularmente pela ora Apelante" (apelação anterior, item 7 2, pág 1 484/1 485, com o destaque do original). E foi neste sentido o comando do v acórdão "Querem as Aptes provar que os serviços objeto do contrato se caracterizam por sua singularidade e estariam compreendidos no permissivo do art 23, me II do Dec Lei 2 300/88 A r. sentença decidiu não se tratar de serviços singulares, mas não deu ensejo às Aptes de produzir prova de tal qualidade essencial dos serviços objeto da contratação, a afirmada especialidade, exigibilidade de técnica apurada e excepcional idade de que se revestiriam" (fl 1 954) Foi para esta finalidade que a Colenda Câmara declarou nula a r. sentença. Ocorre que o laudo pericial não é conclusivo quanto à singularidade dos serviços. Demorou-se o perito na análise do requisito da notória especialização, passando ao largo da análise daquele que foi objeto da anulação da r. sentença. E nem poderia tê-lo feito, porquanto inexiste qualquer singularidade nos serviços contratados, que consistem na análise da documentação fiscal dos contribuintes, mediante o confronto das declarações de índices de participação dos Municípios (DIPAM) com os livros fiscais dos contribuintes. Nada de extraordinário que um aplicado Contador não possa executá-lo, não obstante tivesse a apelante, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 6 de 15

7 consoante destacou o perito, em resposta ao quesito n 02 que formulou (fl ), destacado, em média, 62 funcionários no local. Consoante lição de Marcal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, São Paulo, 11a ed, 2005, pág 262), natureza singular deve ser a natureza do serviço e não o número de pessoas capacitadas a executá-lo. É ensinamento que, embora decorrente da análise à lei especial vigente, bem se apropria ao caso em apreço dada a identidade da mens legis contida em ambas as leis. No mesmo sentido é o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 18a ed, pág 513). Diz ele que a singularidade deve ser relevante para a Administração, pelo que não basta tratar-se de pessoal ou de empresa com especialização, prestígio no ramo, pois, "se o serviço pretendido for banal, corriqueiro, singelo e, por isso, irrelevante que seja prestado por "A" ou "B", não haveria razão alguma para postergar-se o instituto da licitação". E assinala o insigne autor "que a singularidade só terá ressonância para o tema na medida em que seja necessária, isto é, em que por força dela caiba esperar melhor satisfação do interesse público". Como já dito, não são exigidos conhecimentos especializados para a execução de tais serviços. A Constituição Federal, no art 168, IV, diz que pertencem aos Municípios 25% do produto da arrecadação do ICMS realizada em seu território pelo Estado. E os incisos I e II do parágrafo único daquele dispositivo explicam como se apura a participação do Município no ICMS. Não bastasse isso, as Portarias CAT n s 12/84, 13/91 e 10/92, juntadas pelo perito para ilustrar seu laudo, disciplinam o sistema de coleta de dados informativos para a apuração dos índices de participação. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 7 de 15

8 Com base nas informações obtidas em decorrência da DIPAM, o Estado apura provisoriamente os índices de participação de cada Município, aguardando eventuais recursos, quando então aqueles dados são revistos e tornados definitivos. E embora haja minúcias para o preenchimento dos formulários, a revisão das declarações pode ser feita até mesmo por servidores do Município, como já aduzido acima, razão pela qual não se há falar no requisito da singularidade. É aliás, o que se infere da leitura do enunciado da Súmula 13 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo "Não é lícita a contratação pelas Prefeituras Municipais de terceiros, sejam pessoas físicas ou jurídicas, para Revisão das Declarações para o índice de Participação dos Municípios - DIPAMS, a qual deve ser feita por servidores públicos locais, valendo-se do auxílio da Secretaria Estadual da Fazenda". Em suma, os serviços deste tipo não são de natureza singular, não configuram serviços técnicos especializados e, portanto, desnecessária a contratação de empresa ou pessoa de notória especialização. E mesmo que fosse necessária a contratação, ainda assim ausente o requisito da inviabilidade de competição (art 23, "caput", do DL n 2 300/88). A apelante não é a única que presta serviços desta natureza. Há várias outras concorrentes, dentre elas a Delta Auditores Associados S/C Ltda (apelação n /7-00, desta relatoria, julgada em ), GBL - Consultoria para Empresas e Municípios S/C Ltda (apelação n /1-00, desta Câmara, Rel. Dês. Torres de Carvalho). É desta última a ementa do v acórdão (...) E assim é porque a competição é saudável e evita a cobrança excessiva, como no caso. O percentual ajustado Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 8 de 15

9 ad exitum foi de 20%, enquanto no caso da empresa GBL - Consultoria para Empresas e Municípios S/C Ltda o percentual foi de 18%, ad exitum e no contrato celebrado entre a Prefeitura Municipal de Conchas e a aqui apelante, objeto da apelação n /4-00, desta Câmara, Rei Des Torres de Carvalho, a remuneração ad exitum foi de apenas 1 %. Daí não se amoldarem no caso os judiciosos argumentos postos nas razões recursais, os julgados e as lições doutrinárias nelas colacionadas, nem os Pareceres dos ilustres juristas encartados aos autos. Deve, pois, ser mantida a r sentença, também com relação à condenação à repetição dos valores, pois, além de a apelante ter-se omitido em suas razões recursais quanto à contrariedade específica a este ponto da r. sentença, a decisão tem respaldo no disposto no art. 49 do DL n 2 300/88, com destaque em sua parte final. Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao recurso. " (fls /3.103). O recorrente, todavia, está em que "(...) o levantamento técnico realizado, trouxe aos autos elementos que comprovavam que na hipótese a licitação era inexigível, sejam em razão da notória especialização da CPEM, seja em razão do objeto da contratação." (fl ). Ao que se tem dos autos, em havendo o acórdão reconhecido, com base nos elementos contidos nos autos, que não se enquadrava o caso em espécie na hipótese de inexigibilidade de licitação - por ausentes os requisitos da singularidade do objeto, da inviabilidade de competição e do serviço técnico especializado -, torna-se forçoso reconhecer que a pretensão recursal, tal como posta, se insula no universo fáctico-probatório, conseqüencializando a necessária reapreciação da prova, o que é vedado no enunciado nº 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 9 de 15

10 recurso especial." Com efeito, ter-se como presente hipótese de inexigibilidade que a Corte Regional, expressamente, entendeu não demonstrada, constitui questão estranha ao âmbito de cabimento do recurso especial. A propósito, no tocante à aplicação da referida Súmula, a Corte Especial deste Tribunal assim decidiu: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ. 1. A inexigibilidade de licitação, por inviabilidade de competição (art. 25, da Lei n.º 8.666/93), assentada pela Corte a quo, reclama a incursão em matéria de cunho fático probatório, interditada em sede de recurso especial, consoante a ratio da Súmula 07/STJ. 2. Ação Civil Pública objetivando o ressarcimento dos danos causados ao patrimônio do Município de Nhandeara, decorrentes da contratação do Escritório de Advocacia, sem prévio certame licitatório, para a prestação de serviços de consultoria jurídica, visando a defesa dos atos praticados pela ex-prefeita do mencionado município. 3. O Recurso Especial não é servil ao exame de questões que demandam o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, em face do óbice erigido pela Súmula 07/STJ. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag /SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 10 de 15

11 RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA 'C'. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE DO PARQUET. OFENSA AOS ARTS. 130, 330 E 331 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. INEXIGIBILIDADE. LICITAÇÃO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO NÃO CONSTATADA PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. Quanto à inexigibilidade de licitação, o acórdão recorrido consignou: a) havia 17 (dezessete) empresas qualificadas para prestar o serviço elaboração de EIA/Rima; b) "o objeto contratado não é singular, possibilitando equivalência entre ofertas de outros eventuais interessados"; e c) outras empresas haviam sido contratadas pela própria Dersa para diversos trechos das obras que estavam sendo realizadas na mesma rodovia objeto do contrato em questão. 7. A revisão do entendimento consagrado pelo Tribunal a quo de que "o objeto contratado não é singular, possibilitando equivalência entre ofertas de outros eventuais interessados" demandaria análise do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial. Aplicação da Súmula 7/STJ. 8. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp /SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 31/08/2009). Lado outro, no tocante ao "direito da Recorrente receber pelos serviços efetivamente prestados ao Município ", é de se ter a letra do acórdão recorrido: Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 11 de 15

12 "(...) Deve, pois, ser mantida a r sentença, também com relação à condenação à repetição dos valores, pois, além de a apelante ter-se omitido em suas razões recursais quanto à contrariedade específica a este ponto da r. sentença, a decisão tem respaldo no disposto no art. 49 do DL n 2 300/88, com destaque em sua parte final. (...)" (fl nossos os grifos). E estas as razões do recurso interposto: "(...) No caso, não houve qualquer irregularidade por parte da Recorrente que justifique o afastamento da incidência da regra do art. 49, parágrafo único, do Decreto-lei 2.300/86. Com efeito, se o serviço foi prestado e trouxe benefício, é de rigor o pagamento do valor acordado com a Recorrente, o qual, insista-se, era o valor praticado no mercado. (...) Caso assim não entenda, haverá manifesto enriquecimento ilícito da municipalidade, que beneficiou-se dos serviços prestados e nada pagará por isso. (...)" (fl ). Ao que se tem, o Tribunal a quo assentou ser devida a repetição dos valores recebidos em decorrência dos serviços prestados, e o fez fundamentado no que preceitua o artigo 49 do Decreto-lei nº 2.300/86 e na existência de preclusão, consubstanciada no fato da recorrente não ter impugnado essa parte da sentença nas razões de apelação. Entretanto, nas razões do recurso especial, a recorrente limitou-se a alegar que o município fora beneficiado com a prestação dos serviços e que a repetição dos valores configuraria evidente enriquecimento indevido, Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 12 de 15

13 olvidando-se de impugnar, portanto, o fundamento do acórdão recorrido, relativo à preclusão da questão suscitada. Tal deficiência, com sede na própria fundamentação da insurgência recursal, inviabiliza a abertura da instância especial, a teor do enunciado nº 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." Pelo exposto, nego provimento ao agravo regimental. É O VOTO. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 13 de 15

14 CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA Número Registro: 2010/ AgRg no REsp / SP Números Origem: EM MESA JULGADO: 21/09/2010 Relator Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO Ministro Impedido Exmo. Sr. Ministro : TEORI ALBINO ZAVASCKI Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. RAQUEL ELIAS FERREIRA DODGE Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA RECORRENTE ADVOGADOS RECORRIDO INTERES. PROCURADOR AUTUAÇÃO : CPEM CONSULTORIA PARA EMPRESAS E MUNICÍPIOS S/C LTDA : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM JOSÉ MANOEL DE ARRUDA ALVIM (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO : MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO : ALESSANDRO MAURO THOMAZ DE SOUZA E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO - Contratos Administrativos - Anulação AGRAVANTE ADVOGADOS AGRAVADO INTERES. PROCURADOR AGRAVO REGIMENTAL : CPEM CONSULTORIA PARA EMPRESAS E MUNICÍPIOS S/C LTDA : EDUARDO PELLEGRINI DE ARRUDA ALVIM JOSÉ MANOEL DE ARRUDA ALVIM (EM CAUSA PRÓPRIA) E OUTROS : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO : MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO : ALESSANDRO MAURO THOMAZ DE SOUZA E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, Arnaldo Esteves Lima e Benedito Gonçalves (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 14 de 15

15 Impedido o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Brasília, 21 de setembro de 2010 BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 24/11/2010 Página 15 de 15